Modelo de Ação Civil Publica CONTRA Fechamento de RUAS publicas por FALSOS CONDOMINIOS

MODELO DE AÇÃO CIVIL PUBLICA - PROCEDENTE
PODE SER USADA COMO MODELO E REFERENCIA PARA INSTAURAÇÃO DE AÇÃO POPULAR EM DEFESA DO PATRIMÔNIO PUBLICO

Fonte : Ministerio Publico do Estado de São Paulo
Integra da Petição Inicial
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA__ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE RIBEIRÃO PRETO.

INFORMAÇÃO AO CAO:

3796/08 - 2ª Vara da Fazenda Pública

“Assim, o fechamento de vias de circulação, por ato do loteador ou de associação de moradores, com ou sem a aprovação do Município, vulnera o art. 17 da Lei nº 6766/79 e art. 180, inciso VII, da Carta Paulista.” (TJSP, ADIN 87.654-0/0, Rel. Des. Ernani de Paiva, j. 30.04.2003).

“Um direito é mortalmente atingido, quando a demora do processo impede qualquer utilidade do provimento que ele produziria.”

(TJSP, Des. Toledo Silva, A.I. nº 170.087.5/0)

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, através do Promotor de Justiça que esta subscreve, no uso de suas atribuições legais, com fundamento no art. 129, incs. II e III, da Constituição Federal, na Lei Federal nº 7.347/85, e no art. 295, inc. X, da Lei Estadual nº 734/93, vem perante Vossa Excelência ajuizar a presente ação civil pública em face da FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE RIBEIRÃO PRETO e da ASSOCIAÇÃO DOS AMIGOS DA ALVORADA, inscrita no CNPJ 56.886.443/0001-86, com sede na Rua Tucunarés, 05, no loteamento denominado “Quinta da Alvorada e HUMBERTO TAROZZO FILHO, brasileiro, casado, Engenheiro Civil, portador do CPF nº 000.249.554-0 residente na Rua dos Ianomâmis, quadra 09, lote nº 05, Quinta da Alvorada, todos em Ribeirão Preto, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor.

I - OS FATOS

Foi instaurado pela Promotoria de Justiça da Cidadania de Ribeirão Preto o Inquérito Civil nº 815.1.351.2/05, visando a apuração de irregularidades consistente no fechamento de loteamento, nesta cidade de Ribeirão Preto.

Segundo o apurado nos autos, a requerida Associação dos Amigos da Alvorada, se arvorou em administradora do referido loteamento, instalou cancela na entrada do bairro, somente permitindo a passagem de pessoas por ela credenciadas, de modo que o acesso de cidadãos não credenciados só é permitido após prévia, ilegal e constrangedora identificação.

Após o fechamento do bairro e instituição do controle de entrada, a associação-ré passou a agir como administradora de condomínio, exigindo de todos os moradores o pagamento de contribuições condominiais compulsórias, inclusive patrocinando execução judicial contra alguns deles.

Quanto ao réu Humberto Tarozzo Filho, ele promoveu o fechamento de uma via pública (rua) e passou a utilizar a área como se fosse integrante de seu patrimônio.

II - DO DIREITO APLICÁVEL – FECHAMENTO DO BAIRRO

II.1 - Bens de uso comum do povo

Conforme é sabido, com a aprovação do loteamento houve a transferência do domínio sobre vias e praças e áreas verdes e institucionais para o Município de Ribeirão Preto, conforme determinação do art. 22 da Lei Federal nº 6.766/79, que reza:

"Desde a data do registro do loteamento, passam a integrar o domínio do Município as vias e praças, os espaços livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos constantes do projeto e do memorial descritivo."

No caso da Quinta da Alvorada ou de qualquer outro loteamento existente no Município, suas ruas, praças, áreas verdes, áreas institucionais, são bens públicos e como tais não podem sofrer administração privada ou servir ao pequeno número de moradores de sua área.

Em outras palavras, a conduta da associação-ré, com a cumplicidade do Município, permitiu a subtração de diversas áreas públicas de uso comum do povo para colocá-las como áreas de uso privativo de alguns poucos moradores privilegiados.

 As vias de circulação, praças e áreas verdes são bens de uso comum do povo, conforme classificação de bens públicos adotada pelo Código Civil (art. 99, inc. I). Difícil explicar o que seja bem de uso comum do povo sem incidir em tautologia, pois a designação desta categoria de bens é auto-explicativa. Segundo lição doutrinária, essa categoria de bens compreende "coisas materiais que pertencem ao Estado, mas sobre as quais quisque de populo, anônima e coletivamente, pode exercer direitos de uso e gozo, como, p. ex., os logradouros públicos, praças, jardins, ruas, avenidas. Os bens de uso comum são insuscetíveis de direito de propriedade"[1].

Sentimos aqui diretamente o espírito que inspira a própria noção de República, que pressupõe sempre a isonomia entre a totalidade dos indivíduos. José Afonso da Silva ensina que "público, do latim publicum, quer dizer do povo (populum deu populicum, e daí público). Lembra Jhering que res publica, como personalidade, na concepção do Estado da época posterior à sociedade gentílica, implica, originariamente, o que é comum a todos: res publicae são as diversas coisas da sociedade pública, às quais todos têm igual direito"[2].

Os bens de uso comum do povo – como parece óbvio – devem ter sua utilização franqueada a toda população, isonomicamente, sem restrições, pois "nos bens de uso comum do povo, o uso por toda a gente não só se concilia com o domínio público da coisa, como constitui mesmo o fator de sua caracterização".[3]

A regra, pois, é de serem assegurados, para toda população, sempre, livre e franco acesso[4], além de plena  disposição sobre esses bens, sem restrições; seu uso exclusivo por particulares é a exceção.

De caráter absolutamente excepcional, portanto, sua destinação a particulares. Carlos Maximiliano afirma que "consideram-se excepcionais as disposições que asseguram privilégio, palavra esta de significados vários no terreno jurídico. Abrange: a) ... ; b) o gozo e a exploração de propriedades e riquezas do Estado"[5]

Nas abalizadas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: "Os bens de uso comum do povo, tais como as ruas e praças, destinam-se ao uso coletivo. O uso privativo de uma parcela de rua ou praça para realização de comércio de qualquer tipo (venda de frutas, roupas, jornais, etc.) depende de consentimento do poder público, manifestado por meio de autorização, permissão, ou concessão de uso. Em regra, em se tratando de bem de uso comum do povo, a autorização e a permissão são as medidas mais adequadas devido ao seu caráter precário. Com efeito, o uso privativo não corresponde à destinação desses bens; eles existem para servir ao uso igual por parte de toda a coletividade. Por isso mesmo, somente devem ser expedidas quando não prejudiquem a destinação principal, que é a livre circulação. E devem ser expedidas em caráter precário, exatamente pela necessidade de sua revogação, a qualquer tempo em que o uso privativo prejudicar a destinação do bem."[6]

Não pode ser esquecida ainda a função urbanística desempenhada por vias e praças públicas. José Afonso da Silva explica que "todo aglomerado urbano possui dois elementos essenciais": as unidades edilícias e os equipamentos públicos. Equipamentos públicos, segundo o mesmo jurista, "são os espaços urbanos abertos", ou seja, "toda área geográfica, de terra ou de água, situada dentro de uma concentração urbana ou a uma distância razoável, ou seja, dentro do perímetro urbano, não coberto por qualquer estrutura permanente. Esses espaços desempenham inumeráveis funções urbanísticas, de sorte que sua adequada ordenação, tendo em vista a natureza de cada qual deles, constitui meio de propiciar uma qualidade ambiental conveniente à qualidade de vida da população".[7]

Sobre a destinação das áreas de uso comum decorrentes de parcelamento (arts. 17 e 22 da Lei Federal nº 6.766/79), contundentes os fundamentos apresentados em precedente do Superior Tribunal de Justiça:

"...O art. 17 não pode ser compreendido isoladamente. Ao contrário, impõe-se uma interpretação sistemática com os arts. 4º, 22 e 28 do mesmo diploma.
O legislador determinou no art. 22 da Lei nº 6.766/79 que:
"Art. 22. Desde a data do registro do loteamento, passam a integrar o domínio do Município as vias e praças, os espaços livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo."

Essa estatuição pretendeu, sem dúvida, vedar o poder de disponibilidade do incorporador sobre essas áreas. Coloca-as, portanto, sobre a tutela da Administração municipal de forma a garantir que não terão destinação diversa. Este parece ser o espírito da lei. De outra forma, estaria a norma legalizando uma desapropriação indireta ou, pior, permitindo o confisco por parte do poder público. Por outro lado, visa, também, a aumentar o patrimônio comunitário, pois esta é a utilidade e função social dos bens públicos de uso comum do povo, a de servirem os interesses da comunidade.
Essa tese é reforçada por análise teleológica do art. 17 com o art, 4º do mesmo diploma legal...."

"Esse dispositivo destaca os pressupostos mínimos do loteamento relativamente às áreas de uso comum, cuja fiscalização depende da municipalidade. Exige, portanto, que o loteador destaque áreas mínimas, tendo em vista a comodidade da população, a saúde e a segurança da comunidade. Portanto, embora a norma se dirija ao loteador, parece-me, mais uma vez, que a idéia que lhe é subjacente é a de proteger o interesse dos administrados, outorgando ao poder público essa tutela.
Existe, em relação a esses bens, uma espécie de separação jurídica entre o sujeito de direito da propriedade, o Município, e o seu objeto, a comunidade. Assim, embora a norma jurídica em apreço se dirija ao loteador, retirando-lhe de forma expressa o poder de disponibilidade sobre as praças, ruas e áreas de uso comum, a razão de ser da norma, isto é, o seu espírito, cria limitações à atuação do Município, pois, a Administração que fiscaliza não pode violar a norma...."

"No caso concreto, as áreas foram postas sob a tutela da administração municipal, não com o propósito de confisco, mas como forma de salvaguardar o interesse dos administrados, em face de possíveis interesses especulativos dos incorporadores. Ademais, a importância do patrimônio público deve ser aferida em razão da importância da sua destinação. Assim, os bens de uso comum do povo possuem função ut universi. Constituem um patrimônio social comunitário, um acervo colocado à disposição de todos. Nesse sentido, a desafetação desse patrimônio prejudicaria toda uma comunidade de pessoas, indeterminadas e indefinidas, diminuindo a qualidade de vida do grupo.
Dessarte, existe uma espécie de hierarquia de bens públicos, consolidada não em face do seu valor monetário, mas segundo a relação destes bens com a comunidade. Por isso, não me parece razoável que a própria Administração diminua sensivelmente o patrimônio social da comunidade. Prática, aliás, vedada por lei, pois o art. 4º impõe áreas mínimas para os espaços de uso comum. Incorre em falácia pensar que a Administração onipotentemente possa fazer, sob a capa da discricionariedade, atos vedados ao particular, se a própria lei impõe a tutela desses interesses..."[8]

Ao criar o loteamento fechado, impedindo e dificultando a entrada de pessoas, impondo uma utilização exclusivamente privada de ruas e praças pelos moradores beneficiados, as rés causam prejuízos a interesses difusos urbanísticos, privando a cidade de vias de circulação, áreas verdes e equipamentos públicos.

Merece lembrança precedente do Supremo Tribunal Federal pela legalidade de ato do prefeito municipal de Ubatuba que determinou a remoção de obstáculos que impediam o acesso a bens de uso comum do povo, fundada no direito de ir e vir e de utilizar os bens de uso comum.[9]

II.2 - Inalienabilidade dos bens públicos

Do direito romano vem o princípio da inalienabilidade dos bens de uso comum. O Código Civil prevê no art. 100, referindo-se aos bens públicos:

" Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.”

Caio Mário da Silva Pereira refere-se a "bens que são legalmente indisponíveis, e são aqueles que, apropriáveis por natureza, não podem ser objeto de comércio em razão da pendência de uma prescrição de lei, que proíbe sua alienação. Podem ser apontados nesta categoria os bens públicos de uso comum e de uso especial".[10]

Não é possível sequer a permissão de direito real de uso de bem público de uso comum do povo, que poderia resultar na sua disfarçada alienação. Essa a exegese que dá conteúdo à proibição resultante da inalienabilidade. De nada adiantaria a proteção legal contra a alienação de um bem se nenhuma restrição incidir sobre sua concessão a particulares para uso exclusivo por período indeterminado. É que "na realidade não só a venda como concessões privatizam os bens, colocando-os exclusivamente a serviço de uns poucos".[11] Quem não pode alienar um bem não pode conceder direito real de uso gratuito que resulte na privatização. Ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio: "onde se depare razão igual à da lei, ali prevalece a disposição correspondente, da norma referida", diz Carlos Maximiliano.[12]

II.3 O direito de ir e vir

Ao criar o loteamento fechado, a associação-ré, com a cumplicidade criminosa da Prefeitura Municipal, tornou impossível o acesso de qualquer do povo às áreas verdes e vias públicas no seu interior. A despeito da previsão de que os pedestres não poderão ser cerceados no direito de ir e vir, na prática tal garantia jamais vai se efetivar, já que guarita foi construída no único acesso, disto importando clara restrição ao acesso às áreas públicas, que na pratica somente serão utilizadas pelos moradores e convidados.

A Constituição Federal prevê o direito de locomoção como garantia fundamental (art. 5^o, inc. XV). Pelo direito de circulação, que lhe é inerente, ninguém pode licitamente obstar o direito das pessoas de circular livremente por ruas, praças e áreas públicas em geral. Para José Afonso da Silva, "o direito de circular (ou liberdade de circulação) consiste na faculdade de deslocar-se de um ponto a outro através de uma via pública ou afetada ao uso público. Em tal caso, a utilização da via não constituirá uma mera possibilidade, mas um poder exercitável erga omnes. Em conseqüência, a Administração não poderá impedir, nem geral nem singularmente, o trânsito de pessoas de maneira estável, a menos que desafete a via, já que, de outro modo, se produziria uma transformação da afetação por meio de uma simples atividade de polícia".[13]

Ao permitir o controle de ingresso de pessoas em área pública, a associação-ré se investiu -  ilegalmente - no poder de polícia exclusivo do Estado. Há um precedente do Tribunal de Justiça que julgou inconstitucional lei municipal exatamente porque outorgou a particular o direito de controlar o acesso de pessoas a loteamento, ao asseverar:

"Por fim, é de cuidar-se da outorga às concessionárias de uso das áreas em questão da obrigação de praticamente as isolar, controlando o ingresso de estranhos em suas dependências, assim substituindo, como dito na inicial, "a vigilância pública pela privada, matéria essa relacionada ao campo da segurança pública, que é da competência exclusiva do Estado, nos termos do disposto no artigo 139 da Constituição Estadual" (f.10), podendo-se indicar como vulnerado também o art. 1º da mesma Carta.

"Bem acentuado na manifestação final do Ministério Público que o controle de acesso às áreas de uso comum, "que pressupõe abordagem e exibição de documentos pessoais", é tarefa típica de policiamento preventivo, sequer atribuída ao Município, mas sim ao Estado, que também por isso não poderia delegar direitos que não tem (f.168)..."

Em outras palavras, a associação-ré se arvorou - ilegalmente - no poder de polícia e criou um sério entrave ao direito de ir e vir de todo cidadão às áreas públicas de uso comum aqui mencionadas. 

II.4  Violação do princípio da isonomia

A concreção dos postulados do Estado Democrático de Direito impõe rigorosa observância ao princípio da isonomia. A sua violação importa sempre em grave desvio da função legislativa ou administrativa.

Nesse passo, a razoabilidade justificadora da edição do ato administrativo ou legislativo está sempre intimamente ligada ao princípio da isonomia. Desta forma, a ausência de razoabilidade ou de interesse público provoca a nulidade do ato, por afronta ao princípio da igualdade.

Discorrendo sobre o tema e lembrando precedente da Corte Constitucional Alemã (BverfGE 9, 20 (28); 12, 264 (273), Claus-Wilhelm Canaris assevera:

“(...) o princípio da igualdade é violado quando não se possa apontar um fundamento razoável, resultante da natureza das coisas ou materialmente informado para a diferenciação legal ou para o tratamento igualitário, ou, mais simplesmente, quando a disposição possa ser caracterizada como arbitraria. Deparam-se, de facto, contradições de valores e, em conseqüência, quebras no sistema em todas as regras que não permitam encontrar... um razoável ... fundamento para a diferenciação, pois elas, por definição, não se reportam ao afastamentos justificados dos valores da lei; no entanto, não resulta daí necessariamente sempre uma violação contra a proibição do arbítrio.”[14]

Dentro dessa perspectiva, seria, então, o princípio da isonomia a principal vedação ao arbítrio administrativo ou de associação, como verificado nos autos.

Aqui, necessário distinguir o poder discricionário da administração da liberdade em sentido comum, como forma de identificar o ato arbitrário que viola o princípio da isonomia. Guido Zanobini, de forma magistral opera tal diferenciação da forma seguinte:

“Enquanto esta última comporta verdadeiro arbítrio, segundo o qual o sujeito pode inspirar a sua decisão em qualquer motivo que considere oportuno, a discricionariedade é uma liberdade duplamente condicionada: de modo genérico, porquanto a Administração no seu exercício deve sempre agir da maneira que repute mais útil ao bem geral, isto é, aos interesses do Estado; e de modo específico porque ela, vez por outra, há de praticar ato de interpretação para indagar as razões pelas quais a lei lhe haja conferido o poder, o fim particular para cuja consecução o exercício dele deve ser dirigido, agindo do modo mais correspondente a tal fim.”[15]

Portanto, também não pode ser a liberdade administrativa, manifestada através do poder discricionário da Administração, que vai autorizar o arbítrio omissivo e, via de conseqüência, afrontar o princípio constitucional da isonomia.

Analisando os limites impostos à discricionariedade Afonso Rodrigues Queiró sentencia:

“O limite é a legalidade, e só a legalidade. Os limites do poder discricionário serão aqueles comandos legais que vedem certas interpretações das condições do agir e imponham certas outras – ‘was verboten ist, sagt das Gesetz allein’ (Scheuner). Não haverá mais que averiguar em toda a sua extensão e profundidade as limitações proibitivas e positivas contidas nas normas legais, limitações que só podem consistir em conceitos teoréticos.”[16]

O princípio da isonomia, consagrado no “caput” do artigo 5º da Constituição Federal é, nesta conformidade o parâmetro que proíbe qualquer tipo de excesso e limita o poder discricionário da Administração Público, que no caso dos autos, imporia o dever de agir contra a absurda conduta da associação ré.

II.5 – Violação do artigo 180, II da CE

A conduta da associação-ré que se arvorou em proprietária de áreas públicas, e a criminosa omissão da Prefeitura Municipal de Ribeirão Preto, ofendem o disposto no artigo 180, II da Constituição do Estado de São Paulo.

A referida norma constitucional veda expressamente a alteração de destinação de áreas verdes e institucionais em loteamentos, ao dispor:

ARTIGO 180 - No estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e os Municípios assegurarão:

               ......

VII - as áreas definidas em projeto de loteamento como áreas verdes ou institucionais não poderão, em qualquer hipótese, ter sua destinação, fim e objetivos originariamente estabelecidos, alterados. (grifo nosso)

Analisando hipótese idêntica à versada nos autos, em precedente da Comarca de Jundiaí, onde lei semelhante autorizou a criação dos chamados “loteamentos fechados”, o E. Tribunal de Justiça desse Estado asseverou:

“Considera-se ofensivo ao artigo 180, VII, da Constituição do Estado dispositivo de lei municipal que autoriza a formação de loteamento fechado para o loteamento já existente, de modo que possa ocorrer o desvirtuamento das funções das áreas verdes ou institucionais especificadas no projeto original do loteamento.”[17]

Portanto, as condutas citadas não podem ser toleradas.

II.6 – Afronta ao artigo 17 da Lei nº 6766/79

Da mesma forma, a conduta comissiva da associação-ré  e omissiva do Município desafiam o comando do artigo 17 da Lei 6766/79.

Referido dispositivo legal proíbe qualquer tipo de alteração de destinação de áreas institucionais e verdes após a aprovação do loteamento, ao dispor:

“Art. 17. Os espaços livres de uso comum, as vias e praças, as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo, não poderão ter sua destinação alterada pelo loteador, desde a aprovação do loteamento, salvo as hipóteses de caducidade da licença ou desistência do loteador, sendo, neste caso, observadas as exigências do art. 23 desta lei.”

Assim, ao permitir o uso de áreas públicas por associação de moradores, o Município contraria a proibição emanada da lei federal e por esta razão padece do vício insanável da ilegalidade.

No precedente jurisprudencial já invocado anteriormente, o E. Tribunal de Justiça deixou assentado:

“Assim, o fechamento de vias de circulação, por ato do loteador ou associação de moradores, com ou sem a aprovação do Município, vulnera o art. 17 da Lei nº 6.766/79.”[18]

II.7 – Afronta ao disposto no artigo 5º, inciso XVII da C.F.

A constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XVII[19], assegura, como direito fundamental, o direito pleno de liberdade de associação e o inciso XX do mesmo dispositivo impõe a proibição do dever de associar[20].

Para Uadi Lammêgo Bulos, o referido inciso XX é uma cláusula de “(...) liberdade negativa de associação. Contém a idéia de que o direito de associação assegura à pessoa a liberdade de não ingressar em nenhuma associação contra a sua vontade, nem tampouco manter vínculo de permanência.”[21]

Já para o festejado constitucionalista português Jorge Miranda, o direito de associação possui múltiplas dimensões, podendo ser positivo ou negativo. É negativo enquanto: “O direito de não ser coagido a inscrever ou permanecer em qualquer associação, ou pagar quotizações para associação em que não esteja inscrito..”[22]

No caso dos autos, é verificado claramente o abuso e a arbitrariedade da associação-ré, ao impor a todos os proprietários e moradores do bairro o dever de se associar, sob pena, de não o fazendo, sofrer tratamento discriminatório.

Em primeiro lugar, em nome da manutenção dos ilegais serviços de vigilância e restrição de ingresso de pessoas no bairro, cobra cota associativa de todos os proprietários, associados ou não.

Esse comportamento, por certo, fere as duas garantias constitucionais aqui mencionadas.

II.8 - Conclusão

Conforme se verificou, o fechamento das áreas públicas esbarra nas seguintes ilegalidades:

·             impede o uso público;

·             alienação de fato dos bens públicos;

·             impede o direito constitucional de circulação;

·             falta de poder de policiamento sobre os transeuntes;

·             fere o princípio da isonomia;

·             fere o art. 188, inciso VII da Constituição Estadual;

·             fere o artigo 17 da Lei nº 6766/79;

·             viola o direito de livre associação;

III – ILEGALIDADE DA CONDUTA DO RÉU HUMBERTO

Restou apurado nos autos, especialmente pela diligência realizada pelo Setor de Fiscalização da Prefeitura Municipal de Ribeirão Preto (fls. 57/63), que o réu Humberto Tarozzo se apropriou – indevida e ilegalmente – de área pública da área correspondente à Rua nº 02 do referido loteamento.

Conforme é cediço, o simples registro do loteamento no Cartório de Registro Imobiliário importa na transferência das áreas correspondentes aos logradouros público para o patrimônio do Município.

Da mesma forma, é indiscutível que as ruas integram os bens de uso comum do povo, que são inalienáveis e insuscetíveis de prescrição aquisitiva.

Assim, a conduta de Humberto é de ilegalidade patente.

Ante a ilicitude da conduta de Humberto, este deverá ser compelido a restituir a via pública ao seu statu quo, além de sua condenação ao pagamento de indenização pela utilização do bem imóvel, além de danos morais decorrentes da vedação de utilização do logradouro por todos os cidadãos de Ribeirão Preto.

IV. Necessidade de deferimento de medida liminar

                                                          

Diante da flagrante inconstitucionalidade e ilegalidade da conduta omissiva do Município e comissiva da associação, é evidente a presença o fumus boni iuris autorizador do deferimento da medida acautelatória pleiteada.

O referido fumus boni juris, nessa conformidade, está fundado nos diversos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais invocados e também nos diversos precedentes jurisprudenciais em situações idênticas.

 Do mesmo modo, o perigo na demora da prestação jurisdicional está causando danos de reparação impossível a todas as pessoas que não são associadas à associação-ré e estão sofrendo constrangimentos, sem falar no risco de ação indenizatória que o Município pode sofrer em razão de sua conduta omissiva. Demais disso, moradores e freqüentadores do bairro, inclusive crianças, adolescentes, pessoas portadoras de deficiência e idosos continuarão alijados do plena fruição do essencial serviço de transporte coletivo urbano.

As requeridas, no fundo no fundo, privatizaram u bairro inteiro, transformando-o em local de uso restrito para reduzido número de pessoas. Limitaram, para o restante da população, o direito de ir e vir.

Essa limitação ameaça o direito fundamental de liberdade, assegurado constitucionalmente, e configura ‘periculum in mora’ bastante pra a expedição de orem liminar. Isto porque, num Estado Democrático de Direito ninguém pode ser lesado em seu direito fundamental, por um instante que seja, sem que a situação de urgência na reparação verifique ( o perigo da demora é inerente à violação de direito fundamental).

O mesmo se diga no que toca ao caso vertente, em que a violação de direito fundamental, o direito de ir e vir, está devidamente comprovaa pela documentação que instrui a presente ação.

Aliás,. Não se pode admitir que aqueles que têm em seu favor toda a verossimilhança do direito alegado e que estejam sofrendo ataques em seus direitos fundamentais sejam obrigados a suportar o ônus da demora do processo, enquanto que os agentes violadores aguardam confortavelmente decisão definitiva, estimulados até a atos protelatórios e a novas violações.  É de se ressaltar que a sentença definitiva jamais irá recuperar os vários anos de restrições injustamente sofridas pela população.

Finalmente, deve-se acrescentar também que o deferimento da liminar não acarreta qualquer risco de dano ao Erário Público, até porque a prestação de serviços públicos e a conservação de equipamentos urbanos compete à Municipalidade. No tocante à associação de moradores, esta jamais terá direito a qualquer tipo de indenização. A uma, porque a ocupação de bens públicos está sendo feita de modo ilegal. A duas, porque, ainda que assim não fosse, a permissão de uso, por ser a título precário, uma vez cessada, não gera direito à indenização.

A prestação Jurisdicional na cautelar se caracteriza pela outorga de segurança com vistas a garantir o resultado útil das demais funções (conhecimento e execução).

                                               E aqui é de inegável importância a lição do Ilustrado processualista José Carlos Barbosa Moreira:

“Se a Justiça civil tem ai um papel a desempenhar, ele será necessariamente o de prover no sentido de prevenir ofensas a tais interesses, ou pelo menos de fazer cessar o mais depressa possível e evitar-lhes a repetição; nunca o de simplesmente oferecer aos interessados o pífio consolo de uma indenização que de modo nenhum os compensaria adequadamente do prejuízo sofrido . . .).[23]

                                               Portanto, é de toda conveniência que seja deferida medida liminar para o fim de proibir a associação-ré de manter o fechamento de via pública; o dever de promover a abertura da via pública indevidamente fechada e de vedar a manutenção de restrição de acesso de pessoas no referido bairro.

VI.  Pedidos

Face ao exposto é a presente para requerer de Vossa Excelência:                

I.        deferimento de medida liminar, relativamente à ré Associação dos Moradores da “Quinta da Alvorada”, na forma do disposto no artigo 12 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, para o fim exclusivo de

a)       determinar o imediato desbloqueio da entrada do bairro, com a desativação da guarita lá instalada;

b)       proibição de imposição de restrições ou identificação de pessoas nos acessos do bairro;

c)       vedação da exigência do dever de associação, bem como a proibição de cobrança de taxas associativas;

II.        Com relação ao Município de Ribeirão Preto, o deferimento de liminar no sentido de providenciar o imediato desbloqueio da entrada ao bairro, garantindo que seja mantida aberta ao tráfego de pessoas e veículos e exerça seu poder de polícia no sentido de vedar a restrição ou perturbação do direito de ir e vir de qualquer cidadão às vias públicas e áreas públicas do bairro Quinta da Alvorada;

III.  Para o caso de desobediência à quaisquer das determinações, a imposição de multa diária de R$.100.000,00 (cem mil reais);

IV.  citação dos requeridos para responderem aos termos da presente ação, sob as penas da lei;

V.  ao final, seja proferida sentença de procedência da presente ação para o fim de acolher todos os pedidos feitos à guiza de liminar com relação à associação-ré e ao Município, fixando-se, em definitivo, a multa de R$.100.000,00 (cem mil reais) para o caso de descumprimento da determinação, por qualquer das rés.

VI. Com relação ao réu Humberto Tarozzo Filho, seja ele condenado a restabelecer o logradouro público ao status anterior, com a realização de obras à suas expensas, além de pagamento de indenização mensal  correspondente ao uso da área pública a ser apurada em liquidação, além de dano moral difuso, como forma de indenização à comunidade de Ribeirão Preto pela impossibilidade de uso comum de todos os cidadãos da referida área, cujo valor deverá ser arbitrado pelo Juízo;

VII.   produção de todo tipo de prova admissível no ordenamento jurídico (testemunhal, documental, pericial, vistoria, inspeção, etc.);

VIII.  dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros    encargos (Lei nº 7.347/85, art. 18, Código de Defesa do Consumidor, art. 87);

IX,  intimações ao Autor, de todos os atos e termos processuais, na forma da lei, no seguinte endereço: Promotoria de Justiça da Cidadania, Rua Otto Benz, 1070, Nova Ribeirânia, em Ribeirão Preto.

Termos em que, dando-se ao pedido o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais)

p. deferimento.

                                              R.Preto, 17 de junho de 2003.

ANTONIO ALBERTO MACHADO

3º Promotor de Justiça

(Promotor da Habitação e Urbanismo)

SEBASTIÃO SÉRGIO DA SILVEIRA

8º Promotor de Justiça

(Promotor de Justiça da Cidadania)

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[1] CRETELLA JÚNIOR, José. Enciclopédia Saraiva de Direito, São Paulo: Saraiva. 1978, vol. 11, p. 204.

[2] Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo :RT. 5ª ed., 1989, p.90.

[3] [3] SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Instituições de Direito Civil, Forense, Rio de Janeiro, 19ª ed., 1999, vol. I, p. 280.

[4] Convém lembrar a redação do art. 10 da Lei Federal n° 7.661/88, que reforça a argumentação: "As praias são bens de uso comum do povo, sendo assegurado, sempre, livre e franco acesso a elas e ao mar, em qualquer direção e sentido , ressalvados os trechos de interesse de segurança nacional ou incluídos em áreas protegidas por legislação específica"

[5] Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 11ª ed., 1991, p. 232.

[6] DI PETRO, Maria Sylvia Zanella. Pietro Poder de polícia em matéria urbanística, in Temas de Direito Urbanístico, Ministério Público/Imprensa Oficial, 1999, p. 34.

[7] Direito Ambiental Constitucional. São Paulo: Malheiros. 3^a ed., 2.000, p. 203.

[8] S.T.J., REsp nº 28.058-SP, Rel. Ministro Adhemar Maciel,13/10/1998 - 2ª Turma.

[9] S.T.F., RE N º 94253,12/11/1982: “Loteamento. Fechamento de acesso a ruas que interligam lotes e conduzem a orla marítima. Legalidade de ato da prefeitura municipal, removendo obstáculos que impediam aquele livre acesso. Inconstitucionalidade inocorrente da lei municipal n. 557/79, de Ubatuba: assegura direito a utilização de bem publico de uso comum do povo.”

[10] Instituições de Direito Civil, Forense, Rio de Janeiro, 19ª ed., 1999, vol. I, p. 285.

[11] LEME MACHADO ,Paulo Affonso Direito Ambiental Brasileiro, Malheiros, SP, 8ª ed., 2.000, p. 402.

[12]  Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 11ª ed., 1991, p. 209.

[13] Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo :RT. 5ª ed., 1989, p. 212. Grifos originais

[14] CANARIS, Claus- Wilhem. Pensamento Sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 2ª ed. Trad. A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 226.

[15] ZANOBINI, Guido. Corso de Diritto Amministrativo, Pádova, 1939, vol I, pp. 95-96 – trad. Livre.

[16] QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. Reflexões sobre a teoria do desvio de poder em direito administrativo. Coimbra: Editora Coimbra, 1940, p. 54.

[17] T.J.S.P., ADIN nº 87.654.0/0, Rel.  Des. Ernani de Paiva, Órgão Especial, j. 30.04.2003.

[18] Adin nº 87.654.0/0 já citada acima.

[19] “XVII – É plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramiliar.”

[20] “XX – Ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado.”

[21]  Constituição Federal Anotada, São Paulo: Saraiva, 2.000, p. 138.

[22]  Manual de Direito Constitucional. 4ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1990, 4º t., p. 420.

[23] cit. por Rodolfo de Camargo Machado, in Ação Civil Pública, Ed. RT, página 113.