PARABENS MP SP - Petição Inicial de Ação civil publica contra clausula ILEGAL no Loteamento Ninho Verde II e obrigação de fazer contra Municipio

O MINISTERIO PUBLICO DE SÃO PAULO, cumprindo sua MISSÃO CONSTITUCIONAL, vem instaurando centenas de ações civis publicas, em defesa dos direitos do povo brasileiro, e disponibiliza EXCELENTE MATERIAL para ser utilizado em casos similares - PARABENIZAMOS O ILUSTRE PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO MP SP, bem como todos aqueles promotores de justiça, que agem de FORMA INTEGRA e CORRETA, com DEDICAÇÃO e CORAGEM, enfrentando , muitas vezes, a oposição declarada e campanhas difamatorias promovidas por pessoas mal informadas e/ou mal-intencionadas ,e que APESAR DE TUDO, cumprem o seu TRABALHO de FISCAL das LEIS, instaurando as ações civis e penais, publicas, para impedir a continuidade das VIOLAÇÔES ao nosso ORDENAMENTO JURIDICO e as lesões aos DIREITOS CONSTITUCIONAIS dos cidadãos, à ECONOMIA POPULAR e ao PATRIMONIO PUBLICO. 

fonte : http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao_consumidor/acp/acp_mp/acpmp_imobiliarios/acpmp_imb_loteamentos/

FICHA R Nº 888/00- CENACON - ASSUNTO:

“LOTEAMENTO NINHO VERDE - GLEBA II - COBRANÇA DE TAXA DE CONSERVAÇÃO PELA EMPRESA-RE, PARA A GERAÇÃO DOS RECURSOS NECESSÁRIOS À EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS DE CONSERVAÇÃO DAS ÁREAS PÚBLICAS DO LOTEAMENTO (RUAS, AVENIDAS, PRAÇAS, PLACAS COM NOME DE RUAS,ETC.) - EXIGÊNCIA MANIFESTAMENTE ABUSIVA - AÇÃO CIVIL PÚBLICA, VISANDO A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA CLÁUSULA INSERIDA NO CONTRATO-PADRÃO, QUE ESTABELECE A COBRANÇA DE TAXA DE CONSERVAÇÃO DE TODOS OS PROPRIETÁRIOS DE LOTES NO LOTEAMENTO DENOMINADO "NINHO VERDE - GLEBA II", SITUADA EM PARDINHO/SP,  BEM COMO COMPELIR O MUNICÍPIO, NA OBRIGAÇÃO DE FAZER, CONSISTENTE EM RESPONSABILIZAR PELA MANUTENÇÃO DO LOTEAMENTO, TAL COMO PROCEDE EM TODAS AS VIAS PÚBLICAS URBANAS DA CIDADE.”

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA                    VARA DA COMARCA DE BOTUCATU

(Processo nº 578/02, 4ª Vara da Comarca)

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, por seu representante legal, no final assinado, na qualidade de Promotor de Justiça dos Direitos do Consumidor, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fundamento no artigo 129, inciso III, da Constituição Federal, no artigo 1º, inciso II, da Lei nº 7.347/85, artigo 25, inciso IV, alínea "a", da Lei nº 8.625/93, artigo 103, inciso VIII, da Lei Complementar Estadual nº 734/93, e Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), propor a presente

ACÃO CIVIL PÚBLICA

observado o procedimento ordinário, na forma do artigo 282 e seguintes do Código de Processo Civil, em face da MOMENTUM EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., inscrita no CGC/MF sob nº 47.686.555/0001‑00, estabelecida na cidade de São Paulo­-Capital, à Rua dos Gusmões, 639, por seus representantes legais, e PREFEITURA MUNICIPAL DE PARDINHO, com sede na Rua Sargento José Egídio do Amaral, 235, município de Pardinho, na pessoa do respectivo Prefeito Municipal, pelos motivos que passa a expor:

I - DOS FATOS

Consta do incluso procedimento preparatório de inquérito civil que em 26 de maio de 1.983, através da Lei Municipal nº 339/83, a Prefeitura Municipal de Pardinho, cidade pertencente a esta comarca de Botucatu, transformou em área de expansão urbana área rural objeto da matrícula nº 8.909 do 1º Cartório de Registro de Imóveis de Botucatu. Dois meses depois, a Municipalidade aprovou no citado local o loteamento denominado "NINHO VERDE ‑ GLEBA II", com área total de 8.684.896,00 m² (oito milhos, seiscentos e oitenta e quatro mil, oitocentos e noventa e seis metros quadrados), dividido em 11.435 (onze mil, quatrocentos e trinta e cinco) lotes (fls. 548/550 do procedimento em anexo).

Ainda naquele mesmo ano, criou‑se a EMURPA ‑ Empresa Municipal de Urbanização de Pardinho (fls. 551/559 do procedimento), responsável pela venda desses lotes, posteriormente transformada em sociedade civil por quotas de responsabilidade limitada e cedida à primeira requerida (99 quotas) e a Rubens Meneguetti (01 quota), um dos proprietários da MOMENTUM (fls. 560/565).

Enfim, a Lei Municipal nº 700, de 14 de novembro de 1.995, concedeu, de maneira ilegal como adiante se demonstrará, aos proprietários dos lotes desse loteamento o uso exclusivo das ruas, avenidas, praças e demais áreas públicas (fls. 568/569 do procedimento).

Por outro lado, a empreendedora, à vista do contexto acima, ao estabelecer o regulamento interno do empreendimento, fixou algumas cláusulas, no que diz respeito à denominada TAXA DE CONSERVAÇÃO, que são manifestamente abusivas, colocando o consumidor em exagerada desvantagem.

Assim, o contrato padrão objeto de registro no cartório de imóveis prevê o pagamento, pelo comprador do lote, de uma importância aleatória, baseada na metragem do imóvel, com a denominação a pouco mencionada, para a geração dos recursos necessários à execução dos serviços de conservação do loteamento, a serem realizados pela primeira ré. Dentre tais serviços, inclui‑se a conservação de ruas, avenidas, praças,  placas com nome de ruas, etc.

Além disso, caso o proprietário decida construir no imóvel, tal prestação será acrescida de 300% (trezentos por cento), com possibilidade de desconto de 50% (cinqüenta por cento) caso haja o plantio de três árvores aprovadas pela administradora.

Inicialmente, cabe ressaltar que os adquirentes dos lotes ficaram em posição desvantajosa em relação à MOMENTUM, já que não têm outra opção, senão acatar o valor fixado, sem qualquer critério diga‑se de passagem. A cobrança dessa manutenção, ao que parece de forma eterna, fez com que muitos adquirentes perdessem lotes quitados, já que a partir de determinada época não mais puderam arcam com o respectivo pagamento.

Não obstante, nos termos do artigo 22 da Lei nº 6.766/79, que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano, desde a data do registro do loteamento, passam a integrar o domínio do município as vias e praças, os espaços livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do descritivo.

Nesse diapasão, não há dúvidas de que os serviços de conservação das áreas públicas do loteamento, notadamente ruas, avenidas e praças, desde o seu registro, passam automaticamente à responsabilidade da entidade de direito público em relação à qual estiver situado, de modo que tal ente lançará mão de seus tributos para conservar a extensão urbana do local. Daí porque a incidência da taxa de conservação implica certamente num "bis in idem".

Como já ressaltado anteriormente em procedimento que se discutia a validade dessa taxa, argumentar que a entidade de direito público interno não reúne condições financeiras e técnicas para manter a extensão urbana conservada, seria violentar as regras tributárias e administrativas do município. Enfim, seria negar a autonomia político‑administrativa do município.

Concluindo, ao aprovar o loteamento, o município está admitindo sua capacidade financeira e técnica para conservar a área urbana (fls. 249 do procedimento).

Nem mesmo o Município de Pardinho contesta as assertivas supra. Em oficio datado de novembro de 1.994, o então Prefeito salienta que de fato, a partir do registro do loteamento, as vias públicas passam a integrar o domínio do Município, devendo este se responsabilizar pela sua manutenção.  Entretanto igualmente certo, é que essa manutenção, de obrigação do Poder Público, seria feita, na medida dos recursos disponíveis, e que sem dúvida, estaria muito longe do padrão hoje existente no loteamento e com o qual, alguns proprietários ainda estão insatisfeitos (fls. 188) (grifei).

No caso dos autos, vê‑se que os adquirentes pagam regular IPTU, arcam com a taxa de conservação e ainda, o que é pior, mostram‑se insatisfeitos com a contraprestação da empresa, que sequer presta contas das vultuosas quantias que arrecada.

Esse descontentamento, aliás, mostrou‑se patente, tanto que deu ensejo à criação da Associação Nacional dos Clientes da Momentum, subscritora da representação que deu início ao incluso procedimento, cuja sociedade tem por objetivo, dentre outros, acompanhar a primeira requerida na administração de seus empreendimentos imobiliários.

A insatisfação citada vem atestada, da mesma maneira, pelo atual Alcaide de Pardinho, no oficio encartado a fls. 478/480 do procedimento incluso: Não é de hoje que temos conhecimento de que os compromissários‑compradores dos lotes, localizados no empreendimento Ninho Verde ‑ Gleba II, têm muitas reservas quanto à taxa de conservação cobradas pela empresa Momentum Empreendimentos Imobiliários Ltda.

Destarte, a "taxa" imposta em contrato é manifestamente abusiva, razão pela qual a cláusula que a estabelece é nula de pleno direito, na forma do artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor.

De fato, à maneira como se encontra, ela coloca qualquer proprietário em manifesta desvantagem em relação à administradora do loteamento. Sequer possibilidade deles próprio assumirem os gastos visando a conservação tão somente de seus lotes, com posterior rateio, existe.

Ressalte‑se que não se está diante de um loteamento fechado ou condomínio, já que a sua implantação seguiu estritamente os ditames da Lei nº 6.766/79, não estando adequado à legislação que regulamenta os condomínios e incorporações (Lei nº 4.591/64). Trata‑se, na realidade, de mero bairro da cidade de Pardinho.

E mais. Pelo pactuado, a administradora poderá realizar melhoramentos diversos no loteamento, tal como calçamento de ruas e colocação de guias, cuja obrigação seria da municipalidade, impondo‑se ao comprador responder por estes gastos, com o absurdo acréscimo de 20% a título de remuneração para a administradora, não obstante a obrigação do consumidor de já arcar com todos os impostos, taxas e demais tributos devidos a entes públicos.

Assim, forçosa é a conclusão de que a cobrança da taxa de conservação deve cessar, com a conseqüente e imediata obrigação da Prefeitura Municipal, segunda requerida, assumir a conservação do loteamento, nos moldes do dispositivo acima transcrito.

Nesse contexto, mostra‑se pertinente ressaltar que em inquérito civil idêntico ao que instrui essa peça inaugural, em trâmite pela Promotoria de Justiça do Consumidor da Capital, versando sobre a cobrança da mesma taxa de conservação, mas para os futuros loteamentos da MOMENTUM, tal empresa, ora ré, formalizou compromisso de ajustamento com o Ministério Público em que obriga‑se a abster‑se de inserir nos próximos contratos, ou estipular, de qualquer forma, a cobrança dessa "taxa" (ou qualquer outra denominação que vier a utilizar), ficando ainda assentado na citada composição que a conservação ficaria a cargo do Poder Público ou associação de proprietários de lotes (fls. 537/545).

Evidente, destarte, que de maneira implícita, a própria MOMENTUM reconheceu a ilegalidade de sua conduta.

II -DO DIREITO

Versando sobre a matéria discutida na presente ação, prelecionam os comentários dos autores do anteprojeto do Código do Consumidor, in "Código Brasileiro de Defesa do Consumidor ‑ comentado pelos autores do anteprojeto, Forense Universitária, 3ª edição" que:

Um dos direitos básicos do consumidor é o de proteção contra cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos ou serviços (relações de consumo), conforme disposto no art. 6º, nº IV, do Código. O CDC enumerou uma série de cláusulas consideradas abusivas, dando‑lhes o regime da nulidade de pleno direito (art. 51). Esse rol não é taxativo, podendo o juiz, diante das circunstâncias do caso concreto, entender ser abusiva e, portanto, nula, "entre outras", as cláusulas que menciona.  Ademais, o inc. XV do referido artigo contém norma de encerramento, que dá possibilidade ao juiz de considerar abusiva a cláusula que “esteja em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor". Em resumo, os casos de cláusulas abusivas são enunciados pelo art. 51 em "numeras apertus " e não em "numerus clausus " (paginas 295/296).

Uma das formas de tutela contratual do consumidor é que se realiza mediante o controle das cláusulas gerais dos contratos. Esse controle pode ser efetivado administrativamente ou pela via judicial. Tanto num como noutro caso, o controle pode ser abstrato ou concreto (página 299).

Diferentemente do controle administrativo das cláusulas contratuais gerais, que somente pode ser feito pelo Ministério Público (por meio do inquérito civil) ou pela administração pública, nos limites de seu poder de fiscalização e regulamentação, o controle judicial (abstrato ou concreto) pode ser provocado por qualquer dos legitimados do art. 82 do CDC. A cláusula declarada judicialmente como abusiva, não estará mais conforme o direito. Essa decisão terá eficácia "erga omnes”  ou “ultra partes", no caso de haver sido pedido o controle judicial abstrato, cujo objetivo seja a proteção dos direitos difusos ou coletivos do consumidor (art. 103, CDC). Isso significa, em última análise, que a sentença que reconhece como abusiva determinada cláusula funciona na prática como decisão normativa, atingindo o estipulante em contratações futuras, proibindo‑o de concluir contratos futuros com cláusula declarada abusiva judicialmente. Do contrário não teria nenhum sentido a tutela contratual coletiva ou difusa do consumidor (página 302).

Constitui direito básico do consumidor a "modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas "(art. 6º nº V, CDC (página 311).

O Juiz, reconhecendo que houve cláusula estabelecendo prestação desproporcional ao consumidor, ou que houve fatos supervenientes que tornaram as prestações excessivamente onerosas para o consumidor, deverá solicitar das partes a composição no sentido de modificar a cláusula ou rever efetivamente o contato. Caso não haja acordo, na sentença deverá o magistrado, atendendo aos princípios da boa‑fé, da equidade e do equilíbrio que devem presidir as relações de consumo, estipular a nova cláusula ou as novas bases do contrato revisto judicialmente. Emitirá sentença determinativa, de conteúdo constitutivo‑integrativo e mandamental, vale dizer, exercendo verdadeira atividade criadora, completando ou mudando alguns elementos da relação jurídica de consumo já constituída (página 312).

Diante da constatação da ocorrência de práticas abusivas, em flagrante desrespeito ao sistema de proteção ao consumidor, colocando‑o em desvantagem exagerada, por onerosidade excessiva, há incidência dos seguintes dispositivos legais:

Art. 51 ‑ São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

IV ‑ estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa‑fé ou equidade;

(...)

XV ‑ estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

(...)

par. 1º ‑ Presume‑se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I ‑ ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

(...)

III -  se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando‑se a natureza do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

(...)

par. 4º ‑ É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste Código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.

Constata‑se que o aludido parágrafo 1º do artigo 51 do CDC estabelece a presunção da vantagem exagerada nos casos, entre outros, em que a disposição contratual ofende princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence (inciso I) ou se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando‑se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares do caso.

Art. 39 ‑ É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços;

(...)

V -     exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

Importa assinalar que o controle judicial citado a pouco tem em mira a defesa de um direito básico do consumidor, que é o de proteção contra cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos ou serviços (relações de consumo), previsto no art. 6º, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, verbis:

Art. 6º ‑ São direitos básicos do consumidor:

(...)

IV ‑ a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

V ‑ a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

VI ‑ a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

Por derradeiro, mostrou‑se patente a abusividade da cláusula contratual em questão, já que gera injusto desequilíbrio contratual, sendo um instrumento de abuso do poder contratual dominante do fornecedor, em face da debilidade jurídica potencial do consumidor, estabelecendo conteúdo contratual iníquo, com sacrifício do razoável equilíbrio das prestações

De outra banda, relativamente à caracterização do condomínio como fechado, ordinariamente também conhecido por loteamentos especiais ou em condomínio ou condomínios horizontais, observo que a Lei 6.766/79 conceitua o loteamento para fins urbanos, espécie de parcelamento do solo, como sendo a "subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes” (artigo 2º, § 1º).

O parcelamento do solo, na definição de Eurico de Andrade Azevedo, é a divisão de uma gleba em lotes, que passam a ter vida autônoma, com acesso direto à via pública. A gleba parcelada perde  a sua individualidade,  a sua caracterização originária, dando nascimento a várias parcelas individualizadas, que recebem o nome de "lotes". Daí a denominação de "loteamento”. ( ... ) O parcelamento para fins urbanos, ou parcelamento urbanístico, destina‑se a integrar a gleba na cidade, permitindo que ela passe a ter usos urbanos, ou seja, uso residencial, comercial, industrial e institucional" (“Loteamento Fechado”, Revista de Direito Imobiliário, vol. 11, janeiro/junho ‑ 1983, pág. 65) (grifei).

Álvaro Pessoa explicitou que no loteamento o terreno loteado perde sua individualidade objetiva transformando‑se em lotes que se individualizam como unidades autarquicamente bastantes em si mesmas; inexiste o estado e a pluralidade de comunhão; cria‑se um bairro, cujo equipamento urbano (inclusive as vias, estradas e caminhos, como públicos que passam a ser com o registro imobiliário) passa a participar do sistema viário local e do orbe municipal(“O Loteamento e o Condomínio no Desenvolvimento Urbano Brasileiro" ‑ Boletim Informativo do Departamento de Assistência Jurídica e Consultiva aos Municípios, da Secretaria da Justiça do Estado do Rio de Janeiro – nº 40, ano IV, dezembro/ 1978) (grifei).

Não há o menor resquício de dúvida, pois, que o Ninho Verde II constitui um loteamento comum.

Ele se difere de maneira inequívoca de uma outra forma de uso e ocupação do solo por construções edificadas num plano horizontal, que é o condomínio especial de casas térreas ou assobradadas, previsto no art. 8º da Lei 4.591/64 (lei de condomínio em edificações e incorporações imobiliárias), onde há apenas uma modalidade especial de aproveitamento condominial do espaço de uma gleba e não existem ruas, praças, nem áreas livres públicas.

Claro, portanto, as diferenças entre o condomínio de casas do art. 8º da Lei 4.591/64 e o loteamento convencional ou comum da Lei nº 6.766/79.

O loteamento instituído pelas requeridas é meramente convencional, inegavelmente regido pela Lei nº 6.766/79, que tão somente foi fechado por ato contrário ao direito do loteador. Tal espécie de “loteamento fechado" juridicamente não existe; não há legislação que o ampare, constituindo uma distorção e uma deformação de duas instituições jurídicas: do aproveitamento condominial de espaço e do loteamento ou do desmembramento. Na verdade, trata‑se de mais uma técnica de especulação imobiliária, sem as limitações, as obrigações e os ônus que o Direito Urbanístico impõe aos loteadores do solo.

Os Municípios não podem de forma alguma autorizar essa forma de "loteamento condominial". Lei municipal que preveja ou regule sua implantação contamina o ato de aprovação de flagrante ilegalidade, já que de resto o Município não tem competência legislativa em matéria de condomínio.

De fato, como a lei federal só trata dos loteamentos convencionais, abertos, com espaços e áreas públicas franqueadas ao acesso de todos, a aprovação pelo Município dos “loteamentos fechados" não é licita, pois não lhe acolhe o princípio da legalidade, nem a legislação municipal editada para tratar do assunto lhe dá foros de legitimidade, porque a matéria, por sua natureza condominial, é da competência da União.

Enfim, jamais poderia a Municipalidade conceder aos proprietários dos lotes do loteamento Ninho Verde ‑ Gleba II o uso exclusivo das ruas, avenidas, praças e demais áreas públicas.

Realmente, com relação à concessão de direito real de uso das áreas públicas, incide a vedação do artigo 180, inciso VII, da Constituição do Estado de São Paulo, que, ao legislar concorrentemente com a União sobre direito urbanístico (art. 24, I, §§ 1º a 4º, CF), dispõe que:

Art. 180 ‑ No estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e os Municípios assegurarão:

VII ‑ as áreas definidas em projeto de loteamento como áreas verdes ou institucionais não poderão, em qualquer hipótese, ter a sua destinação, fim e objetivos originariamente estabelecidos alterados (grifei).

Trata‑se de norma cogente, autônoma, auto­aplicável, que está conforme o Sistema Constitucional Federal. Esse princípio protetivo, ademais, vincula o Município, por disposição expressa do art. 144 da Constituição Estadual.

Aos Municípios, a Carta Magna reservou a competência para, no que couber, suplementar a legislação federal e estadual, e promover o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano (competência administrativa), bem como legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I, II e VIII). Vale dizer que o Município não pode editar regras que afrontem o comando da norma geral editada pela União ou Estado. Consequentemente, qualquer ato administrativo ou legislativo municipal que altere a destinação de áreas verdes ou institucionais, estará arranhando a Carta Paulista, quer por lhe falecer competência legislativa, quer por violar legislação que lhe é verticalmente superior.

Aliás, a destinação de áreas públicas pelo loteador constitui uma imposição legal.

De toda essa explanação, depreende‑se de forma cristalina que o loteamento em análise é comum, regido, pelas prescrições da Lei nº 6.766/79, pelo que não há nenhuma possibilidade da incidência da "taxa" cobrada pela primeira ré. Consequentemente, inadmissível igualmente afastar a obrigação de conservação das áreas públicas, da segunda requerida.

III - DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A presente ação tem por escopo a proteção dos direitos coletivos de consumidores que contrataram com as rés, direitos esses que estão sendo violados em razão da aplicação de cláusula abusiva inserida em contrato de adesão utilizado pela empresa requerida.

Há inúmeros consumidores que contrataram com tal ré e estão expostos à aplicação da cláusulas em consideração, sendo certo que a MOMENTUM administra e comercializa o loteamento, integrados por milhares de lotes.

No que tange a esse enorme contingente de consumidores que contratou com a primeira ré, podemos falar na defesa de interesses ou direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que é titular um grupo ou categoria de pessoas determinadas, ligadas com a parte contrária (a ré) por uma relação jurídica básica (relação jurídica obrigacional, consubstanciada no contato padronizado, predisposto pela rés e celebrado por adesão), que o Código de Defesa do Consumidor denomina deinteresses ou direitos coletivos (artigo 81, parágrafo único, inciso II). A sentença, em relação a esse contingente de contratantes, produzirá efeito “ultra partes”, na forma do artigo 103, inciso II, do Código do Consumidor.

A propósito, veja‑se a seguinte lição do eminente Nelson Nery Júnior, um dos redatores do Código de Defesa do Consumidor:

É difuso o direito ou interesse que atinge número indeterminado de pessoas, ligadas por relação meramente factual, enquanto seriam coletivos aqueloutros (sic) interesses e direitos pertencentes a um grupo ou categoria de pessoas determináveis, ligadas por uma mesma relação jurídica base. Assim, a indeterminação dos titulares seria a característica básica dos interesses difusos, enquanto que a determinabilidade acusaria de coletivo o direito ou interesse. Ambos seriam de natureza indivisível (“O processo civil no Código de Defesa do Consumidor”, em Revista de Processo, n. 61, janeiro‑março de 1991, pp. 25‑26).

Difere‑se o interesse difuso do coletivo, já que naquele, a pretensão seria para que a primeira ré se abstivesse de inserir a cláusula abusiva nos contratos futuros, titularizados por pessoas indeterminadas, que ainda com ela não contrataram. Tal providência já foi tomada pelo Ministério Público, como mencionado acima (Item I da inicial, penúltimo parágrafo ‑ termo de ajustamento celebrado com a MOMENTUM).

Inquestionável, em contrapartida, que Ministério Público detém legitimação para a tutela dos interesses coletivos dos consumidores.

Com efeito, a Constituição Federal, no artigo 129, inciso II, confere legitimidade ao Ministério Público parapromover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos".

Na esteira do citado dispositivo, o art. 103, inciso VIII, da Lei Complementar nº 734, de 24.11.93 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), estatui que são funções institucionais do Ministério Público (...) promover o inquérito civil e ação civil pública, para a proteção, a prevenção e a reparação dos danos causados ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, e a outros interesses difusos, coletivos, homogêneos e individuais indisponíveis (grifei).

Também a Lei nº 7.347/85 (LACP) atribui legitimidade ao Ministério Público para o ajuizamento de ação civil pública para a prevenção ou reparação dos danos causados ao consumidor, em decorrência de violação de interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (v. artigos 1º, 3º, 5º, caput, e 21).

Por fim, a Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) comete ao Ministério Público legitimidade para a defesa coletiva dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos do consumidor (artigo 82, inciso I, c.c. o artigo 81, parágrafo único, incisos I-III).

Recorrendo uma vez mais a Nelson Nery Júnior, em preciso ensinamento sobre a forma de controle das cláusulas inseridas em contratos de adesão, sublinha que o Ministério Público tem legitimidade tanto para efetuar o controle administrativo das cláusulas contratuais gerais do contrato de adesão, quanto para pleitear judicialmente a exclusão, modificação ou declaração de nulidade de cláusula que entende abusiva (Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, 2ª ed., São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1996, p. 1696). Tal ensinamento doutrinário, assim, dá inteiro respaldo ao que foi consignado anteriormente a propósito da legitimação do Ministério Público para o aforamento da presente ação coletiva

A presente demanda, como já se viu, é de interesse coletivo. Note‑se, a propósito, que o loteamento é gigantesco, com mais de onze mil lotes, já contando com 9.904 (nove mil, novecentos e quatro) vendidos (posição em 31/8/2000 ‑ fls. 271/477). Inegável o interesse social em jogo. Busca‑se aqui a tutela coletiva dos consumidores que contrataram com a primeira ré, ficando a autoridade da sentença restrita aos componentes do grupo, perfeitamente identificáveis, embora numerosos, de sorte a produzir efeitos "ultra partes”.

IV-DO FORO COMPETENTE

Obedecendo‑se ao disposto no artigo 93, inciso I, do CDC, a ação é ajuizada no foro do lugar onde ocorreu o dano. No mesmo sentido, vide o que dispõe o artigo 2º da Lei nº 7.437/85.

V -DO PEDIDO

Ante o exposto e o que dos autos consta, requer seja julgada procedente a presente ação, para:

a) que seja declarada nula de pleno direito a abusiva cláusula referente à imposição do pagamento da "taxa de conservação" de todos os proprietários de lotes no loteamento denominado "NINHO VERDE ‑GLEBA II”, situado em Pardinho, devendo a primeira ré se abster de cobrá‑la a partir da sentença;

b) em conseqüência, a imposição à Prefeitura Municipal de Pardinho de se responsabilizar pela manutenção do loteamento, tal como procede em todas as vias públicas urbanas da cidade;

c) a fixação de multa diária de R$ 1 .000,00 (um mil reais) aos réus, devida somente em caso de descumprimento das obrigações acima citadas.

VI-REQUERIMENTOS

Requer a citação das rés, através de seus representantes legais, para que, querendo, ofereçam contestação ao presente pedido no prazo legal, sob pena de revelia e confissão quanto a matéria de fato, prosseguindo até final condenação.

Requer ainda a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, à vista do disposto no artigo 18 da Lei nº 7.347/85 e artigo 87 do Código de Defesa do Consumidor.

VII -DAS PROVAS

Protesta‑se pela prova do alegado por todos os meios permitidos em Direito, quer sejam: periciais, oitiva de testemunhas, juntadas de novos documentos e outros elementos probatórios que porventura forem considerados necessários à cabal elucidação dos fatos narrados.

VIII -DO VALOR DA CAUSA

Dá‑se à causa, o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), tão‑só para fins fiscais.

Botucatu, 26 de abril de 2.002.

Paulo Sérgio Abujamra

Promotor de Justiça