ESTE ARTIGO É DE LEITURA OBRIGATÓRIA PARA TODOS OS CIDADÃOS LESADOS
POR LOTEADORES E VENDEDORES DE FALSOS CONDOMÍNIOS
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| LOTEAMENTO IRREGULAR DA GRANJA COMARY - TERESOPOLIS - RJ UM CASO TIPICO DE FRAUDE À LEI DE PARCELAMENTO DE SOLO URBANO ( DECRETO LEI 58/37 - DECRETO 3079/38) |
"Poucos ganham com os loteamentos clandestinos: os estelionatários políticos, "que negociam com a irregularidade em troca do voto"; e os estelionatários econômicos, "que se apropriam das glebas e das terras e as lançam num mercado irregular".12
"O loteador que executa parcelamento clandestino, sem oferecer garantia legal (art. 18, V, Lei 6.766/79), e vende lotes violando expressa vedação da lei (art. 37, Lei 6.766/79), pratica ilícito civil e penal (art. 50, Lei 6.766/79), suga as economias de centenas de pessoas desinformadas e ocasiona prejuízos ao padrão de desenvolvimento da cidade. "
Lei 6766/79 Art. 37. É vedado vender ou prometer vender parcela de loteamento ou desmembramento não registrado.
Lei 6766/79 Art. 37. É vedado vender ou prometer vender parcela de loteamento ou desmembramento não registrado.
Art. 50 - Constitui crime contra a
Administração Pública:
I - dar início, de qualquer modo,
ou efetuar loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos sem
autorização do órgão público competente, ou em desacordo com as disposições
desta Lei ou das normas pertinentes do Distrito Federal, Estados e Municípios;
II - dar início, de qualquer modo,
ou efetuar loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos sem
observância das determinações constantes do ato administrativo de licença;
III - fazer, ou veicular em
proposta, contrato, prospecto ou comunicação ao público ou a interessados,
afirmação falsa sobre a legalidade de loteamento ou desmembramento do solo para
fins urbanos, ou ocultar fraudulentamente fato a ele relativo. leia a integra aqui
SENADOR EDUARDO SUPLICY DENUNCIA ABUSOS DE FALSOS CONDOMÍNIOS
LOTEAMENTOS CLANDESTINOS: UMA PROPOSTA DE PREVENÇÃO E REPRESSÃO
JOSÉ CARLOS DE FREITAS
Promotor de Justiça em São Paulo
1- Introdução.
2 - Parcelamento do solo. O loteamento .
3- Loteamento clandestino .
4- Expedientes fraudulentos.
4.1 - Associações e cooperativas habitacionais.
4.2 - Falsos condomínios.
4.3 - Sítios ou chácaras de recreio.
4.4 - Parceria entre prefeitura e loteador.
5 - Proposta de prevenção e repressão.
5.1 - Os registradores.
5.2 - A prefeitura.
5.3 - A autoridade policial.
5.4 - O ministério público.
5.5 - O poder judiciário.
1- Introdução
A população no Brasil é essencialmente urbana. Em 40 anos, de 1940 a 1980, passamos de 41 milhões de habitantes para 119 milhões. Nesse mesmo período a população urbana cresceu de 31,2% para 67,6%. Em 1991 esse percentual chegou a 76% 1. Estima-se uma taxa de urbanização na casa de 80% no ano 2000.
Esse crescimento urbano veio desacompanhado de um planejamento que pudesse absorver as necessidades de oferta de equipamentos urbanos (água, luz, esgoto, etc.) e de serviços públicos de transporte, educação e saúde pública.
A ocupação desordenada do solo deu ensejo à formação de habitações subnormais, como as favelas, mas, também, a um segmento do mercado informal da habitação que continua crescendo, consumindo as economias dos incautos, degenerando os padrões de desenvolvimento urbano das cidades e, muitas vezes, degradando o meio ambiente natural: os loteamentos clandestinos.
Visamos aqui à formulação de uma proposta simples e prática de repressão e prevenção que envolva os principais agentes com aptidão para refrear o processo de clandestinidade, para que o Poder Público possa atuar na correção dos defeitos da urbanização e no implemento de políticas públicas de urbanificação.2
2- Parcelamento do Solo. O Loteamento.
O parcelamento do solo é uma das atividades urbanísticas voltadas ao ordenamento territorial e à expansão da urbe. Interessa-nos neste estudo aquele destinado a integrar a gleba na cidade, com características de bairros ou vilas, regido pela Lei 6.766/79, para fins urbanos 3, e não o rural, ainda submetido ao Decreto-lei 58/37.
O parcelamento urbanístico visa à formação de lotes vocacionados à edificação para moradia, lazer, comércio, indústria ou para fins institucionais, dotados de equipamentos urbanos (redes de água, esgoto, sistema de captação e drenagem das águas pluviais, energia domiciliar, iluminação pública, telefonia, etc.) e comunitários (áreas de lazer e recreio, educação e cultura, saúde, etc.).
A Lei 6.766/79 4, além do desmembramento, contempla o loteamento, cuja execução se mostra mais freqüente e de maior impacto, uma vez que a gleba loteada perde sua individualidade objetiva, transformando-se em ruas, logradouros e em lotes.
Os lotes passam a ter vida autônoma, são unidades autarquicamente bastantes em si mesmas5 com acesso direto às vias de circulação criadas pelo fracionamento da gleba.
As áreas públicas formadas com o registro do projeto do loteamento (áreas verdes, de lazer, institucionais, praças) passam para o domínio do município, que as recebe como bens de uso comum do povo, com peculiar natureza jurídica, vocação urbanística e proteção legal, sobre o que já escrevemos a respeito.6
O loteamento para fins urbanos transforma a paisagem do local ocupado pela gleba, até então indivisa, em espaço integrado à cidade, como instrumento de sua expansão. Confere ao solo uma qualificação urbana.
Matriz de um novo bairro residencial, o loteamento é um patrimônio da coletividade, pois essa nova realidade urbanística afeta a cidade, sobrecarregando seus equipamentos urbanos, sua malha viária, toda a infra-estrutura e os serviços públicos da urbe.
A sua implantação, assim, transcende os direitos subjetivos dos proprietários dos lotes, podendo-se falar na "existência de um direito comunitário, de todo o povo, ao desfrute do novo bairro, como unidade urbanística do todo que é a Cidade. O loteamento, sob essa visão, não é patrimônio de um conjunto de pessoas, mas, sim, núcleo urbano de interesse comum de todos".7
Daí a razão para se afirmar que a implantação de um loteamento tem direta influência no meio ambiente urbano ou construído, irradiando efeitos sobre a população difusa e coletivamente considerada, pois a inobservância das normas urbanísticas pode gerar problemas que afetam a segurança, a salubridade e o conforto dos citadinos e transeuntes, bem como a funcionalidade e a estética da cidade.
3- Loteamento clandestino.
Pelo menos três etapas distintas são necessárias para a implementação lícita de um loteamento:
( 1) a administrativa, que se processa perante os órgãos públicos (aprovações e licenças);
( 2 ) a civil e registrária, caracterizada pelo ingresso do projeto de loteamento e do contrato-padrão no ofício predial; e
( 3 ) a urbanística, consistente na execução das obras de infra-estrutura.
Algumas razões explicam - mas não justificam -, o aparecimento dos parcelamentos implantados à margem da lei: os clandestinos.
A execução de um loteamento demanda custos para a sua implantação.
Começando-se pela fase de obtenção de diretrizes urbanísticas junto ao município, passa-se pela elaboração de planta, memorial descritivo e projeto, com o auxílio e a contratação de técnicos, dentre engenheiros, arquitetos, geólogos e topógrafos.
Ao depois, percorrido um caminho burocrático de aprovações pelos órgãos públicos (municipais e, em alguns casos, estaduais, sob o aspecto ambiental e de saneamento básico), promove-se o registro do loteamento, marcado pela prévia apresentação de um rol de documentos que demonstram a regularidade dominial e a idoneidade financeira do proprietário loteador, inclusive perante o fisco.
As vendas dos lotes, precedidas de uma campanha publicitária onerosa (produção de panfletos e faixas, anúncios nos meios de comunicação, etc.), são intermediadas por imobiliárias, gerando custos com a remuneração dos corretores.
Essa empreitada se perfaz com a execução das obras de fragmentação e demarcação física do solo (terraplenagem, cortes e aterros, abertura de ruas, cravação de piquetes, etc.) e de infra-estrutura (implantação do sistema de captação e drenagem de águas pluviais, das redes de água, luz e esgoto, pavimentação das ruas, etc.), transferindo-se parte da gleba ao patrimônio do município, gratuitamente, para a formação das vias de circulação, espaços livres, áreas verdes e de lazer, praças e prédios públicos, etc.
Naturalmente, o empreendedor repassará todos os custos gerados para o preço do lote, ao comprador, destinatário final da atividade de lotear, encarecendo sobremaneira o produto.
Nota-se, destarte, que são poucos os estímulos para quem pretende lotear de maneira rápida, a custos baixos, com altos ganhos financeiros e total aproveitamento da gleba, razão pela qual, não raro, proprietários de terras têm contornado o comando da Lei 6.766/79, promovendo os chamados loteamentos clandestinos.
Clandestino não é, apenas, o loteamento feito às ocultas. Tanto o é aquele desconhecido oficialmente pelo Poder Público, porque inexistente solicitação de aprovação, quanto o que deriva do indeferimento do respectivo pedido, por não atender às exigências legais.
Mas os parcelamentos também se denominam clandestinos nas hipóteses em que a gleba não tenha sofrido qualquer fragmentação, porque "algumas vezes, não são executados, embora haja, segundo uma planta ou projeto, ocorrido a venda dos lotes. Assim, tanto são clandestinos os parcelamentos executados como os não-executados".8
O parcelamento é uma operação que normalmente se desdobra em diferentes fases, além daquela marcada pela transformação física da área, sendo uma delas a que "se realiza mediante a indicação do loteamento ou desmembramento, com a delimitação dos novos terrenos em plantas ou documentos.
A ação se desenvolve frente ao público ou a pessoas determinadas, adquirentes, proponentes ou interessados, com a assinatura de escritura pública ou particular de venda ou promessa de venda, com ofertas, promessas ou comunicações relativas ao parcelamento, feitas através de correspondência, prospectos, volantes, letreiros, anúncios ou propaganda pela imprensa, com ou sem propósito manifesto de vender".9
Essa diferenciação tem significativa importância no âmbito penal para a configuração do crime de parcelamento clandestino, previsto nos arts. 50 e seguintes da Lei 6.766/79, sendo conduta bastante para caracterizar a prática do delito.10
Nesses loteamentos, as glebas são retalhadas em quadras, lotes e ruas sem qualquer planejamento prévio ou preocupação com o meio físico urbano lindeiro. Executam-se movimentos de terra, cortes e aterros sem o compromisso com as comezinhas normas e técnicas de engenharia. Remove-se a cobertura vegetal prejudicando a estabilidade do solo, favorecendo sua erosão e o assoreamento de cursos d'água.
Quando previstos, raros são os espaços reservados às áreas públicas para fins comunitários (praças, áreas verdes, sistema de recreio), formando um maciço de casas modestas amontoadas, sem respeito aos recuos que garantam aeração e insolação.
A ausência de áreas institucionais nesses assentamentos, que se prestariam a comportar, por exemplo, a edificação de creches e escolas para as crianças, ou mesmo de postos de saúde destinados a oferecer os serviços básicos de atendimento ambulatorial à comunidade local emergente, ocasiona a saturação dos equipamentos públicos dos bairros vizinhos a esses loteamentos, dando margem à superlotação de seus hospitais e estabelecimentos de ensino.
Os compradores dos lotes, à falta de aprovação e registro do projeto de parcelamento, pactuam as vendas sem um contrato-padrão que lhes proporcionem um mínimo de formalidades e garantias legais traçadas pela lei, inclusive a escritura pública. Sujeitam-se a imposições unilaterais e cláusulas abusivas dos loteadores.
As casas que constroem seguem a mesma sorte da clandestinidade por não serem precedidas de alvará de construção, sendo, por isso, geralmente desprovidas dos critérios técnicos de solidez e estabilidade.
Paralelamente a essa prática da autoconstrução em lotes ilegais, seguem as ligações inoficiais das redes públicas de luz e água às casas, gerando riscos para os próprios moradores e transeuntes. Cruzando o espaço aéreo local, um emaranhado de fios condutores de eletricidade, distantes poucos metros dos tetos das casas e do leito das ruas, oferecem perigo constante à integridade física dos passantes, com riscos de descargas elétricas e de incêndio.
Perfuram-se poços para a captação de água nas proximidades das fossas negras abertas, favorecendo sua contaminação. É comum o despejo do esgoto doméstico, sem tratamento, no solo e nos córregos contribuintes dos rios e mananciais.
Formam-se focos de sujidades com o depósito de lixo em locais impróprios, como terrenos baldios ou leito dos cursos d'água, dando azo à proliferação de transmissores de doenças (roedores, moscas e urubus), exalando mau cheiro e causando poluição, por vezes na forma de infiltração do chorume no solo, que atinge o lençol freático, comprometendo a saúde dos moradores e vizinhança.
As ruas abertas são desprovidas de sistema para drenagem das águas pluviais (guias, sarjetas, bocas de lobo, canaletas e galerias), o que gera o acúmulo de água de chuva no solo, e quando implantadas com larguras mínimas, dificultam a circulação, o serviço de transporte coletivo, de coleta de lixo, de limpeza e manutenção das vias, e mesmo o ingresso de viaturas de salvamento (ambulâncias, corpo de bombeiros) e patrulhamento policial, favorecendo o domínio da marginalidade.
Apesar das restrições ambientais, topográficas e sanitárias impostas pela Lei 6.766/79 ao parcelamento de áreas nas situações definidas no seu art. 3º, proprietários de terras nessas condições, motivados pela ganância de extrair o máximo de seu aproveitamento econômico, não divisam qualquer impossibilidade fática em parcelá-las.
Ao contrário, alguns terrenos sujeitos a inundações, com declividade excessiva e topografia irregular são loteados sem as mínimas condições de habitabilidade e segurança, portanto, aptos à acomodação de moradias em áreas de risco, proporcionando escorregamentos e deslizamentos de taludes e encostas sobre as habitações.
Parcelam-se terrenos com fins urbanos na zona rural das cidades, apesar da proibição (art. 3º, caput, Lei 6.766/79), pois sua localização geográfica não os habilita urbanisticamente a comportar um adensamento residencial, porque distantes dos serviços públicos e das obras de infra-estrutura, os quais, para sua implementação, demandariam altos custos para o município e, de conseqüência, para os contribuintes.
Outros imóveis localizados em áreas de proteção ambiental são objeto da ação predatória dos loteadores, cuja ocupação ocasiona, em vários casos, prejuízos ao abastecimento hídrico da cidade (loteamentos nas áreas de proteção aos mananciais), ou mesmo o assoreamento de corpos d’água com o desmatamento de vegetação ciliar que guarnece as margens de rios (áreas de preservação permanente), carreando para seu leito os detritos residenciais produzidos (águas servidas, esgoto e lixo doméstico, etc.).
Nem mesmo as indefinições na titularidade jurídica das glebas, muitas vezes derivadas de sucessão causa mortis, têm obstado os loteamentos clandestinos.
Ao contrário, como resultado dos conflitos dominiais entre herdeiros nos intermináveis inventários, os mais afoitos demarcam suas "frações", correspondentes a uma imaginária partilha, promovem a alienação das partes em "lotes", cedendo a terceiros os direitos possessórios e hereditários por escrituras públicas expressas em "frações ideais".
De um modo geral, concomitantemente ao ato de parcelar, os lotes resultantes são lançados no mercado de consumo através de panfletos e faixas publicitárias espalhados pela cidade, notadamente na periferia. Imobiliárias de duvidosa reputação filiam-se à prática, intermediando as vendas dos lotes, a preços módicos, sem qualquer preocupação com a regularidade formal do loteamento.
Junte-se a esse panorama o déficit habitacional, os movimentos migratórios para as grandes cidades e a procura da casa própria pelas classes mais modestas. Eis a receita para a produção informal de casas populares, para assentamentos não planejados e descontrolados, para o caos urbano.
A desordenada ocupação do solo com a implantação dos loteamentos clandestinos, em virtude da inobservância das normas urbanísticas, conduz, assim, à proliferação de habitações edificadas sem critérios técnicos (insegurança) e em condições subumanas (insalubridade); ao surgimento de focos de degradação do meio ambiente e da saúde; ao adensamento populacional desprovido de equipamentos urbanos e comunitários definidos na Lei 6.766/79 (art. 4º, § 2º e art. 5, parágrafo único) e incompatível com o meio físico (má localização), gerando o crescimento caótico da cidade; à marginalização dos seus habitantes com o incremento das desigualdades sociais e reflexos na segurança da população local e circunvizinha (violência, comércio de drogas, promiscuidade).
A população sofre com a formação da "cidade ilegal", arcando com os custos das inevitáveis intervenções do Poder Público para a sua urbanificação.
Na Cidade de São Paulo a população que habita edificações subnormais em favelas, cortiços, loteamentos clandestinos e casas sem alvará, não existe oficialmente: "Nos mapas que delimitam os perímetros das zonas, o que é considerado subnormal não aparece, definindo algumas vezes claros e interrupções do desenho da cidade. Em outras, são pintados com a mesma cor da zona onde se inserem, sem ‘existir’ dentro dela".11
Poucos ganham com os loteamentos clandestinos: os estelionatários políticos, "que negociam com a irregularidade em troca do voto"; e os estelionatários econômicos, "que se apropriam das glebas e das terras e as lançam num mercado irregular".12
4- Expedientes fraudulentos.
Os loteadores clandestinos valem-se de expedientes destinados a mascarar e ocultar a venda de lotes e a implantação dos loteamentos, pondo à margem a Lei 6.766/79. Causam danos aos adquirentes e aos padrões urbanísticos dos municípios. Dentre as manobras mais comuns destacamos as que seguem.
4.1- Associações e cooperativas habitacionais
Tem sido freqüente a utilização de associações e cooperativas habitacionais para a implantação de loteamentos. Muitas são constituídas fraudulentamente, escondendo uma prática empresarial de alta rentabilidade13. Mesmo quando bem intencionadas, olvidam-se dos requisitos básicos, gerando parcelamentos clandestinos.
Comumente, agrupam-se interessados na compra de lotes, arrecadando valores mensais desses "associados" ou "cooperados", a título de cotas, cujo montante será empregado na compra de uma gleba. Também pagam prestações para a contratação dos serviços de topografia, elaboração de planta do futuro loteamento, terraplenagem, abertura de ruas, demarcação de quadras e lotes, enfim, para a execução do parcelamento do solo.
O grupo fundador da associação ou cooperativa busca sua legitimação perante os adquirentes de lotes mediante a formalização de um estatuto e a realização de assembléias que deliberam sobre a sorte do empreendimento e dos associados em mora.
No entanto, o loteamento é implantado sem as formalidades legais de aprovação, registro do projeto (por vezes inexistente), titularidade do domínio da gleba parcelanda, vale dizer, de forma clandestina. Os compradores são orientados a construir no local, gerando uma ocupação desordenada. Por vezes, os componentes dos quadros diretivos dessas cooperativas e associações desaparecem com o dinheiro arrecadado, levando consigo o sonho dos supostos cooperados e associados.
4.2- Falsos condomínios
Outra modalidade consiste na constituição fraudulenta de "condomínios". Proprietários de glebas vendem partes ideais em percentuais numericamente iguais ou muito próximos, mediante alienações sucessivas, formando condomínio com pessoas sem nenhuma afinidade familiar ou inter-relação, em escala empresarial, mediante contratos padronizados. As escrituras de venda e compra das "frações ideais" são registradas no serviço imobiliário de forma seqüencial, numa mesma matrícula.
Ainda que as escrituras não tragam a localização da parte, na verdade, quando da contratação, são exibidas plantas indicando onde a "fração ideal" está situada e, de fato, o terreno do "condômino" se apresenta como parte certa demarcada, localizada, cercada e destacada do todo, com frente para ruas abertas pelo proprietário originário. Portanto, sem relação com o condomínio ordinário (Cód. Civil, art. 623 e segs.).
O Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo a fraude, entendeu ser lícito ao juiz determinar o bloqueio da matrícula de imóvel nessas condições.14
Esse expediente também não se equipara ao condomínio de casas da Lei 4591/64 (art. 8º), que reclama a discriminação da parte do terreno ocupada pela edificação (cujo projeto de construção deve ser previamente aprovado e conhecido do adquirente) e a indicação da fração ideal do terreno e das partes comuns.
No condomínio especial o empreendedor entrega a casa pronta, ainda que a sua venda tenha se processado "na planta". Nos loteamentos clandestinos disfarçados de "condomínios especiais", há, na verdade, venda de lotes sem a construção presente ou futura. Ocorre a alienação de "lotes em condomínio", sem qualquer previsão legal.
4.3 - Sítios ou chácaras de recreio
Outra fraude é a venda de chácaras ou sítios de recreio na zona rural, em local que oferece atrativos de uma paisagem bucólica, adornada por vegetação nativa e ladeada por rios, lagos e outros cursos d’água15. No Interior do Estado de São Paulo também se apresentam como ranchos ao redor de represas.
Mas esses empreendimentos, que também são vendidos como frações ideais, não escondem sua ilegalidade, quer pela natureza do assentamento que visam formar (lazer = fim urbano), quer pela implantação em zona imprópria (zona rural).
Nos vários municípios do Estado de São Paulo, o INCRA estabeleceu que a Fração Mínima de Parcelamento (FMP) dos imóveis rurais é de 02 ou 03 hectares (20.000 ou 30.000 m2), segundo Instrução Especial Incra nº 26, de 09/06/82 (D.O.U. de 21/06/82, p. 11.533).
A legislação específica inviabiliza a divisão de imóvel rural em dimensão inferior ao módulo ou fração mínima de parcelamento (Lei 5868/72, art. 8º, caput; Lei 4504/64, art. 65, par. 1º - Estatuto da Terra), ainda que para as hipóteses de desmembramento rural (em que a parte desmembrada confina com via de circulação preexistente), partilha judicial ou amigável e para divisão operada causa mortis, como já decidiu o Conselho Superior da Magistratura Paulista.16
Para o CSM, o loteamento destinado a chácaras de recreio não está dispensado dos requisitos registrários da legislação de parcelamento urbano, mesmo em se tratando de empreendimento anterior à vigência da Lei 6.766/79, ou do Estatuto da Terra, de vez que o registro especial já era exigido pelo Decreto-lei 58/37.17
O parcelamento em imóvel rural (que se localizar em zona urbana), para fins urbanos, deve ser precedido da anuência do INCRA (art. 53, Lei 6.766/79), para a alteração do uso do solo (rural para urbano). Já o parcelamento para fins urbanos em zona rural encontra óbice na Lei 6.766/79, que limita esse tipo de parcelamento (para fins urbanos) exclusivamente para zona urbana, de expansão urbana ou de urbanização específica (art. 3º, caput). Conforme explica Diógenes Gasparini, "Na zona rural, dada a luminar clareza desse dispositivo, nenhum terreno pode ser loteado ou desmembrado para fins urbanos, ou seja, para a implantação de novo núcleo residencial, comercial, industrial ou de lazer".18
Sob a ótica penal, considera-se crime contra a Administração Pública (art. 50, I, c.c. art. 3º, caput, Lei 6.766/79) executar parcelamento do solo, para fins urbanos, em zona rural, onde não se admite essa prática, ainda que seja para chácaras ou sítios de recreio, pois essa atividade (lazer) é tipicamente urbana.19
Se os lotes prometidos à venda tiverem áreas inferiores ao módulo rural, não passíveis, pois, de utilização rurícola (atividade extrativa, agrícola, pecuária ou agroindustrial), evidencia-se um critério objetivo de que a destinação é urbana. Mesmo quando respeitam o módulo rural, a destinação dada ao empreendimento pode encerrar finalidade urbana, com implicações penais.20
4.4 - Parceria entre prefeitura e loteador
Constata-se certa freqüência na "parceria" entre a prefeitura e o loteador, quando o município desapropria faixas de terras particulares para compor o sistema viário numa determinada gleba indivisa, sem finalidade de interligação entre um bairro e outro, ou entre duas vias urbanas (ou, quando isso ocorre, outras vias transversais e paralelas são expropriadas sem necessidade), vale dizer, ligando o nada a lugar algum (...), sem qualquer interesse público, quase sempre para beneficiar o loteador, que só tem o trabalho de parcelar as quadras resultantes e auferir lucro com a venda dos lotes.21
Com essa prática, o município não recebe gratuitamente as áreas públicas, e as obras de infra-estrutura são suportadas pelo erário, pelo contribuinte que paga os impostos, e não pelo loteador, como deveria ser (art. 18, V, Lei 6.766/79). Ocorre flagrante desvio de finalidade do ato expropriatório e prejuízo ao patrimônio público, passível de ação popular ou ação civil pública de conteúdo desconstitutivo, em especial quando esses atos são maquiados com desapropriações amigáveis (raras) e por preços simbólicos, sob a alegação de que não houve dano de grande monta.
5 - Proposta de prevenção e repressão
Assim como a implantação de loteamentos clandestinos afeta a cidade como um todo, é razoável concluir que todos devam colaborar para a sua prevenção e repressão.
A sociedade tem seus representantes com o perfil que os habilita a essa empreitada.
É necessária uma conjugação de esforços dos principais agentes com atribuições na seara do mercado imobiliário, da fiscalização e aplicação de sanções administrativas, da repressão a crimes, da esfera judicial. Falamos dos registradores, das Prefeituras, da Polícia, do Ministério Público e do Poder Judiciário.
Ordinariamente a notícia do parcelamento clandestino chega ao conhecimento desses atores depois de implantado. No entanto, quando possível, é imperiosa uma atuação preventiva e concomitantemente repressiva pelos principais agentes com poderes para interferir na sua pronta paralisação, pois a regularização de um loteamento consolidado é problemática e, às vezes, juridicamente impossível.
5.1 - Os registradores
O cartório de registro de imóveis é o primeiro a tomar conhecimento da existência dos fraudulentos condomínios ordinários, diante dos diversos registros seqüenciais das escrituras de "frações ideais" que ingressam numa mesma matrícula. Deveria o registrador impedir essa prática de ofício, pois os serviços de registro são os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos.22
No entanto, tal não ocorre porque o Conselho Superior da Magistratura Paulista decidiu que ao oficial do registro imobiliário não é dado o poder de - obtendo informes extra-registrários (comunicação por terceiro, p. ex.) sobre a execução camuflada de loteamento clandestino -, impedir o registro de escrituras de venda de frações ideais, ainda que tragam a identificação das áreas (p. ex., fração ideal de 300,00 m2), feitas mediante alienações sucessivas, por pessoas sem qualquer inter-relação.23
Aliás, o registrador deve comunicar tais fatos ao Promotor de Justiça local, pois, já afirmamos, agindo como servidor público, lato sensu, no exercício de uma função pública delegada (CF, art. 236; Lei 8.935/94, art. 3°), tem o dever de municiar o Parquet com elementos que constituam objeto de ação civil (Lei 7.347/85, art. 6°).25
O registrador, ainda, pode e deve promover o controle das cláusulas contratuais do contrato-padrão - sua correlação com o art. 26 e segs. da Lei 6.766/79 e com o Código de Defesa do Consumidor -, quando da análise dos documentos que acompanham os projetos de loteamentos.
E quanto à inexecução das obras de infra-estrutura de loteamento registrado, ao término do prazo fixado no cronograma, deve comunicar ao Promotor de Justiça a não-apresentação do termo de verificação de obras expedido pela prefeitura, para as providências pertinentes.27
5.2 - A prefeitura
A prefeitura, quando ainda não tenha tomado conhecimento do loteamento, pode ser instada por qualquer do povo, no exercício de seu direito de petição (CF. art. 5°, XXXIV,a), ou por simples ofício a acionar seu serviço de fiscalização para a aplicação de multas, expedição de notificações, execução administrativa de embargos, interdições e demolições, as chamadas medidas de polícia repressiva.28
O poder de polícia da prefeitura autoriza o embargo de edificações não licenciadas (clandestinas) e sua demolição sem procedimento formal, mediante ordem sumária precedida de simples constatação por auto de infração.29
Eventual inércia pode gerar tanto sua responsabilização em eventual ação civil pública (por omissão), quanto do agente ou servidor público por improbidade administrativa (Lei 8.429/92, art. 11, II) e crime de prevaricação. O servidor omisso, nessa hipótese, poderá ser investigado em sindicância requisitada pelo Ministério Público ao órgão da Administração (art. 26, III, Lei nº 8.625/93 - Lei Orgânica Nacional do Ministério Público).
5.3 - A autoridade policial
Ainda na fase pré-processual, a Autoridade Policial poderá promover a busca e apreensão de coisas e dos instrumentos do crime relacionados com a prática delituosa (maquinário empregado na execução física do parcelamento, faixas publicitárias, panfletos, contratos, computadores, impressoras, etc), representar ao juízo competente pedindo o bloqueio de contas bancárias recepcionárias das prestações pagas pelos adquirentes dos lotes, efetivar a prisão em flagrante dos agentes loteadores e co-autores (loteador, corretor de imóveis, presidente de associação ou cooperativa habitacional, engenheiros, arquitetos, etc) e outras medidas visando à repressão criminal.
O corretor de imóveis é figura de exponencial importância na disseminação da prática ilícita de lotear, pois as vendas de lotes de loteamento não registrado são a fonte de renda do loteador, sendo que por elas (as vendas) o corretor percebe comissão, auferindo benefício patrimonial, às custas dos incautos adquirentes. Ao intermediar as alienações de lotes em parcelamento não registrado, concorre para a prática delituosa, na forma do art. 51 da Lei 6.766/79.30
A legislação regente de sua profissão (Lei 6.530/78) lhe impõe um comportamento que veda prejudicar, por dolo ou culpa, os interesses que lhe forem confiados e anunciar imóvel loteado ou em condomínio sem mencionar o número do registro do loteamento (art. 20, I e V). E a lei penal estabelece a relação de causalidade para quem tem o dever legal de agir e evitar o resultado delituoso (Cód. Penal, art. 13).31
5.4 - O Ministério Público
O Promotor de Justiça, diante da legislação dos interesses difusos e coletivos, além da tradicional atribuição criminal, conta com instrumentos preciosos para promover a repressão e prevenção dos loteamentos clandestinos. Portanto, enumeraremos aqueles passíveis de utilização na esfera extrajudicial para, ao depois, indicar os que devem ser empregados com o Judiciário.
Ao receber informação sobre a clandestinidade de um loteamento, após instaurar inquérito civil ou procedimento preparatório, o Promotor pode oficiar ao registrador comunicando o fato, para que este, identificando a respectiva matrícula do imóvel parcelando, promova a devida anotação, fazendo constar essa informação nas futuras certidões a serem expedidas pelo oficial.
Há orientação no sentido de se considerar "como comunicação oficial, para fins registrários, os ofícios da Promotoria de Habitação e Urbanismo, da espécie, conhecidos, pois, como elementos tabulares e, como tal, arquivados são e, por sua vez recebem a publicidade ínsita aos registros, por força do artigo 18, da Lei 6.015/73, e item 136, Capítulo XX, do Tomo II, das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça, de tal sorte que acaso tivesse o Ministério Público singelamente oficiado à Serventia Predial, o ofício seria recepcionado e o Oficial Registrador, salvo melhor juízo, não poderia subtrair seus informes de eventual certidão de inteiro teor, de maneira que, a informação afloraria, ainda que não houvesse o ato de averbação...".32
Extrajudicialmente, além do adquirente e da Prefeitura, o Ministério Público pode promover a notificação do art. 38 da Lei 6.766/79, sinalizando a intenção do Parquet em paralisar a atividade ilícita e regularizar o parcelamento, pela via administrativa.
Essa medida também dá ensejo a que os adquirentes dos lotes façam o depósito das prestações em cartório, atingindo diretamente a fonte de renda do loteador e proporcionando verba para a regularização do loteamento, a ser levantada por ordem judicial e a pedido do município.
Essa notificação prévia "não constitui requisito para a propositura da ação, já que, em se tratando de obrigação positiva e líquida, seu inadimplemento no seu termo constitui de pleno direito em mora o devedor (art. 960, do Código Civil).
A notificação prevista no art. 38, da Lei 6.766/79 tem natureza eminentemente administrativa, para fins de regularização do loteamento"35 e sua expedição, com vistas à regularização de loteamento clandestino, é ato que se insere entre as funções cometidas ao Ministério Público (CF, art. 129, VI; Lei 6.766/79, art. 38, § 2º), nada tendo de ilegal ou abusivo e, portanto, não sujeita a ser obstada por "habeas corpus" (TJSP - RT 668/281; JTJ 132/564).
Deverá ainda o Promotor requisitar a instauração de inquérito policial, principalmente se tiver notícias da prefeitura e do registro imobiliário de que o loteamento não foi aprovado nem registrado, solicitando à autoridade policial que adote as medidas assecuratórias e cautelares pertinentes (CPP, arts. 125, 126 e 132).
5.5 - O Poder Judiciário
Muitas das medidas preventivas só poderão ser autorizadas e ter eficácia com a participação do Judiciário.
Na esfera penal, além das condenações, diante dos males e problemas advindos da implantação dos loteamentos clandestinos, que abalam o planejamento municipal e sugam as economias dos incautos, é imperiosa a manutenção das prisões feitas em flagrante delito, assim como o decreto de prisões preventivas dos agentes loteadores e seus co-autores, mormente dos contumazes, para a preservação da ordem pública, inibindo a ação de outros e o sentimento de impunidade.
Em sede de jurisdição civil, citaremos algumas das medidas deferidas como antecipação de tutela ou liminares nas ações civis públicas que vêm sendo sufragadas pela jurisprudência.
Averbação publicitária da ação civil pública.
O juízo por onde tramita ação civil pública sobre loteamento ilegal pode comunicar seu ajuizamento ao registro predial, por ofício, para promover a averbação publicitária.36
Abstenção do recebimento das prestações e cobrança.
É possível e necessária decisão que determina a suspensão da cobrança de contribuições relativas à manutenção de vias de uso comum, em razão da inexecução das obras de infra-estrutura e urbanização.37
É lícita a proibição de vendas, promessas de venda, reserva de lotes, de fazer publicidade, receber prestações e de qualquer atuação antrópica no loteamento (fracionamento da gleba e a alteração física do solo como terraplanagem, abertura de ruas, demarcação de quadras e lotes, edificações, etc).38
Exibição dos contratos e do rol de adquirentes em juízo.
Tem-se determinado ao loteador a exibição dos contratos firmados e a apresentação do rol de compradores de lotes, viabilizando sua identificação e localização, bem como as condições de pagamento avençadas.39
Colocação de placas.
Pode-se exigir liminarmente do loteador ou do poder público a colocação de placas no loteamento, comunicando aos adquirentes de lotes sua clandestinidade ou sua localização em área de proteção ambiental.40
Proibição de ocupação de lotes.
Diante da irregularidade da divisão da área em lotes (frações ideais em área de proteção ambiental), nos quais foram construídas moradias sem licença do Poder Público, pode-se inibir os proprietários de ocupá-las, pois a propriedade não pode ser considerada somente sob o ponto de vista de aproveitamento pelo titular do domínio, haja vista sua vinculação social que impede uma destinação prejudicial ao direito de outros cidadãos.41
Bloqueio dos lotes dados em caução.
Admite-se medida que visa assegurar a realização de obras de loteamento aprovado e registrado, garantindo eventual execução da condenação.42
Bloqueio de matrícula.
Na hipótese de loteamento clandestino com fins urbanos, mas realizado na zona rural, admitiu-se liminar em ação civil pública do município para evitar futura distorção de seu planejamento urbano43 , o surgimento de novos desmembramentos e prejuízos para futuros adquirentes.44
Indisponibilidade ou bloqueio dos bens dos loteadores45 .
O loteador que executa parcelamento clandestino, sem oferecer garantia legal (art. 18, V, Lei 6.766/79), e vende lotes violando expressa vedação da lei (art. 37, Lei 6.766/79), pratica ilícito civil e penal (art. 50, Lei 6.766/79), suga as economias de centenas de pessoas desinformadas e ocasiona prejuízos ao padrão de desenvolvimento da cidade.
Como responde com seu patrimônio pessoal (arts. 159 c.c. 1.518, Cód. Civil), de forma solidária (art. 47, Lei 6.766/79) e objetiva pelos danos causados ao meio ambiente urbano (art. 14, § 1º, Lei 6.938/81), pode-se, em tese, decretar a indisponibilidade de seus bens por meio demedida cautelar ou de tutela antecipatória (arts. 273, 461 e 588 do CPC; art. 84, CDC). A decisão deve ser averbada no registro imobiliário, para publicidade e eficácia "erga omnes", pois "o averbamento no Registro Imobiliário é o conseqüente necessário da medida cautelatória de decretação de indisponibilidade de bens, se imóveis".46
Execução de obras emergenciais. Imposição ao loteador faltoso de ordem liminar para a execução das obras de infra-estrutura, sob pena de multa diária, estando presente o periculum in mora, ainda que o ajuizamento da ação civil pública pela prefeitura tenha ocorrido dez anos após a implantação do loteamento, diante da série de contratos firmados e dos prejuízos urbanísticos causados aos compromissários compradores e ao Poder Público, com o parcelamento irregular.47
Notas:
1Dados do IBGE - Censos Demográficos. Apud: FARIA, José Eduardo. Justiça e conflito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 97.
2A urbanização é "um fenômeno espontâneo de crescimento das aglomerações urbanas em relação com a população rural". Urbanificação é "atividade deliberada de beneficiamento ou rebeneficiamento do solo para fins urbanos, quer criando áreas urbanas novas pelo beneficiamento do solo ainda não urbanificado, quer modificando solo já urbanificado". SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 289.
3"Fins urbanos são os que se obtêm por exclusão, já que o ordenamento jurídico só indica os rurais. São rurais os voltados às atividades extrativa, agrícola, pecuária e agroindustrial (art. 4º, I e II, da Lei Federal n. 4.504/64 - Estatuto da Terra), sendo, portanto, urbano qualquer outro". GASPARINI, Diógenes. O município e o parcelamento do solo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 5.
4Esta lei foi substancialmente alterada pela Lei 9.785, de 29.01.99, cujas inovações interpretamos em nossos Comentários à Lei 9.785, de 29.01.99, sobre as alterações introduzidas na Lei 6.766/79, artigo publicado em co-autoria na RDI 46/9-29.
5PESSOA, Álvaro. O loteamento e o condomínio no desenvolvimento urbano brasileiro. Boletim Informativo do Departamento de Assistência Jurídica e Consultiva aos Municípios, da Secretaria da Justiça do Estado do Rio de Janeiro - nº 40, ano IV, dezembro/1978.
6FREITAS, José Carlos de. Bens públicos de loteamentos e sua proteção legal. RDI 46/183-192.
7BARROSO, Roberto. O município e o parcelamento do solo urbano. RDA 194/ 56-61.
8GASPARINI, Diógenes. O município e o parcelamento do solo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1988, pp. 129-130.
9JÚNIOR, Ruy Rosado de Aguiar. Normas penais sobre o parcelamento do solo urbano. In Direito do Urbanismo - Uma Visão Sócio Jurídica, coordenação de Álvaro Pessoa, IBAM/SP, 1981, pp. 207-208.
10STOCCO, Rui. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. FRANCO, Alberto Silva, e Outros. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 1882, nota 2.00 ao art. 50, da Lei 6.766/79.
11ROLNIK, Raquel. A cidade e a lei: legislação, política urbana e territórios na Cidade de São Paulo. São Paulo: Studio Nobel, Fapesp, 1997, p. 183.
12ROLNIK, Raquel. Regulação urbanística e exclusão social no Estado de São Paulo: mitos e verdades. RDI 46/126-133.
13Sobre a formação e funcionamento das genuínas cooperativas e associações habitacionais, e bem assim a demonstração das "de fachada", constituídas fraudulentamente, que operam, na verdade, como empresas imobiliárias, consultar: CASTELO, Dora Bussab. Cooperativas habitacionais e algumas considerações sobre associações. RDI 46/134-182. PINTO, Yves Atahualpa. Constituições fraudulentas de associações habitacionais para promoção de loteamentos ilegais. In FREITAS, José Carlos de (coord.). Temas de Direito Urbanístico. Co-edição Ministério Público do Estado de São Paulo e Imprensa Oficial do Estado - IMESP,1999, pp. 157-174.
14Recurso ordinário em MS n° 9.876, São Paulo, Rel. Ministro Ari Pargendler, j. em 17.08.99, DJ de 18.10.99.
15Quanto aos loteamentos implantados dessa forma em áreas de proteção ecológica, consultar: AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Parcelamento do solo em áreas de proteção ecológica: a tentativa de burla à legislação urbanística através da instituição de condomínio ordinário. In FREITAS, José Carlos de (coord.). Temas de Direito Urbanístico. Co-edição Ministério Público do Estado de São Paulo e Imprensa Oficial do Estado - IMESP,1999, pp. 149-153.
16Acórdão CSM nº 11.447-0/5, São José do Rio Preto, D.O.J. 08/11/90, citado por VICENTE DO AMARAL GURGEL, in Decisões do Conselho Superior da Magistratura e Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo", triênio 88/89/90, p. 149; e Acórdão CSM nº 11.890-0/6, Mairiporã, D.O.J. 22/01/91: Autor e ob. cit., ano 1991, pp. 144/5.
17Acórdão CSM nº 11.447-0/5, ob. cit., triênio 88/89/90, p. 135
18O município e o parcelamento do solo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 25.
19RJTJESP - LEX-135/406; RT 628/312; RT 666/286; RT 677/349.
20Supremo Tribunal Federal, Recurso de Habeas Corpus nº 66.277-3 - DF - Rel. Ministro Néri da Silveira, j. 06.05.88, JSTF Lex 138/356-361.
21Sobre essa prática, consultar: LYRA, Marcos Mendes. O parcelamento do solo urbano e o sistema viário. In FREITAS, José Carlos de (coord.). Temas de Direito Urbanístico. Co-edição Ministério Público do Estado de São Paulo e Imprensa Oficial do Estado - IMESP,1999, p. 228.
22Art. 1° da Lei 8.935/94, que regulamenta o art. 236 da Constituição Federal e dispõe sobre os serviços notariais e de registro.
23Apelação Cível nº 17.447-0/9, Moji das Cruzes, j. 06.08.93, RDI 33/177-180.
24"CIVIL. VENDA DE FRAÇÃO IDEAL DE TERRAS, PARA TRANSFERIR LOTE CERTO E DETERMINADO, SEM O REGULAR PARCELAMENTO DO SOLO. IMPOSSIBILIDADE. A venda de fração ideal de terras parceladas irregularmente não pode ser objeto de registro imobiliário, porque frauda a legislação específica; o Juiz que proíbe o registro desses negócios, sem a prévia oitiva do proprietário, não fere a garantia do contraditório, porque só ordenou o que o Oficial do Cartório já estava obrigado a fazer. Recurso ordinário não provido." Recurso Ordinário em MS n° 9.876, São Paulo, j. em 17.08.99, DJ de 18.10.99, Rel. Min. Ari Pargendler, 3ª Turma do STJ.
25TAMISO, Cláudia Helena, SAMBURGO, Beatriz Augusta Pinheiro, FREITAS, José Carlos de. Comentários à Lei 9.785, de 29.01.99, sobre as alterações introduzidas na Lei 6.766/79. RDI 46/27-28.
26LIMA, Ary José de, CHICUTA, Kioitsi e JACOMINO, Sérgio. Alguns aspectos da qualificação registrária no registro do parcelamento do solo urbano e o código de defesa do consumidor. RDI 41/5-36.
27Item 170.2 das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo.
28PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Poder de polícia em matéria urbanística. In FREITAS, José Carlos de (coord.). Temas de Direito Urbanístico. Co-edição Ministério Público do Estado de São Paulo e Imprensa Oficial do Estado - IMESP,1999, p.33.
29MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de Construir. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 1990, p.166; no mesmo sentido: TJSP, RDA 34/297; TJSC, RT 684/145; STJ, RMS nº 137-PA, 1ª Turma, j. 02.04.90, Rel. Min. Garcia Vieira; STJ, RMS nº 4.583-8-DF, 1ª Turma, j. 08.03.95, Rel. Min. Garcia Vieira.
30Sobre os aspectos penais da Lei 6.766/79, consultar: SAMBURGO, Beatriz Augusta Pinheiro. Dos crimes da lei de parcelamento do solo para fins urbanos: Lei 6.766/79. InFREITAS, José Carlos de (coord.). Temas de Direito Urbanístico. Co-edição Ministério Público do Estado de São Paulo e Imprensa Oficial do Estado - IMESP,1999, pp. 327-343.
31A 5ª Câmara do TJSP apreciou a responsabilidade criminal do corretor de imóveis, tendo-o como potencial co-autor dos delitos da Lei 6.766/79 - Habeas Corpus nº 108.464-3/5, in "Justitia" 156/171, espelhando o entendimento de TOSHIO MUKAI e Outros - Loteamentos e Desmembramentos Urbanos. 2ª edição. Sugestões Literárias, pp. 282-283.
32MS nº 232.080-1/5, São Paulo, TJSP, 3ª Câm. Civil, j. 07/03/95, v.u., Rel. Toledo Cesar, RDI 46/251-253, sem destaques no original.
33PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. ob.cit., p. 33.
34Supremo Tribunal Federal - Representação nº 1.300 - Rel. Min. Francisco Rezek, j. 22.05.86 - RDA 164/363.
35AI nº 261.000.2/2, Ibiúna, TJSP, Rel. Ruiter Oliva, j. em 15.08.95.
36Mandado de Segurança nº 232.080-1/5, São Paulo, TJSP, Rel. Toledo Cesar, j. 07/03/95 - RDI 46/251-253.
37AI nº 11.424.4/5, Amparo, TJSP, Rel. Munhoz Soares, j. 27.06.96; AI nº 234.757-1/0, São Paulo, TJSP, Rel. Alvaro Lazzarini, j. 04.04.95.
38AI n° 066.519-4/6-00, 068.157-4/8-00, 068.159-4/7-00, 068.160-4/1-00, São Carlos, TJSP, Rel. Cesar Peluso, j. 04.08.98; AI n° 094.109.5/9, Campinas, Rel. Aldemar Silva, 05.08.99; AI n° 113.604-4/0, Barueri, TJSP, Rel. Oswaldo Breviglieri, j. 04.08.99.
39AI nº 234.757-1/0, São Paulo, TJSP, Rel. Alvaro Lazzarini, j. 04.04.95; AI nº 6.036-4/2, São Paulo, TJSP, Rel. Ricardo Feitosa, j. 02.04.96.
40AI nº 277.640-2-4, São Paulo, TJSP, Rel. Franklin Neiva, j. 27.02.96.
41AI nº 38.397-5/1, Ubatuba, TJSP, Rel. Demóstenes Braga, j. 12.08.97.
42AI n°101.119-5/8, Barueri, TJSP, Rel. Menezes Gomes, j. 16.09.99.
43AI n° 107.879-4/5, São José do Rio Preto, TJSP, Rel. Ivan Sartori, j. 19.08.99.
44 AI nº 75.697-4/8, São Vicente, TJSP, Rel. Thyrso Silva, j. 09.11.99.
45AI n° 104.159-4/8, Bauru, TJSP, Rel. Roberto Stucchi, j. 08.06.99; AI n° 119.657-5/9, Guarujá, TJSP, Rel. Correa Vianna, j. 28.09.99; AI n° 99.040-4/6, Bauru, TJSP, Rel. Roberto Stucchi, j. 09.03.99; AI n° 116.273-4/0, Mauá, TJSP, Rel. Silva Rico, j. 05.10.99; AI nº 119.217-4/8, Vicente de Carvalho/Guarujá, TJSP, Rel. Salles de Toledo, j. 01.12.99.
46STJ, Recurso Especial nº 38.615-2, São Paulo, j. 22/03/94, 4ª Turma, Rel. Min. Fontes de Alencar, RDI 34/116-119.
47AI n° 35.731-4/1, Cotia, TJSP, Rel. Francisco de Assis Vasconcelos Pereira da Silva, j. 25.03.97.
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