Loteamento Fechado / Fechamento de vias de acesso
Loteamento “Chácara do Peroba”, fechamento de ruas por associação, sem qualquer respaldo legal - Afronta à Constituição e à Legislação Federal - Liberdade de locomoção e circulação - Autorização do Município, tão-somente para colocação de guarita, expressamente consignando a impossibilidade de aposição de obstáculos que pudessem levar à obstrução da via pública – Nulidade de ato administrativo – falta de análise aprofundada acerca da pertinência do pedido e ausência de demonstração do interesse público motivador do ato de autorização – Ilegalidade das edificações – ausência de prévia autorização dos órgãos públicos competentes - Ação Civil Pública com pedido de liminar, visando a condenação da associação requerida na obrigação de retirar todos os obstáculos e edificações irregularmente colocadas na área pública do loteamento, bem como, na obrigação de não mais erigir qualquer obstáculo, assegurando, a toda população, o acesso amplo e irrestrito a essas áreas de uso comum do povo. E caso a Administração Pública Municipal não proceda à anulação da Autorização do Direito Real de Uso, emitida pela Diretoria Municipal de Serviços Municipais e Desenvolvimento Urbano, seja anulado judicialmente o aludido ato administrativo.
(Promotoria de Justiça de Jandira – Dr. Luiz Ambra Neto - Aviso PGJ-SP nº 115/09)
INTEGRA DA PETIÇÃO INICIAL :
EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA _____ª VARA CÍVEL DA DISTRITAL DE JANDIRA – COMARCA DE BARUERI-SP
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, por intermédio de seu representante que esta subscreve, com fundamento nos arts. 127, “caput” e 129, III, ambos da Constituição Federal, bem como na legislação infraconstitucional vigente, vem perante Vossa Excelência ajuizar a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA, com pedido de LIMINAR, pelo procedimento ordinário, em face da
SAPE – ASSOCIAÇÃO DOS MORADORES E PROPRIETÁRIOS DO PEROBA, com sede Rua Chácaras do Peroba, s/nº, na cidade de Jandira, e MUNICÍPIO DE JANDIRA, pessoa jurídica de direito público interno, a ser citado na Rua Manoel Alves Garcia, nº 100, Centro, Jandira, onde funciona sua Procuradoria Jurídica, pelos motivos de fato e direito a seguir expostos.
I – DOS FATOS
Em meados de 2003, chegou ao conhecimento desta Promotoria de Justiça a notícia de que a ré, entidade responsável pela administração do Loteamento denominado “Chácara do Peroba”, localizado neste município, sem qualquer respaldo legal, apôs na Estrada Velha de Barueri, na confluência desta com as Alamedas Chile e Nicarágua, “uma cancela e um portão de ferro motorizado, muro e tela metálica fechando a dita estrada, a qual sofreu, ainda, estreitamento do leito carroçável por meio de guias de concreto que possibilitam a passagem de um só veículo por vez, com plantação de grama no que sobra da largura deste leito carroçável” (fls.05/06).
A informação foi corroborada com a juntada de fotos do local (fls.08/09), que vieram juntamente com a representação ofertada ao Ministério Público.
Tais edificações estão, desde aquela época, causando transtornos à livre circulação de veículos na estrada, bem como evidente cerceamento à liberdade de locomoção dos transeuntes e dos moradores do local. Além disso, outras obstruções foram recentemente introduzidas pela ré, desta vez no interior do loteamento, igualmente sem nenhuma autorização dos entes públicos competentes, violando ainda mais a constitucional liberdade de locomoção na região (fls.257/258). A assertiva está devidamente comprovada mediante fotografias dos bloqueios (fls.259/261).
A notícia veiculada em 2003 motivou a instauração do procedimento de Inquérito Civil nº 02/2003, no âmbito desta Promotoria de Justiça, cujos autos instruem a presente inicial.
Segundo se apurou ao longo de toda a investigação levada a efeito no mencionado procedimento, as edificações foram erguidas sem que houvesse prévia autorização do ente público competente para sua construção e mantença, tampouco atendendo ao interesse público local, tendo em vista que limita o direito ao livre acesso e circulação, sendo mister, portanto, sua imediata remoção, conforme se demonstrará a seguir.
I.1) Da ilegalidade das edificações
Ainda em 2003, o representante da ré foi ouvido na Promotoria de Justiça de Barueri, onde a representação fora originalmente efetuada. Já naquela ocasião, a ré expressamente reconheceu que as construções foram irregularmente erigidas, pois não havia qualquer autorização da Prefeitura Municipal de Jandira – onde as obras estão localizadas –, para sua construção ou manutenção no local (fls.20).
A ré ainda sustentou que a existência da guarita se fazia necessária “em razão do grande número de roubos e furtos nas residências” e que “a portaria tem funcionado apenas para monitorar a passagem de veículos e identificar os condutores, sem impedir a passagem” (fls.20).
Após ter sido notificada pelo agente de fiscalização municipal (fls.25), a ré se comprometeu a buscar a regularização das edificações junto à Prefeitura Municipal de Jandira que, no entanto, não concedeu qualquer autorização, permissão ou concessão para tanto (fls.36/37).
Novamente ouvida em 2004, agora nesta Promotoria de Justiça, a ré, por intermédio de seu representante legal, uma vez mais externou sua ciência acerca da ausência da competente autorização municipal para a construção das obras, o que, por óbvio, tornava ilegal a conduta praticada pela ré (fls.44).
I.2) Das tentativas infrutíferas de regularização
I.2.a) Da tentativa de regularização mediante obtenção de outorga de concessão de direito real de uso junto à Prefeitura Municipal
Em face da clara ilegalidade das edificações, em 29 de abril de 2005, a ré recebeu intimação por parte da municipalidade para a sua devida retirada, em 72 horas, por estarem irregularmente construídas em área pública (fls.80).
A ordem foi descumprida. Além disso, buscou a ré a implementação de um “Projeto de Fechamento do Peroba”, com o qual pretendia a outorga pela Prefeitura Municipal de Jandira de concessão de direito real de uso sobre a área pública em questão (fls.81/100). Para tanto, a municipalidade elencou medidas que deveriam ser adotadas para a análise do pedido (fls.92), as quais foram igualmente desatendidas pela ré (fls.135/136).
I.2.b) Da tentativa de regularização mediante acordo celebrado nesta Promotoria de Justiça
Fracassada a tentativa de obtenção da concessão de direito real de uso da área pública – precipuamente pela inação da ré – e não se denotando avanços concretos, quer para a regularização da situação, quer para a remoção dos obstáculos, buscou-se, em junho de 2005, delinear um roteiro a ser seguido pela ré e pelo Município (sem força de Termo de Ajustamento de Conduta), a fim de encontrar um desfecho satisfatório para a situação. Do termo (fls.126/129) constou:
“Cláusula 1ª – A Associação dos Moradores e Proprietários do Peroba compromete-se a manter aberto ao povo o acesso ao loteamento, situado na Alameda Chile;
Cláusula 2ª – A Associação dos Moradores e Proprietários do Peroba compromete-se a pleitear, junto à Municipalidade, a regularização da guarita já construída, que se encontra em área pública;
Cláusula 3ª – A Prefeitura do Município de Jandira compromete-se a aguardar por 30 dias eventual regularização da situação da guarita já construída;
Cláusula 4ª – A Prefeitura do Município de Jandira compromete-se a fazer constatações no local, de modo a verificar se o acesso ao povo e o direito de livre circulação realmente está garantido;
Cláusula 5ª – No prazo de 30 dias, a contar de hoje [15 de junho de 2005], a Prefeitura de Jandira e Associação dos Moradores e Proprietários do Peroba se comprometem a informar se houve regularização da situação noticiada”.
Em que pese a clareza dos passos a serem dados, nenhuma providência concreta foi adotada pela ré, conforme de observa das informações carreadas pela municipalidade (fls.153/157 e 177[1]). Ou seja, a ré se mantém, por deliberada omissão, afrontando a liberdade de acesso e circulação no loteamento “Chácara do Peroba”.
I.2.c) Da tentativa de regularização mediante obtenção de autorização de direito real de uso junto à Prefeitura Municipal
Somente em 07 de março de 2007, isto é, quase dois anos depois da assinatura do acordo acima descrito e após inúmeras solicitações desta Promotoria de Justiça, a ré se manifestou acerca do seu descumprimento, aduzindo que, em 23 de novembro de 2006, protocolizou pedido de autorização de uso para a construção das edificações – já erigidas ao menos desde 2003 – na área pública do loteamento (fls.198).
Referido requerimento, que tramitou na Prefeitura Municipal sob o nº 11.331/06 (fls.216/219), culminou na edição de autorização pelo Poder Público, tão-somente para a guarita, expressamente consignando a impossibilidade de aposição de obstáculos que pudessem levar à obstrução da via pública[2] (fls.219).
Todavia, o aludido ato administrativo de autorização de uso não trouxe consigo qualquer motivação, restando prejudicada a averiguação do interesse público que sustentou a outorga. Para tanto, solicitou-se à municipalidade cópia integral do procedimento administrativo, a qual foi acostada a fls.320/323 dos autos do inquérito civil.
Como facilmente se pode depreender, não houve por parte da municipalidade nenhuma análise aprofundada acerca da pertinência do pedido. Ausente também a demonstração do interesse público motivador do ato de autorização, o que, por si só, é bastante para eivá-lo de nulidade, corroborando a assertiva de que todas as construções induvidosamente ainda estão irregulares.
I.3) Da permanência das irregularidades e necessidade da tutela jurisdicional para a garantia da liberdade de locomoção no local
Não bastasse, além da inconteste ilegalidade já perpetrada pela ré com a construção de todas as obstruções na entrada do loteamento[3], sem qualquer substrato jurídico para tanto, ela inadvertidamente torna a infringir a lei e a mostrar seu descaso com o poder público, ao implantar bloqueios internos ao loteamento, mais precisamente nas Alamedas Costa Rica, Venezuela e Equador (fls.259/261), os quais também foram alvo de notificação pela Prefeitura Municipal de Jandira para imediata retirada (fls.348).
Observa-se que mesmo sendo constantemente autuada (fls.349 e 358/364), a ré permanece ignorando o poder público e mantendo, irregularmente, todas as obstruções já aludidas (fls.357).
Deste modo, outra solução claramente não existe, senão o imediato ajuizamento da presente, com vistas à obtenção de provimento judicial que obrigue a ré a cessar as violações à liberdade de acesso e circulação no loteamento, retirando-se de plano as edificações que bloqueiam a passagem pelo local.
II – DO DIREITO
II.1) Da ofensa à Constituição Federal, no que toca à liberdade de locomoção
Cumpre esclarecer, de início, que a conduta da ré, ao apor diversos obstáculos na entrada do loteamento e em seu interior, fere frontalmente o direito ao livre acesso e à livre circulação de veículos no local.
A alegação do representante da ré na sede inquisitorial, aliada à prova documental ali produzida, dá conta de comprovar que as construções irregularmente erigidas, ao ocasionarem o estreitamento do leito carroçável, limitam a passagem de veículos pela via pública na entrada do loteamento (fls.333), e impedem o livre trânsito em seu interior (fls.260/261) o que é inconcebível, por causar evidente ofensa à liberdade de locomoção.
Com efeito, a Constituição Federal, em seu art. 5º, caput, estabelece que:
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...)”.(g.n.)
E a Lei Magna ainda prossegue, no inciso XV, do aludido art. 5º:
“XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”.
Também a lição trazida por Alexandre de Moraes é clara ao exortar que a liberdade de locomoção é decorrência lógica do princípio da dignidade da pessoa humana, imanente aos indivíduos pela sua só natureza de homens, limitável apenas pela lei, desdobrando-se em quatro facetas: direito de acesso e ingresso ao território nacional; direito de saída do território nacional; direito de permanência no território nacional e direito de deslocamento dentro do território nacional[4]. É justamente esta vertente do direito à liberdade de locomoção a agredida pela ré, em gritante desafio à ordem jurídica vigente.
Ora, se a Constituição Federal[5], base normativa de nosso ordenamento, garante a todos o direito de livre locomoção – inclusive para fora do território nacional e, com maior razão, nos seus espaços internos – não se pode permitir que o particular, se sobrepondo ao mandamento constitucional, invente limites à liberdade os quais a lei não criou, impedindo a livre passagem de pessoas e veículos pela via pública.
E se é verdade que, por um lado, a tutela da liberdade, integrante dos chamados direitos fundamentais de primeira geração, exige uma postura negativa do Estado para a sua plena efetivação, não é menos verdade que compete ao próprio Estado uma atitude positiva quando particulares tentam tolher o igual direito dos seus pares.
Por isso, no caso em testilha, diante do inegável abuso cometido pela ré, ao restringir, sem qualquer legitimidade para tanto, a liberdade de locomoção de um sem-número de pessoas – todas aquelas que potencialmente possam ou precisem passar pelo local e se vejam impedidas de atingir seus justos propósitos por fatores físicos (fls.260 e 261, por exemplo) ou morais (fls.259 e fls.332, impondo a necessidade de identificação na portaria) – mister se faz a intervenção contundente do Estado-Juiz para fazer cessar a lesão ao direito difuso de livre locomoção no loteamento “Chácara do Peroba”, mediante a remoção dos obstáculos.
II.2) Da lesão às disposições infraconstitucionais, no que toca à utilização inadequada de bens públicos
Não fosse o embasamento jurídico já exposto suficiente ao respaldo da pretensão ora veiculada, denota-se que não apenas a Constituição Federal foi violada pela ré, mas também a legislação infraconstitucional, como se verá a seguir.
O Código Civil brasileiro, ao disciplinar, no Livro II, da Parte Geral, a categoria “Dos Bens”, prescreve que as estradas e as ruas são bens públicos, especificando-as como bens de uso comum do povo (art. 99, I), sendo parte do patrimônio público, insuscetíveis de serem alienadas ou usucapidas, ou sofrer qualquer outra incidência jurídica típica dos bens privados, enquanto estiverem afetadas para sua finalidade normal.
Aliás, a afetação ordinária destes bens somente é passível de alteração por meio de expressa determinação legal, conforme se permite apreender da interpretação do art. 100, do Estatuto Civil.
A doutrina de Carlos Roberto Gonçalves é precisa neste tópico, sendo muito profícua sua lembrança:
“Bens de uso comum do povo são os que podem ser utilizados por qualquer um do povo, sem formalidades. Exemplificativamente, o Código Civil menciona ‘os rios, mares, estradas, ruas e praças’. Não perdem essa característica se o Poder Público regulamentar seu uso, ou torná-los oneroso, instituindo cobrança de pedágio, como nas rodovias (CC, art. 103). A Administração pode também restringir ou vedar o seu uso, em razão de segurança nacional ou de interesse público, interditando uma estrada, por exemplo, ou proibindo o trânsito por determinado local.
O povo somente tem o direito de usar tais bens, mas não tem o seu domínio. O domínio pertence à pessoa jurídica de direito público”.[6](g.n.)
Sobre a natureza destes bens, especificamente em relação às ruas, também se pronunciou a jurisprudência:
“Os bens de uso comum do povo são utilizados uti universi, por todos os membros da coletividade. Qualquer do povo, sem identificação ou título, pode transitar livremente pelas ruas ou vias públicas, usufruindo-as, sem que tenha tal trânsito limitado ou impedido por outro particular. Ninguém tem direito ao uso exclusivo ou a privilégios na utilização dessa espécie de bem, ainda que com o propósito de transferir a administração e a prática de outros serviços a particulares, por falta de recursos municipais”.[7](g.n.)
De posse dos ensinamentos acima referidos e restando incontroverso que as edificações estão em área pública municipal[8], conforme expressamente reconhecido pela própria ré (fls.20, 44, 126/129 e 320), bem como pela municipalidade (fls.126/129 e 215), e não havendo lei específica que tenha autorizado a alteração da destinação normal daquela área, não há amparo jurídico que assista a utilização do espaço pela ré como bem entenda.
Aliás, convém colacionar que, em situação na qual existia “autorização legislativa municipal para o uso de bem público”, ainda assim o Tribunal de Justiça de São Paulo julgou procedente Ação Civil Pública em que se pleiteava a remoção de obstáculos igualmente colocados por associação de moradores na via pública, por entender que a autorização legal não transferiu ao alvedrio particular o direito de restringir o trânsito de pessoas no local:
“A Associação-ré não pode desconhecer que ela não pode apropriar-se de bem público – no caso das ruas – por serem de ‘uso comum do povo’.
Ora, diante deste fato indiscutível (bem público), não poderia ela construir muros, que sequer foram ‘autorizados’ pela citada lei, e nem portarias, portões e/ou cancelas, porquanto, ao proceder desta forma, estaria negando expressamente a natureza pública das referidas áreas”.[9](g.n.)
Se com uma autorização legislativa municipal – neste caso, de constitucionalidade duvidosa, diga-se – não pode o particular se assenhorar do bem público, muito menos poderá fazê-lo totalmente à margem da legalidade, como tenta a ré nestes autos.
Assim, irretorquível a conclusão de que não pode a ré fazer as vezes da Administração Pública municipal e utilizar faculdades privativas desta – restringir ou vedar o uso de um bem público –, buscando a satisfação de um interesse puramente egoístico, afrontando o direito difuso e coletivo de livre utilização dos bens de uso comum do povo.
Uma vez mais se verifica a impossibilidade de manutenção das edificações, sejam aquelas da entrada do loteamento, sejam as inseridas em suas ruas internas, desta feita em face da legislação infraconstitucional.
II.3) Da invalidade da autorização outorgada pela Prefeitura Municipal de Jandira e da ausência de interesse público motivador
Consoante exposto acima, no item I.3.c da narrativa dos fatos, a ré buscou – sem sucesso – a regularização das edificações instaladas na entrada do loteamento por intermédio da obtenção de autorização de uso junto à municipalidade, em fins de 2006.
A Prefeitura Municipal de Jandira, por seu turno, em 24 de novembro de 2006, isto é, um dia após a entrada do pedido na repartição, deferiu o requerimento (fls.219 e 322). Pelo conteúdo do ato, conforme já ressaltado acima, somente a guarita foi autorizada, de sorte que todas as demais edificações estão invariavelmente desautorizadas.
A análise acurada do ato administrado ora referido força concluir pela sua invalidade, de modo que sequer a guarita se acha autorizada pelo poder público municipal.
E a nulidade do ato se dá por três aspectos: 1) a ausência de motivação no ato – vício de forma; 2) ausência de motivo; 3) finalidade divorciada do interesse público.
Convém lembrar que os mencionados vícios, de forma, de inexistência de motivos e de finalidade, são causa de nulidade de qualquer ato administrativo, conforme preceitua o art. 2º da Lei da Ação Popular[10], que consagrou a positivação da matéria no direito pátrio.
Assim sendo, quanto ao primeiro aspecto, é flagrante a nulidade, pois a motivação do ato administrativo é da essência de sua forma. Aliás, neste sentido, bem leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“Motivação é a exposição dos motivos, ou seja, é a demonstração, por escrito, de que os pressupostos de fato realmente existiram. (...) A motivação diz respeito às formalidades do ato, que integram o próprio ato, vindo sob a forma de ‘consideranda’; (...) O importante é que o ato possa ter a sua legalidade comprovada.(...)
Entendemos que a motivação é, em regra, necessária, seja para os atos vinculados, seja para os atos discricionários, pois constitui garantia de legalidade, que tanto diz respeito ao interessado como à própria Administração Pública; a motivação é que permite a verificação, a qualquer momento, da legalidade do ato, até mesmo pelos demais Poderes do Estado”.[11](g.n.)
A própria lei orgânica do município de Jandira, em seu artigo 129, expressamente prevê que sua aplicação é obrigatória no que se refere aos Poderes Legislativo e Executivo.
A simples leitura da autorização já demonstra a total inexistência de exposição dos fatos e do direito que serviram de fundamento para a prática do ato pelo seu prolator. Destarte, omissa a motivação e sendo ela necessária à boa constituição formal do ato, está concretiza a hipótese de vício de forma[12], nos termos apontados pela Lei da Ação Popular. Logo, o ato é nulo.
Neste sentido, corroborando a tese, a posição do Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRANSFERÊNCIA DE SERVIDOR PÚBLICO - ATO DISCRICIONÁRIO - NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO – RECURSO PROVIDO.
1. Independentemente da alegação que se faz acerca de que a transferência do servidor público para localidade mais afastada teve cunho de perseguição, o cerne da questão a ser apreciada nos autos diz respeito ao fato de o ato ter sido praticado sem a devida motivação.
2. Consoante a jurisprudência de vanguarda e a doutrina, praticamente, uníssona, nesse sentido, todos os atos administrativos, mormente os classificados como discricionários, dependem de motivação, como requisito indispensável de validade”.[13](g.n.)
Também há a nulidade por inexistência de motivos[14]. De fato, a Lei da Ação Popular atribui a pecha de nulidade aos atos desprovidos de motivos para sua elaboração.
Conforme o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao qual novamente recorremos:
“Motivo é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo.
Pressuposto de direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato.
Pressuposto de fato, como o próprio nome indica, corresponde ao conjunto de circunstâncias, de acontecimentos, de situações que levam a Administração a praticar o ato”.[15](destaques no original)
De pronto se percebe que o ato não foi respaldado por qualquer fundamento normativo. Assim, não há motivo jurídico para que seja considerado válido. Tampouco se nota pressuposto fático para sua mantença, na medida em que, em nenhum momento, se trouxe à baila a necessidade de tais edificações. Aliás, sequer o requerimento da ré (fls.216) se preocupou em apontá-la ao Poder Público, jungindo-se apenas à formulação do pedido.
É evidente que a autorização ocorreu para possibilitar a manutenção da guarita, por parte dos moradores do loteamento, o que possibilita o controle do ingresso de pessoas nas suas limitações. Verifica-se, portanto, que a finalidade encontra-se divorciada do interesse público, na medida em que o ato busca privilegiar um grupo específico de pessoas em detrimento da coletividade.
Ainda que se pudesse, por mera argumentação, aduzir que as construções se destinam à redução da criminalidade no local, como quis inicialmente sustentar a ré (fls.20), nenhum dado concreto foi produzido neste sentido, razão pela qual não se pode dizer que a supressão do direito de livre locomoção de toda a coletividade que necessite passar pelo local, encontra fundamento para a emanação do ato ora analisado. Flagrante, portanto, a ausência da finalidade pública.
Sendo o ato nulo, fica desprovido de eficácia desde sua origem, de modo que nem a guarita construída encontra legitimidade para sua existência[16].
De outro lado, os bloqueios internos ao loteamento em nenhum momento foram sequer mencionados pela ré quando dos requerimentos formulados à municipalidade, sendo totalmente ilegais.
Chega-se, portanto, ao final da análise dos fundamentos jurídicos da pretensão ora veiculada, restando demonstrada a necessidade de retirada de todos os obstáculos existentes no Loteamento “Chácara do Peroba”, localizado neste município, tendo em vista que 1) afrontam o livre exercício do direito constitucional de locomoção, 2) estão em desacordo com a legislação civil vigente e 3) tampouco encontram algum respaldo administrativo para sua permanência.
III - DA MEDIDA LIMINAR
Conforme visto, a ré buscou, por sua própria conta, utilizar-se indevidamente do espaço público para a satisfação de interesse próprio, egoístico, em completo desprezo ao interesse público, ao mitigar o livre acesso e a livre circulação de veículos na entrada e no interior do loteamento.
Desta forma, mister se faz a adoção de medidas urgentes, para evitar maiores ofensas ao interesse público e aos direitos constitucionais de toda a coletividade local, determinando-se a imediata retirada das edificações.
Para tanto, além do poder geral de cautela, previsto nos arts. 798 e 799, do Código de Processo Civil, o art. 461, § 3º, do mesmo diploma processual, também abarca a possibilidade de tutela antecipatória, autorizando o julgador à concessão de tutela liminarmente, determinando de imediato medidas satisfativas ou que assegurem o resultado prático da obrigação a ser cumprida.
No presente caso, é imperiosa a concessão da medida liminar com esse conteúdo tutelar preventivo, já que estão perfeitamente caracterizados os seus pressupostos.
O fumus boni juris traduz-se na violação, em concreto, do ordenamento jurídico, conforme já amplamente mencionado.
Perfeitamente caracterizado, também o periculum in mora, que emerge da necessidade de evitar que as pessoas residentes no bairro ou que necessitem passar por ele, ainda que ocasionalmente, venham a sofrer restrições ilegais em suas liberdades individuais tuteladas pelo Direito.
Neste ponto, importa salientar que em situação de grande semelhança com a ora aventada, a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a medida liminar concedida pelo juízo singular, consistente exatamente na imediata remoção de obstáculos, que limitavam o direito de locomoção, em acórdão assim ementado:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA ANTECIPADA. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. PERIGO DE DEMORA. Associação de moradores que bloqueia acesso à via pública, exigindo que os munícipes se identifiquem antes de ingressarem no loteamento. Ação ajuizada pelo Ministério Público. Tutela Antecipada. Verossimilhança das alegações – ausência de autorização legal para constituição de loteamento fechado com bloqueio ao acesso às ruas. Perigo de demora – cerceamento do direito constitucional de ir e vir. Recurso desprovido.”[17](g.n.)
Assim, liminarmente, pede-se ao r. Juízo que determine a retirada das edificações irregulares, nos termos a seguir aduzidos.
IV – DO PEDIDO
Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO requer:
I) a concessão de Medida Liminar, a fim de determinar à “Associação dos Moradores e Proprietários do Peroba” que, em prazo que se sugere seja de 10 (dez) dias, promova a retirada de todos os obstáculos e edificações que estejam sobre a via pública, tanto na entrada do loteamento quanto aqueles apostos em seu interior, de modo que o leito carroçável das vias de circulação fique total e permanentemente livre de qualquer obstrução, fazendo cessar a violação ao ordenamento jurídico vigente, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais);
II) Citação das rés, na pessoa de seus representantes legais, nos endereços mencionados, para responderem ao presente processo, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato;
III) Seja julgada procedente a presente ação, tornando definitiva a liminar e condenando a “Associação dos Moradores e Proprietários do Peroba” na obrigação de fazer, para que retire todos os obstáculos e edificações irregularmente colocadas na área pública do loteamento, em prazo que se sugere de 15 (quinze) dias, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), bem como na obrigação de não fazer, consistente em não mais erigir qualquer obstáculo, sob pena da incidência da multa já referida, e em proibir que a ré possa exigir ou solicitar identificação dos cidadãos que pretendam acessar ou circular no interior do loteamento, a pé ou por meio de transporte automotivo, sob pena de multa de R$ 2.000,00 (dois mil reais) por pessoa interceptada, cessando definitivamente a lesão ao direito difuso de livre locomoção e a ofensa aos dispositivos legais;
IV) Caso a Administração Pública Municipal não proceda à anulação da Autorização do Direito Real de Uso, emitida pela Diretoria Municipal de Serviços Municipais e Desenvolvimento Urbano, seja anulado judicialmente o aludido ato administrativo;
V) Seja imputado, à ré, nos termos do artigo 11 da Lei de Ação Civil Pública, pagamento de multa diária, no valor sugerido de R$ 2.000,00 (dois mil reais), sujeito a correção monetária e juros legais, pelos índices oficiais, caso haja a inobservância de qualquer dos prazos concedidos até o efetivo adimplemento, destinado ao Fundo Estadual de Reparação de Interesses Difusos Lesados (art. 13 da Lei 7347/85);
VI) Condenação da ré ao pagamento das custas e demais despesas processuais;
VII) Produção de todo tipo de prova admissível no ordenamento jurídico (testemunhal, documental, pericial, vistoria, inspeção, etc.); e
VIII) Dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos (art. 18 da Lei 7.347/85).
Dá-se à causa o valor de R$ 2.000,00.
Termos em que, pede deferimento.
Jandira, 23 de julho de 2008.
Luiz Ambra Neto
3º Promotor de Justiça de Jandira
[1] Nesta esteira, a Prefeitura Municipal de Jandira assim se manifestou: “(...) a Associação de Moradores não está cumprindo o termo de acordo firmado (cláusula 1ª) e não solicitou a regularização da guarita (cláusula 2ª)”.
[2] In verbis: “(...) A presente autorização refere-se única e exclusivamente à instalação de guarita, não sendo permitida qualquer obstrução das vias públicas, inclusive cancelas.”
[3] Construções ainda presentes, conforme se depreende das fotografias do local, de março de 2008 (fls.330/334).
[4]Direitos Humanos Fundamentais, 7ª Ed., São Paulo: Atlas, 2006, p.161/162.
[5] Aliás, já em seu Preâmbulo a Constituição Federal é expressa em resguardar o direito à liberdade, como forma de assegurar a formação de um Estado Democrático. Não obstante não tenha um caráter normativo, o Preâmbulo serve como inquestionável parâmetro hermenêutico para a aplicação da lei ao caso concreto (cf. MORAES, Alexandre de. Op. cit., p.45), razão pela qual ora o invocamos.
[6] Direito Civil – Parte Geral in Coleção Sinopses Jurídicas, Vol. 1, 10ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p.95/96.
[7] TJSP, Ação Direta de Inconstitucionalidade de Lei nº 52.028, Rel. Des. Fonseca Tavares apud TJSP, Ação Direta de Inconstitucionalidade de Lei nº 065.051/8-00, Rel. Des. Luiz Tâmbara, j. 05/02/2003 (citação na declaração de voto do Des. Olavo Silveira).
[8] Não estando as estradas e ruas nas disposições dos artigos 20 e 26 da Constituição Federal, que especificam os bens da União e dos Estados, respectivamente, recaem elas na órbita patrimonial dos Municípios.
[9] TJSP, Apelação Cível nº 721.711-5/0-00, Rel. Des. Pires de Araújo, j. 11/02/2008 (v.u.).
[10] Lei nº 4.717/65, art. 2º: “São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:(...)
b) vício de forma;
(...)
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade”.
[11] Direito Administrativo, 19ª Ed., São Paulo: Atlas, 2006, p.219/220.
[12] Art. 2º, § único, “b”, da Lei nº 4.717/65, in verbis: “o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato.”
[13] STJ, Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 15.459-MG, Rel. Min. Paulo Medina, j. 19/04/2005, (v.u.).
[14] Art. 2º, § único, “d”, da Lei nº 4.717/65, in verbis: “a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido.”
[15] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Op. cit., p.220.
[16] Outra não é a conclusão da jurisprudência, quanto à ineficácia dos atos eivados de nulidade: “Tendo a Administração Pública verificado a existência de vício na elaboração do ato, deve invalidá-lo, em observância aos princípios da moralidade, legalidade e impessoalidade dos atos administrativos. Isto porque a mesma tem o poder-dever de revê-los posto que, se o agente que subscreveu buscou uma finalidade alheia ao interesse público, diversa da prescrita em lei, usando de seus poderes em benefício próprio ou de terceiros, tais atos são inválidos, uma vez que eivados de vícios de nulidade desde o nascedouro, não acarretando qualquer direito a seus beneficiários.”(g.n.) (STJ, Mandado de Segurança nº 7.743-DF, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 26/06/2002, (v.u.)).
[17] TJSP, Agravo de Instrumento nº 668.021-5/6-00, Rel. Des. Nogueira Diefenthaler, j. 18/02/2008 (v.u.).
fonte : MINISTERIO PUBLICO de São Paulo
Um comentário:
fui informada que no decorrer desse processo em 2010 existe uma liminar judicial determinando a retirada imediata de todos os obstáculos. A associação vem desobedecendo a ordem e construiu mais uma guarita. A prefeitura não fiscaliza e nem faz valer que as decisões judiciais. Tá dificil...
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