EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA - CAPITAL
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, por sua Promotoria de Justiça de Habitação e Urbanismo da Capital, com suporte nos artigos 129, II e III, da Constituição Federal, artigos 81, parágrafo único, III, 82, 91, 92, 110 e 117 da Lei nº 8.078/90, artigos 1º, 5º e 21 da Lei nº 7.347/85, artigo 25, IV, “a”, da Lei 8625/93, e Lei nº 10.257/01 (Estatuto da Cidade), vem propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA em face da:
MUNICIPALIDADE DE SÃO PAULO, pessoa jurídica de direito público, a ser citada na av. Liberdade, nº 136, 6º andar, Centro, nesta Capital;
COMPANHIA DE ENGENHARIA DE TRÁFEGO – CET, a ser citada na rua Barão de Itapetininga, 18 – 11º andar, Centro, Capital;
SOCIEDADE DOS MORADORES E AMIGOS DO JARDIM LUSITÂNIA - SOJAL, sociedade civil inscrita no CNPJ nº 01.326.083/000-76, com sede na rua Afonso Brás, 275, cj. 3, nesta Capital, representada pelo Sr. Sérgio Saad; e de
SÉRGIO SAAD, de qualificação ignorada, com endereço na rua Afonso Brás, 275, cj. 3, nesta Capital.
1) Instaurou-se na Promotoria de Justiça de Habitação e Urbanismo da Capital o Inquérito Civil nº 402/05 para averiguar denúncia do Dr. Nazareth Kechichian Neto, Delegado de Polícia, acerca do fechamento dos acessos à avenida IV Centenário, no Ibirapuera (de um lado, de quem vem da av. Pedro Álvares Cabral, em frente ao Detran, mediante anexação da Praça Maria R. M. de Barros Saad ao Parque do Ibirapuera; mais adiante, na confluência da av. IV Centenário com a rua Menaldo Rodrigues) e do acesso às praças Renato Inama e Prof. Jairo de Almeida Ramos (continuação da av. Hélio Pelegrino, esquina com a av. República do Líbano), neste caso com colocação de vasos, floreiras, prismas de concreto e tachões no leito carroçável.
Tais fatos se deram por volta de setembro de 2003 (fls. 115/116) e ganharam amplo debate nas páginas dos jornais (fls. 04/10).
1.1) Durante as investigações, apurou-se que as ruas localizadas dentro e no perímetro do triângulo formado pelas avenidas IV Centenário, Ibirapuera e República do Líbano, onde está situado o Jd. Lusitânia, passaram por transformações no sistema viário que levaram ao isolamento do bairro, limitando o ingresso e a circulação de veículos praticamente aos moradores, diante da inversão da mão de direção de várias ruas (como a rua Menaldo Rodrigues e rua D’ouro, início da av. Ibirapuera) e da colocação de obstáculos físicos, além de sinalização para atender aos interesses dos moradores e proprietários locais, em detrimento dos direitos da população, notadamente do direito à circulação difusa.
1.2) Em maio de 2006, consolidando o isolamento do bairro, a CET promoveu alterações nas mãos de direção de ruas que permitiam o ingresso no Jd. Lusitânia (denúncia de fls. 80/81 e matéria jornalística de fls. 84). A rua Mondego teve sua mão invertida (passou a ser somente em direção à av. Ibirapuera). A rua Pedro de Toledo, antes com mão dupla, passou a ter sentido único da av. IV Centenário para a av. Ibirapuera. A rua Prestes João, antes com mão dupla, passou para sentido único, da rua Gama (Clube Monte Líbano) para a av. Ibirapuera. O acesso da av. Ibirapuera para a av. IV Centenário, pela av. Sagres, passou a ser tortuoso.
1.3) A CET disse que essas medidas decorrem da implantação do conceito de “traffic calming” em áreas residenciais (programa comunidade protegida), um conjunto de medidas e técnicas visando minimizar o domínio do automóvel em vias locais, inibindo seu uso como rotas alternativas e de fuga das vias coletoras, reduzindo conflitos, ruídos, poluição do ar e contribuindo com a melhoria da qualidade de vida nessas áreas (fls. 136). Mas essas medidas decorreram, em verdade, do fechamento da av. IV Centenário, pois os motoristas passaram a utilizar essas vias como rotas alternativas (vistoria de fls. 272/293 – cf. fls. 288/289).
2) Os órgãos da Municipalidade resumidamente informaram:
2.1) a CET – Companhia de Engenharia de Tráfego que: o fechamento da av. IV Centenário, na altura da av. Pedro Álvares Cabral, foi uma medida adotada pela Secretaria Municipal do Verde e Meio Ambiente – SVMA, para anexar a Praça Maria R. M. de Barros Saad ao Parque do Ibirapuera (fls. 28/29); quanto ao fechamento da Pça. Renato Ynama, mediante projeto da CET de 13.11.04, objetivou-se impedir o acesso de veículos provenientes da av. Hélio Peregrino às vias locais do Jd. Lusitânia (fluxo causado pela alteração da circulação viária na interseção da rua Pedro de Toledo com a av. Ibirapuera); optou-se pelo desvio do fluxo da av. Hélio Pelegrino para a av. IV Centenário, “via coletora que apresenta as características indicadas para receber a demanda veicular observada, possuindo sinalização adequada para proporcionar segurança aos condutores e pedestres” (fls. 28); o bloqueio da via com prismas de concreto e floreiras fazia parte de procedimento aberto no COMPRESP – Conselho Municipal de Preservação do Patrimônio Histórico, Cultural e Ambiental da Cidade de São Paulo (fls. 58), fato este negado pelo COMPRESP(fls. 142vº/144) e por ofício anterior da CET (fls. 18).
2.2) a Secretaria Municipal do Verde e Meio Ambiente – SVMA: respondendo à indagação sobre procedimento prévio de desafetação da praça e do trecho da avenida, disse que não foi localizado processo administrativo sobre a anexação da Pça. Maria R. M. de Barros Saad ao Parque do Ibirapuera, e que somente propôs à CET a alternativa de melhor acesso dos usuários do Parque (fls. 53), além de cumprir obrigação de ampliar as áreas verdes do município; justificou a medida como forma de restaurar projeto original do Parque do Ibirapuera (fls. 116 e 128), o que foi desmentido pelo Departamento Patrimonial da Secretaria de Negócios Jurídicos, o qual informou que as áreas unificadas, bens de uso comum (leito da via e leito da praça), são originárias de desapropriações e do antigo leito da rua França Pinto, e não pertencem ao perímetro do tombamento do Parque do Ibirapuera (fls. 193).
3) a Subprefeitura de Vila Mariana: disse que não havia procedimentos administrativos próprios sobre o assunto (fls. 43); que a desobstrução das vias e áreas públicas é competência da CET (fls. 51).
4) As espécies arbóreas plantadas no local ainda são incipientes (vistoria - fls. 275/276) e podem ser transplantadas para o interior do Parque do Ibirapuera a qualquer momento, sem dificuldades.
5) Na verdade, a Administração Municipal, quando lhe convém, capitaneada até pelo Secretário de Coordenação das Subprefeituras, reabre ruas de guetos vintenários existentes na urbe e a vegetação lá existente é removida com o monitoramento da Secretaria do Verde (fls. 108 – reabertura da rua Georges Agrícola, bairro do Morumbi, acompanhada pelo Secretário Andrea Matarazzo). No caso dos autos, o pedido ministerial não foi acolhido (fls. 222 e 231).
INTERESSES PARTICULARES x DIREITO DIFUSO À CIDADE
6) É notória a afronta ao princípio da legalidade, do interesse público e da impessoalidade (art. 37, caput, CF; art. 111, Constituição do Estado), pois essa prática visa favorecer pedidos e interesses de moradores locais detentores de alta concentração de renda, dentre eles um Deputado Estadual do Partido Social Democrata Brasileiro (Folha de São Paulo – 30.05.06 - fls. 84). São forças superiores que impedem que respostas objetivas sejam dadas às requisições ministeriais (fls. 125), provocam informações contraditórias (fls. 116, 128 e 193), a ponto de considerar a av. IV Centenário como via coletora apropriada para receber o fluxo de tráfego numa extremidade (fls. 28) e, na outra, um assunto da alçada de outro órgão (fls. 28). Nada justifica tamanha condescendência com o feudo urbano criado nesse triângulo de segregação social.
7) O fechamento da av. IV Centenário (junção da praça e parte do leito da avenida com o parque) deu-se, confessadamente, sem prévio e regular procedimento administrativo de desafetação e sem transferência formal ao Parque (fls. 53, 65/74, 117, 128). Decorreu do “ato do príncipe”, sem interesse público que o justificasse. Mais grave é que a suposta integração ao Parque do Ibirapuera nunca houve, porquanto o acesso da praça ao Parque, e vice-versa, pela população, é impedido pela presença de grades e portões fechados com cadeados (vistoria de dezembro/06 - fls. 272/293). Vale dizer que, desde sempre, o fechamento foi pretexto para isolar os moradores do resto da cidade. O gradeamento ocorreu em outubro/04 (fls. 66) e jamais foi retirado.
8) O isolamento paulatino e progressivo do bairro Jd. Lusitânia, avalizado pela CET e SVMA num processo de desafetação dissimulada, não seria admitido pelas normas legais que facultam o fechamento de ruas na urbe. Primeiro porque a Lei 10.898/90 (alterada pela Lei 14.113/05) só autoriza o fechamento de ruas sem saída, hipótese que não ocorre no caso, segundo parecer do Depto. Patrimonial da Municipalidade (fls. 199).
9) Em segundo lugar, para a criação de bolsão residencial[1], figura que mais se assemelha à situação – segundo o mesmo parecer (fls. 199) – eventual projeto deveria: ser subscrito por 70% dos proprietários dos lotes da área interna do bolsão e por igual percentual da área impactada (de fora); ser embasado em estudo de impacto de vizinhança (avaliando o impacto na Rede Viária Estrutural e Rede Estrutural de Transporte Coletivo); ser precedido de audiências públicas nos moldes do art. 287 do Plano Diretor Estratégico; franquear a livre circulação de veículos e pedestres, sem a possibilidade de instalação de portões, cancelas, correntes e de qualquer outro obstáculo.
10) Na lei dos bolsões, o procedimento é público, transparente e democrático, tudo o que faltou no isolamento do Jd. Lusitânia. Assim, à falta de embasamento legal para o fechamento de várias ruas internas e para a criação de um bolsão residencial, preferiu-se uma solução nada republicana. Hoje a sinalização de trânsito no Jd. Lusitânia é custeada pela SOJAL, feita por empresa indicada pela CET (fls. 248/266), a av. IV Centenário permanece fechada em uma extremidade, algumas vias internas têm sinalização proibida pelo Código de Trânsito Brasileiro (vasos, floreiras, cancelas, tachões) como obstáculos à livre circulação de qualquer pessoa do povo.
11) Essa ilha da fantasia é um privilégio para poucos: os camelôs foram expulsos pela Subprefeitura; funciona um posto policial 24 horas a serviço dos moradores; veículos dos não-moradores não circulam por determinadas ruas; condomínios de casas de alto padrão são construídos, aproveitando a valorização proporcionada pelo “traffic calming” da CET; o Parque do Ibirapuera é o seu vizinho mais nobre; como o tombamento do Parque proíbe a construção de prédios de apartamentos no entorno, seus moradores jamais sofrerão dos males da verticalização (perda da vista, do sol e da aeração).
11.1) O desmando é tamanho que a colocação de prismas, vasos e floreiras nas proximidades da Praça Renato Ynama proporcionou a ampliação do espaço de uma banca de jornais ali localizada, cujo proprietário, aproveitando o ensejo, apropriou-se do passeio público para aumentar a área de estacionamento para clientes, sem prévia autorização (fls. 142vº/144, 212 e 214/216).
12) Esse isolamento contraria posição pública assumida pelo Presidente da CET, que declarou ser o espaço viário um bem público cada vez mais escasso na cidade: “O procedimento de sempre procurar a racionalização do uso do espaço viário, que é um bem público cada vez mais escasso em São Paulo , tem levado a busca de soluções como a Máxima Utilização do Leito Viário (Mulv), que tem como característica o seu baixo custo.” (artigo do Sr. Roberto Scaringella no jornal “O Estado de São Paulo”, de 02.11.05 - fls. 07).
13) O drama dos congestionamentos e do rodízio imposto aos proprietários de automóveis em São Paulo , pela carência de espaços para circulação, é fato notório. O “traffic calming”, que se caracteriza por “minimizar o domínio do automóvel em vias locais, bem como inibir sensivelmente seu uso como rotas alternativas e de fuga das vias coletoras” (fls. 136), conspira contra o direito de circulação difuso dos demais paulistanos, usuários das vias públicas do Jd. Lusitânia. Prejudica sua qualidade de vida, pois são condenados a disputar espaços nas vias próximas em congestionamentos estressantes, suportar horas de trânsito lento e angustiante, com o aumento da poluição do ar, afetando sua saúde física e mental.
Os trajetos dos paulistanos para o trabalho, escola, consultório médico, residência, enfim, para qualquer outro ponto da cidade, no desempenho das suas atividades sociais e econômicas, seriam percorridos na região do Jd. Lusitânia com maior rapidez, conforto e menor gasto de combustível sem o isolamento do bairro.
13.1) Reproduz-se abaixo o mapa de localização do Jd. Lusitânia, com a indicação dos trajetos que a população passou a fazer, o verdadeiro calvário imposto aos cidadãos paulistanos pelos réus:
Figura 1
Sentido av. Pedro Álvares Cabral (ou av. 23 de Maio) para av. República do Líbano, depois da obstrução da av. IV Centenário. O motorista faz verdadeira manobra contorcionista para ingressar no Jd. Lusitânia: sai da av. Ibirapuera, contorna percurso sinuoso da Pça. Mestre de Aviz, depois ingressa na av. Sagres até alcançar a av. IV Centenário - confira-se vistoria de fls. 272/293
Figura 02
Trajeto de quem vem da av. Hélio Peregrino para ter acesso à rua Borges Lagoa ou rua Pedro de Toledo – também tortuoso. A colocação de vasos e outros obstáculos nas imediações da Praça Renato Ynama dificultam o acesso ao bairro – confira-se informe da CET (fls. 18) e vistoria de fls. 272/293
14) O Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/01) garante o acesso de todos à infra-estrutura urbana e também a participação democrática na elaboração de programas de desenvolvimento urbano e na implementação de atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente artificial e o conforto da população (art. 2, I, II e XIII). Esse acesso não é mais franqueado e a população sequer foi ouvida na implantação do “programa comunidade protegida”. Houve, sim, manifestações populares de repúdio à medida (fls. 03/10, 88/100, 101, 103, 226), até de um Juiz de Direito, que publicou seu desalento com o urbanismo sem urbanidade, reflexo do comando das elites brancas (fls. 86 – “painel do leitor” – Folha de São Paulo, 31.05.06).
15) A Constituição do Estado de São Paulo determina que no estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, os Municípios assegurarão o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e a garantia do bem-estar de seus habitantes, além da observância das normas urbanísticas de qualidade de vida (art. 180, I e V)
16) A Lei Orgânica do Município de São Paulo contém regra expressa sobre o acesso de todos à infra-estrutura viária:Art 148- A política urbana do Município terá por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade, propiciar a realização da função social da propriedade e garantir o bem-estar de seus habitantes, procurando assegurar:II- o acesso de todos os seus cidadãos às condições adequadas de moradia, transporte público, saneamento básico, infra-estrutura viária, saúde, educação, cultura, esporte e lazer e às oportunidades econômicas existentes no Município.16.1) O Plano Diretor Estratégico (Lei 13.430/02): abriga os princípios do direito à cidade, à infra-estrutura urbana, a universalização da mobilidade e acessibilidade, participação da população nos processos de decisão, planejamento e gestão (art.7º, III, VII, XII); tutela os objetivos da racionalização do uso da infra-estrutura instalada do sistema viário, evitando sua sobrecarga ou ociosidade, a redução dos deslocamentos entre a habitação e o trabalho, a facilitação do deslocamento e da acessibilidade com segurança e conforto para todos (art. 8º IX; 9º, II, IV e parágrafo único, III); reforça a diretriz da gestão democrática da cidade na formulação, execução e acompanhamento de programas de desenvolvimento urbano (art. 10, III); tem como objetivo da política de circulação viária proporcionar segurança e conforto aos deslocamentos de pessoas e bens, com redução dos tempos e custos, vincular o planejamento e a implantação de infra-estrutura física de circulação às diretrizes de planejamento do PDE (art. 82, V, XIII).
16.2) A av. IV Centenário (que foi obstruída) e as ruas Menaldo Rodrigues e Pedro de Toledo (convertidas em mão única, sem acesso ao bairro) são consideradas pelo Plano Regional Estratégico de Vila Mariana como vias coletoras (Lei 13.885/04 – Anexo XII – Livro XII - Quadro 10 – Anexo à Parte III) que, por definição do Plano Diretor Estratégico – PDE (art. 115), são vias próprias para o tráfego de passagem e também utilizadas como ligação entre as vias locais e as estruturais.
Art. 115 - A orientação do tráfego de passagem somente será permitida nas vias coletoras e estruturais.
§ 2º - As vias coletoras são aquelas utilizadas como ligação entre as vias locais e as vias estruturais.
16.3) Se a intenção era proteger os moradores do bairro residencial, bastava observar o dispositivo do Plano Regional Estratégico de Vila Mariana, que prevê a adoção de medidas de controle de tráfego, como a colocação de redutores de velocidade, mas jamais vedar o acesso de qualquer motorista a essas vias coletoras, como foi feito.
Lei 13.885/04 – Anexo XII – Livro XII - art. 9º, parágrafo único:
Art. 9º. As vias coletoras deverão seguir a classificação desta Lei, conforme consta do Quadro 10 da Parte III desta Lei.
Parágrafo único. Quando as vias coletoras atravessarem áreas exclusivamente residenciais poderão ser adotadas medidas de controle de tráfego com redutores de velocidade a critério do órgão competente.
17) O sistema viário urbano é res communes omnium, sítio próprio para atender à necessidade pública de circular, uma função social da cidade.[2] As vias de circulação integram a estrutura da polis e auxiliam no escoamento do trânsito. O Código Brasileiro de Trânsito estabelece que o trânsito é um direito de todos e dever dos órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito, a estes cabendo, no âmbito das respectivas competências, adotar as medidas destinadas a assegurar esse direito (art. 1º, § 2º).
18) O CBT tratou também da responsabilidade objetiva dos órgãos e entidades por danos causados aos cidadãos, por ação ou omissão na execução e manutenção de programas, projetos e serviços que garantam o exercício desse direito (art. 1º, § 3º). A responsabilidade da CET é objetiva por danos causados pelas medidas segregadoras e discriminatórias adotadas em seu “programa comunidade protegida”, tanto por força do Código de Trânsito Brasileiro, como por aplicação do art. 37, § 6º da Constituição Federal.
19) O isolamento do Jd. Lusitânia, feito a pedido SOJAL (fls. 248/266), com a conivência da CET (alterações viárias) e da Municipalidade (anexação da praça ao Parque; omissão na colocação de vasos, floreiras, cancelas, tachões e prismas de concreto), causa degradação da qualidade ambiental: pela alteração adversa das características do meio circulante; pelo prejuízo à qualidade de vida e ao bem-estar da população usuária das vias públicas (aumento do trajeto, do tempo de sua conclusão e dos custos com combustível); pelo aumento da poluição nos congestionamentos do entorno; e pela criação de condições adversas às atividades sociais e econômicas dos usuários.
20) Essa prática enseja, assim, a responsabilização objetiva de todos os réus pela reparação dos danos causados ao meio ambiente artificial e a terceiros (art. 3º, inciso II, III, “a” e “b”, e inciso IV, c.c. art. 14, § 1º, Lei nº 6.938/81; art. 186 e 187 do Código Civil; art. 37, § 6º, CF).
INCONSTITUCIONALIDADE DO PROGRAMA COMUNIDADE PROTEGIDA
21) O “Programa Comunidade Protegida” utilizado pela CET para promover o isolamento do Jd. Lusitânia (fls. 136), versão importada do modelo “traffic calming”, não tem base legal, promove desafetação dissimulada com o fechamento de acessos às vias públicas e permite que moradores usufruam com exclusividade bens de uso comum do povo, em benefício próprio, com a prevalência do interesse privado sobre o público, ferindo o princípio da legalidade e da impessoalidade.
22) O isolamento/fechamento de ruas traduz a privatização do uso dos espaços públicos em detrimento da coletividade (que tem prejuízo presumido, ao ser colocada à margem dessa utilização), ainda que com a anuência da Municipalidade, pois só beneficia uns poucos habitantes, atribuindo-lhes privilégios na instituição de guetos. Cumpre lembrar ser inconcebível a posse dos bens de uso comum pelo usuário, que só tem mera detenção física[3], inadmissível a existência de ruas particulares [4] e juridicamente impossível a instituição de condomínio, à base da Lei 4.591/64, em rua ou loteamento regular.[5]
23) Essa prática contrapõe-se a comando verticalmente superior, a objetivo fundamental da República, que é a redução das desigualdades sociais e a erradicação da marginalização (CF, art. 3º, III) e, também, a garantias fundamentais da pessoa humana, insculpidas na Constituição Federal e de aplicação imediata (art. 5º, caput, XV e § 1º): o direito de circular -- ir e vir (viajar e migrar) -- e também o de permanecer (para exercer o direito de reunião e de estacionar), pois “em matéria de bens terrestres, de uso comum, no Brasil, a utilização de quisque de populo compreende o trânsito e o estacionamento, podendo este ser momentâneo - parar - e prolongado - estacionar...”[6]
24) A liberdade de locomoção consiste no poder que todos têm, sem necessidade de pedir autorização, de “dirigir suas atividades e de dispor de seu tempo, como bem lhes parecer, em princípio, cumprindo-lhes, entretanto, respeitar as medidas impostas pela lei, no interesse comum, e abster-se de atos lesivos dos direitos de outrem”.[7]
25) É também inconstitucional a prática que, a título de promover o bem-estar de poucos privilegiados, estabelece limitações ao direito de locomoção no território nacional, em tempo de paz, só possível de ser observada em tempo de guerra (art. 5º, XV, CF), “desde que não elimine a liberdade como instituição.”[8]
26) Os bens de uso comum do povo pertencem ao domínio eminente do Estado (lato sensu), que submete todas as coisas de seu território à sua vontade, como uma das manifestações de Soberania interna, mas seu titular é o povo. Não constitui um direito de propriedade ou domínio patrimonial de que o Estado possa dispor, segundo as normas de direito civil. O Estado é gestor desses bens e, assim, tem o dever de sua superintendência, vigilância, tutela e fiscalização para assegurar sua utilização comum.[9]
27) Isso porque "o domínio eminente é um poder sujeito ao direito; não é um poder arbitrário". Sua fruição é coletiva, "os usuários são anônimos, indeterminados, e os bens utilizados o são por todos os membros da coletividade - uti universi - razão pela qual ninguém tem direito ao uso exclusivo ou a privilégios na utilização do bem: o direito de cada indivíduo limita-se à igualdade com os demais na fruição do bem ou no suportar os ônus dele resultantes".[10]
Quanto à relação que o particular (o utente) guarda com os bens públicos, salienta José Cretella Júnior que:
“Ruas, praças, parques, logradouros de toda espécie podem ser utilizados pelo cidadão, mas se algum particular entender de apossar-se deles, à evidência que compete ao Estado tomar as providências legais como proprietário, visto que à Administração compete zelar pelos bens de uso comum do povo...”
“Jamais os bens públicos de uso comum, como as ruas, praças, parques, estradas podem ser objeto de posse dos particulares, mas de simples detenção”
“...o princípio geral que rege a utilização dos bens de uso comum é o de que o uso de um seja transitório e precário, não impedindo o uso dos demais, reservando-se a Administração, em casos especiais, o direito de utilização privilegiada, quando se trata do interesse público”.[11]
O Tribunal de Justiça de São Paulo, em ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal que autorizou o fechamento de ruas [12], produziu voto vencedor do Desembargador Flávio Pinheiro com lapidar ensinamento de cidadania, enfrentando as justificativas baseadas na insegurança e na preservação do meio ambiente:
“Dois grandes problemas das cidades grandes e de localidades de veraneio, que são “a segurança” e a “preservação do meio ambiente” têm levado moradores a se agruparem para se protegerem e impedirem a deterioração da vegetação, compreendendo a flora e a fauna.
Para tanto fecham ruas, vias de acesso ao bairro, constroem guaritas, instalam cancelas e, por variadas formas, restringem a circulação de “estranhos” dentro da área que buscam proteger.
Embora louvável esse interesse de preservação, ocorre que esse interesse, que é privado, se coloca acima do interesse público, o que se afigura intolerável.”
“Irrelevante, portanto, o fato de estarem os moradores ou os municípios imbuídos de boa fé, do desejo de preservação da integridade física de cada um e do ambiente.
Esses interesses perdem significado na medida em que atingem direitos constitucionais de outros de ir e vir.
Se todos são iguais perante a lei, como dispõe o art. 5º da Constituição Federal, não se pode obstar arbitrariamente o direito de locomoção de tantos com o argumento de segurança de outros e poucos cidadãos privilegiados.
Pois a segurança de poucos, nessa situação, importa no sacrifício de outros, que têm a liberdade restringida.
Será inconstitucional qualquer proibição de ingresso do cidadão em determinado bairro, mesmo que se argumente com o direito à segurança.
Se o Estado se omite nesse setor, falhando no aspecto da proteção da integridade física, moral e patrimonial, a solução não está na restrição da liberdade de locomoção de um cidadão, para garantia da segurança de outro.
Em suma, nem ao particular, nem ao município se concede o direito de criar normas restritivas de liberdade de locomoção sobre bens de uso comum do povo.”
RESPONSABILIDADE DA SOJAL E DE SEU PRESIDENTE
28) A SOJAL representa os interesses dos moradores do Jd. Lusitânia, beneficiados com o isolamento do triângulo formado pelas avenidas Ibirapuera, IV Centenário e República do Líbano, embora essa prática não conte com a aprovação de parte significativa dos proprietários e moradores locais.
29) Ela é também protagonista das violações aos direitos e garantias fundamentais aqui tutelados, pois o isolamento do bairro não aconteceria sem sua especial participação com vontade livre e consciente. A SOJAL, inclusive, interveio nas vias públicas com obras por ela solicitadas e custeadas (fls. 248/266).
29.1) Não lhe socorre o argumento de que suas intervenções se deram com autorização e supervisão do órgão municipal competente, porquanto aderiu a uma prática egoísta e violadora dos direitos e garantias fundamentais da população, atuando com ilicitude no resultado do ato.
30) Valeu-se até de apelo emocional com a intervenção do Lar Escola São Francisco [13] para, em conjunto, postular e promover a alteração do fluxo de trânsito dos veículos que provinham da av. Hélio Peregrino para alcançar a rua Pedro de Toledo (fls. 253/254). Disso resultou o fechamento do acesso pela Praça Renato Ynama.
31) Atuando como causa eficiente para a situação aqui narrada, deve responder solidária e objetivamente pelos danos materiais e morais causados à população. Sua responsabilização é objetiva pela reparação dos danos causados ao meio ambiente artificial e a terceiros, nos termos dos itens “19” e “20” acima, e também por prática de ilícito civil, com base nos artigos 186, 187 (excedeu no seu direito de defender os interesses dos moradores, o seu fim social), 927, parágrafo único, e 942 do Código Civil.
32) Ensina MARIA HELENA DINIZ, comentando o art. 187 do CC:
“o uso de um direito, poder ou coisa além do permitido ou extrapolando as limitações jurídicas, lesando alguém, traz como efeito o dever de indenizar. Realmente, sob a aparência de um ato legal ou lícito, esconde-se a ilicitude no resultado, por atentado ao princípio da boa-fé e aos bons costumes ou por desvio da finalidade socioeconômica para a qual o direito foi estabelecido. O abuso é manifesto, ou seja, o direito é exercido de forma ostensivamente ofensiva à justiça”. [14]
33) Seu presidente, o co-réu SÉRGIO, deve assumir a responsabilidade de forma subsidiária e solidária, com suporte nos dispositivos legais acima e no artigo 4º da Lei nº 9.605/98, pelo qual a pessoa jurídica pode ser desconsiderada sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente. Responde também por ter estado, como dirigente, à testa da SOJAL na prática dos atos aqui narrados.
Segundo o Desembargador paulista ITAMAR GAINO (referindo-se à responsabilidade das sociedades de responsabilidade limitada, mas subsumível ao caso presente, porque a norma não limita sua aplicação):
“Trata-se de responsabilidade objetiva dos sócios em relação aos danos causados ao meio ambiente pela pessoa jurídica. Ocorridos os danos, a busca do ressarcimento acontecerá, naturalmente, perante a pessoa jurídica. Mas, uma vez que não disponha de bens suficientes, os atos executórios são redirecionados contra os sócios, com a apreensão de seus bens particulares. (...) A norma presume o abuso do direito por parte dos sócios ou administradores sempre que a atuação da pessoa jurídica causar dano.”[15] (grifos nossos)
Por se desconhecer a existência de patrimônio em nome da SOJAL, que seja suficiente para fazer frente ao pedido de indenização a seguir formulado, o réu SÉRGIO deve responder subsidiariamente, caso a associação que preside não possa suportar a condenação pecuniária, ressalvando-se-lhe a invocação dos arts. 77, III a 80 do CPC.
RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO E DA CET
34) Além dos fundamentos até aqui indicados, a Municipalidade e a CET respondem também objetivamente por força do art. 37, § 6º da Constituição Federal.
O dever de reparação do Estado (lato sensu), pelos danos que provoca, funda-se na responsabilidade objetiva (Constituição Federal art. 37, § 6º), segundo a qual é bastante a constatação da atividade do ente político (omissiva ou comissiva), do dano provocado ao particular e do nexo de causalidade para configurar a obrigação indenizatória. [16]
"A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Política de 1946, confere fundamento doutrinário à responsabilidade civil objetiva do Poder Público pelos danos a que os agentes públicos houverem dado causa, por ação ou por omissão. Essa concepção teórica, que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, faz emergir, da mera ocorrência de ato lesivo causado à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público. Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputável a agente do Poder Público, que tenha, nessa condição funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503 – RTJ 71/99 – RTJ 91/377 – RTJ 99/1155 – RTJ 131/417)." (RE 109.615, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 02/08/96).
“A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa. Essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vítima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público.” RE 178.086-RJ.
34.1) Como prestadora de serviço público e integrante da administração indireta da Municipalidade, a CET insere-se no preceito constitucional que lhe atribui responsabilidade objetiva [17], pelos mesmos fundamentos imputados ao Município.
DANOS MATERIAIS E MORAIS DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS
35) Tratando-se de danos materiais e morais à coletividade, à população difusamente afetada e a cada um dos usuários das vias públicas (laudo de fls. 272/293), embora haja previsão legal para sua reparação (art. 1º, Lei 7.347/85), não há como quantificá-los matematicamente, e com precisão cirúrgica. Uma fórmula seria calcular o percentual de valorização imobiliária experimentado pelos moradores do bairro isolado, à base do preço de mercado dos imóveis, mas esse cálculo é complexo, pela especificidade de cada situação.
36) Pressupõe o dano moral coletivo a “injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos”[18]. Os reflexos econômicos e sociais são incalculáveis e a condenação tem mais efeito moral, com dupla função: é uma forma de compensação para a população; tem conteúdo inibitório aos infratores, um caráter expiatório, para que evitem novas violações aos valores coletivos.
37) Estima-se, bem por isso, o valor da indenização dos danos materiais e morais na ordem de R$10.000.000,00 (dez milhões de reais), levando-se em consideração o tempo de duração do isolamento, a extensão da área isolada, o desconforto e o trajeto diário percorrido pelos motoristas para contornar o triângulo da segregação social.
37.1) Enquanto perdurar a situação narrada nesta petição, que viola os direitos e garantias fundamentais indicados, e a partir da citação dos réus -- ato este que produz os efeitos de tornar litigiosa a coisa e constituir em mora o devedor (art. 219, CPC) -- é necessária também a condenação dos réus em pena pecuniária diária, com incidência a partir desse ato processual até a satisfação das obrigações abaixo requeridas, ou seja, até que restabeleçam os acessos na sua forma originária, anterior às alterações aqui identificadas, enquanto durar o processo. Essa pena diária, também a título de dano moral, o autor estima em R$1.000,00 (mil reais).
DOS PEDIDOS
38) Requer a citação dos réus para apresentarem contestação à presente ação no prazo legal, sob os efeitos da revelia, e, ao final, seja julgada procedente para:
a) condenar a MUNICIPALIDADE, a CET e a SOJAL em obrigações de fazer, no prazo de 15 dias, sob pena de pagamento de multa diária de R$1.000,00 (mil reais), cujo valor deverá ser revertido ao Fundo Estadual de Reparação de Interesses Difusos Lesados (Decreto Estadual 7.070/87; art. 13 da Lei nº 7.347/85), na conta-corrente nº 13000074-5, da Agência 00935-1 da Nossa Caixa, consistente:
a.1) na remoção dos obstáculos instalados nas vias públicas compreendidas nos itens “1, 1.1 e 1.2” ;
a.2) na restauração do acesso à av. IV Centenário, pela av. Pedro Álvares Cabral, restaurando a Praça Maria R. M. de Barros Saad ao estado anterior à sua anexação à av. IV Centenário e ao Parque do Ibirapuera;
a.3) na restauração das mãos de direção das vias transversais à av. Ibirapuera, para facilitar a livre circulação e o acesso funcional de pedestres e veículos ao Jd. Lusitânia;
b) condenar a MUNICIPALIDADE, a CET e a SOJAL em obrigação de não fazer, consistente na proibição obstar ou dificultar, sob qualquer forma, o acesso, o estacionamento e a livre circulação de não-moradores e não-proprietários pelas vias públicas referidas nesta petição, seja por obstáculos físicos (cancelas, portões, correntes, tachões, prismas de concreto, vasos, floreiras, etc.), seja mediante inversão de mãos de direção, sob pena de pagamento de multa diária de R$1.000,00 (mil reais), cujo valor deverá ser revertido ao precitado fundo;
c) condenar a MUNICIPALIDADE, a CET e a SOJAL ao pagamento de indenização:
c.1) de R$10.000.000,00 (dez milhões de reais), por danos morais e materiais difusos e coletivos causados à população;
c.2) individual a cada pessoa lesada, por danos morais e materiais aos direitos individuais homogêneos afetados, mediante condenação genérica do art. 95 do Código do Consumidor (c.c. art. 117 da Lei 8.078/90 e art. 21 da Lei 7.347/85), facultando a liquidação e a habilitação dos lesados nos termos dos artigos 97 a 100 do Código do Consumidor;
c.3) de R$1.000,00 (mil reais) por dia, a partir da citação, nos termos do item 37.1, enquanto permanecerem as irregularidades;
d) com base nos fundamentos do item “33” desta petição, condenar o réu SÉRGIO ao pagamento da indenização que não for paga pela SOJAL, inclusive as multas a que esta for condenada ou der causa, por força de sua responsabilidade solidária e subsidiária.
39) Observada a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e encargos, nos termos do art. 18 da Lei nº 7.347/85 e art. 87 do Código de Defesa do Consumidor, requer a publicação do edital de que trata o art. 94 do Código do Consumidor, bem como a realização das intimações do autor na rua Riachuelo, 115, 1º andar, sala 115, mediante entrega dos autos, nos moldes do art. 236, § 2°, do CPC c.c. art. 41, IV, da Lei 8.625, de 12/02/93 (Lei Orgânica Federal do Ministério Público).
40) Requer a intimação pessoal do Sr. Prefeito, Sr. Secretário de Coordenação das Subprefeituras, Sr. Secretário do Verde e Meio Ambiente, Sr. Subprefeito de Vila Mariana e do Sr. Presidente da CET, para ciência dos termos desta ação e das conseqüências que pode encerrar (custos suportados pelo erário e eventual responsabilização pessoal).
Valor da causa: R$10.000.000,00 (dez milhões de reais).
São Paulo, 13 de julho de 2007.
José Carlos de Freitas
1º Promotor de Justiça de Habitação e Urbanismo da Capital
[1] Lei 11.322/92, alterada pela Lei 13.302/02 e Decreto 43.692/03.
[2] DA SILVA, José Afonso, Direito Urbanístico Brasileiro, Malheiros, 2ª ed., p. 25. LE CORBUSIER, Princípios de Urbanismo (La Carta de Atenas), Barcelona, ed. Ariel, 1989, p. 119, tradução de Juan-Ramón Capella.
[3]José Afonso da Silva, “Direito Urbanístico Brasileiro”, Malheiros, 2ª ed., pág. 195; José Cretella Júnior, ”Tratado do Domínio Público”, 1984, 1ª ed., Forense, pág. 327; TJMG, RDA 69/231.
[4] JOSÉ AFONSO DA SILVA, ob. cit., pág. 197; HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Municipal Brasileiro”, 7ª ed., 1994, Malheiros, pág. 403.
[5] BIASI RUGGIERO, “Condomínio Fechado - Loteamento Burlado”, in Revista do Advogado nº 18, junho/1985, pág. 29; STF, RE 100.467-3, j. em 24/04/84, DJU de 01/06/84, pág. 8.733; Conselho Superior da Magistratura de São Paulo, Acórdão nº 17.628-0/2, Bauru, D.O.J. 26/08/93; RT 587/137, 589/141 e 598/265.
[6] JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, “Tratado do Domínio Público”, 1ª ed. , Forense, 1984, pág. 326.
[7] EDUARDO ESPÍNOLA, “Constituição dos Estados Unidos do Brasil” (18.9.46), Rio, Freitas Bastos, 1952, vol. 2º, pág. 562, apud JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, 6ª ed., 1990, Revista dos Tribunais, pág. 211.
[8] JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, 6ª ed., 1990, Revista dos Tribunais, pág. 211.
[9] CARVALHO SANTOS, "Código Civil Brasileiro Interpretado", vol. II, 11ª edição, pág. 103; PONTES DE MIRANDA, "Tratado de Direito Privado", Parte Geral, vol. II, ed. Borsoi, 1990; PAULO AFFONSO LEME MACHADO, "Direito Ambiental Brasileiro", Malheiros Editores, 4ª edição, pág. 254; HELY LOPES MEIRELLES "Direito Administrativo Brasileiro", 20ª edição, Malheiros Editores, págs. 428/9; CASTRO NUNES, “Da Fazenda Pública em Juízo”, Livraria Freitas Bastos S.A., 1ª ed., 1950, pág. 524.
[10] HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., págs. 429 e 435, respectivamente.
[11] ”Tratado do Domínio Público”, 1ª edição, Forense, 1984, págs. 327 e 328.
[12] ADIn nº 52.027.0/9 - Câmara Municipal de Mairiporã - Relator Fonseca Tavares – j. 23/08/2000 – TJSP
[13] Entidade beneficente que presta assistência a pessoas portadoras de necessidades especiais, localizada na rua dos Açores.
[14] Código civil anotado. São Paulo: Editora Saraiva, 10ª edição, 2004, p. 198.
[15] Responsabilidade dos Sócios na Sociedade Limitada, Saraiva, 2005, p. 144;
[16] Sustentando também a responsabilidade objetiva do Estado: LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros, São Paulo, 2004, pp. 268/269. MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo, Ed. Atlas, São Paulo, 1998, p. 424.
[17] MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Op. Cit., p. 341/342.
[18] CARLOS ALBERTO BITTAR FILHO, Pode a coletividade sofrer dano moral?, IOB-3/1996.
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