PROMOTOR DE JUSTIÇA : O Ministério Público e a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais sociais

A Constituição fez de cada promotor de justiça um agente político.

(...) As prestações abrangidas no âmbito do mínimo existencial guardam precedência sobre quaisquer outras políticas públicas. A negação do núcleo duro dos direitos fundamentais demandará a sindicabilidade pelo controle jurisdicional, salvaguardando-se a força normativa da Constituição. ( ...) 

A frase abaixo, evidencia a mais PIOR consequencia da "legalização" dos falsos condominios sobre ruas publicas , pretendida pelo PL 2725/11 e centenas de decretos leis inconstitucionais   :

"Cuida-se de um verdadeiro desmonte do estado social, 

que assume tons catastróficos em uma  nação subdesenvolvida como o Brasil."

SENADOR ALVARO DIAS APELA AO STF 

EM DEFESA DA ORDEM PUBLICA E DOS DIREITOS DAS VITIMAS DOS FALSOS CONDOMÍNIOS - 

SUMULA VINCULANTE JÁ 

Faça Di≠erença: Nelson Rosenvald

Doutor e Mestre em direito civil pela PUC/SP.
Procurador de Justiça do Ministério Público/MG.
Professor de direito civil do curso Praetorium SAT/BH/RJ.

"EU QUERIA QUE O MEU ESFORÇO REVERTESSE EM FAVOR DE OUTRAS PESSOAS" Nelson Rosenvald

RECOMENDAMOS ESTE LIVRO PARA TODAS AS VITIMAS DE FALSOS CONDOMINIOS E TAMBÉM PARA TODOS OS DEMAIS CIDADÃOS  

PARABENIZAMOS O  DR.  Nelson Rosenvald  E AGRADECEMOS MUITO, POR NOS PERMITIR TER ACESSO AOS FUNDAMENTOS ESSENCIAIS E PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS, EM LIGUAGEM ACESSIVEL, PARA A PERFEITA COMPREENSÃO DO PAPEL E MISSÃO CONSTITUCIONAL DO MP 

16 DE OUTUBRO DE 2014

O Ministério Público e a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais sociais

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Por Nelson Rosenvald

 

Sumário: 1. Introdução; 2. O Direito Civil na feição liberal; 3. A humanização do Direito Civil ; 4 a eficácia dos Direitos Fundamentais nas relações privadas; 5 o mínimo existencial; 6 o mínimo existencial e os direitos sociais; 7 a privatização dos espaços públicos; 8. A vinculação dos particulares aos direitos sociais; 9. O Ministério Público e o acesso à Justiça; 10. A atuação do Ministério Público em prol dos Direitos Sociais; 11. O Ministério Público e o poder privado; 12. Conclusão; 13. Referências bibliográficas.

 

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leia os trechos abaixo e entenda a gravidade do conluio existente entre o Estado atraves do  PL 2725/11 e congeneres, 

e as associações civis , que  assumiram poderes privativos de Estado : legislação, tributação, e segurança publica, e a prestação de serviços publicos essenciais : agua , luz, obras publicas, 

pavimentação e manutenção urbana 

SUBSTITUINDO AS MILICIAS TRADICIONAIS 

ARMADAS COM ARMAS DE FOGO, 

COM MUITO MAIS PODER DE COERÇÃO, E SUBJUGAÇÃO DOS CIDADÃOS, POR TEREM O APOIO 

DE  POLITÍCOS E DE MUITOS OPERADORES DE DIREITO

_______________________________________________

O ministério Público e a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais sociais

Nelson Rosenvald1

Sumário: 1. Introdução; 

2. O Direito Civil na feição liberal; 3. A humanização do Direito Civil ; 4 a eficácia 

dos Direitos Fundamentais nas relações privadas; 5 o mínimo existencial; 6 o mínimo existencial e os direitos sociais; 7 a privatização dos espaços públicos; 8. A vinculação dos particulares aos direitos sociais ; 9. O Ministério Público e o acesso à Justiça; 10. A atuação do Ministério Público em prol dos Direitos Sociais; 11. O Ministério Público e o poder privado; 12. Conclusão; 13. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

Ao contrário do que ocorre nas nações desenvolvidas, em países periféricos

como o Brasil o Judiciário naturalmente se aproxima dos direitos sociais, inserindo

em segundo plano as liberdades individuais. Para alguns, a concretização

do princípio da igualdade pela via judicial soaria como um demagógico ativismo

e uma ameaça a Democracia. Para outros, a judicialização da política representa

uma defesa dos direitos fundamentais pelo Sistema Judicial, soando o discurso

liberal como conservador ou mesmo oportunista .2

Os direitos fundamentais civis e políticos obtiveram consensual reconhecimento

de sua normatividade e justiciabilidade, sendo recorrente a sua proteção

pelo Sistema Judicial. Contudo, a resistência à eficácia social dos direitos fundamentais ainda impede que significativa parcela da doutrina aceite a sua aptidão para gerar direitos subjetivos frente ao Estado ou mesmo perante outros

particulares.

A síntese do Estado Democrático de Direito reside em dois valores: a democracia

e o constitucionalismo. Aquela simboliza o governo da maioria e a soberania popular concretizada na representação eleitoral; a seu turno, o constitucionalismo é o Estado de Direito, forjado na prevalência dos direitos fundamentais

como limitação ao poder. 

Eventualmente surgem atritos, quando os poderes Executivo e Legislativo formulam políticas públicas que ofendem direitos fundamentais. Esta tensão acarretará a intervenção do Sistema de Justiça.

Nosso estudo não só se propõe a prestigiar o decisivo papel do Ministério

Público na objetiva concretização de direitos fundamentais sociais em defesa

do mínimo existencial perante os poderes públicos, como igualmente, estender

o raio de ação tutelar do parquet, a ponto de sustentar a legitimidade de sua

intervenção em situações extremas de afetação de particulares pelos poderes

privados.

1 Doutor e Mestre em direito civil pela PUC/SP. Procurador de Justiça do Ministério Público/MG. Professor

de direito civil do curso Praetorium SAT/BH/RJ.

2 Rodolfo Arango bem sustenta que “A questão de se devem as justiças constitucionais reconhecer direitos fundamentais sociais, nomeadamente direitos à alimentação, abrigo, saúde, educação ou segurança social é especialmente importante para uma análise da relação entre justiça constitucional e democracia.

Os direitos fundamentais são a pedra fundamental de delimitação entre as decisões constitucionais e a política, uma vez que seu reconhecimento judicial afeta tanto a política econômica, como a competência legislativa” (In: Direitos fundamentais sociais, justiça constitucional e democracia, p. 89).Livro 1.indb 99 31/07/2014 2

2. O DIREITO CIVIL NA FEIÇÃO LIBERAL

“O oposto do amor não é ódio, mas a indiferença”. Através das palavras de

Érico Veríssimo é possível captar o humor das influências recíprocas entre a

constituição e o direito privado.

Com o advento do Estado Liberal a convivência foi marcada pela total indiferença3.

A começar pela edificação quase que simultânea de um constitucionalismo

liberal e do Código Civil Francês de 1804, alastrou-se pela Europa e,

posteriormente pelo Brasil, a epidemia da clivagem entre Estado e sociedade. 

A dicotomia público e privado4 se insere em um contexto em que a Constituição

era a ordem jurídica fundamental do Estado, enquanto o Código Civil traduzia

a ordem jurídica fundamental da sociedade. Indivíduos formalmente iguais

perante a lei buscavam a satisfação de seus interesses sem a interferência do

poder público. O Estado era o inimigo a ser combatido, pois a classe social emergente desejava um espaço de autonomia para desenvolver suas atividades econômicas, infensas a controles externos.

Este antagonismo afirmou uma primeira geração de direitos fundamentais

em que o Estado se enquadrava como único sujeito passivo. Os chamados direitos

de defesa, com primazia ao indivíduo. Os poderes constituídos seriam

contidos e teriam a missão de respeitar o âmbito de autodeterminação dos particulares e proteger a propriedade. Trata-se de um ideal absenteísta, de preservação de direitos naturais e liberdades no seio da sociedade civil, convertendo-se súditos em cidadãos. A classe burguesa demandava a sua emancipação,respaldando-se na tradição jusnaturalista da prioridade do indivíduo sobre a comunidade.

A permanência estável do referido ambiente propiciou o desenvolvimento

do comércio e a multiplicação de riquezas como nunca havia se experimentado

na história da humanidade.5 

Para o que nos interessa, o Estado liberal moldou o direito civil patrimonial, centrado em três protagonistas: proprietário / contratante / pai (marido). Este último, conduzindo a família como uma unidade produtiva e reprodutiva, de forma a que o patrimônio amealhado em vida seria transferido aos filhos oriundos do matrimônio.

Eis aí a “era dos códigos”, na qual a segurança jurídica figurava como valor

precípuo. Afinal, importava assegurar o status quo. Nas nações que seguiam a

tradição romano-germânica, o Código Civil se afirmou como a própria constituição

da sociedade. A codificação do século XIX e o nosso tardio Código Beviláqua6,

exaltavam o monismo das fontes. 

A saber, o direito civil era sinônimo de código civil. O Estado monopolizava a produção das normas de direito privado, o formalismo jurídico prestigiava a rigidez da hermenêutica, desenvolvendo-se assim um sistema em que a legislação era impermeável às necessidades e urgências sociais. 

Os magistrados, propositalmente neutros, laboravam a base do silogismo da subsunção, tal como autômatos, reproduzindo na concretude de suas decisões o receituário legislativo. Na linha da exegese, sequer se exigiria conhecimento especializado, bastaria aos juizes à alfabetização.

Na miopia do direito como ciência pura, olvida-se do homem como ser humano

real, capta-se apenas o indivíduo abstraído em suas relações econômicas.

O direito civil era um território franqueado para poucos, eis que emancipação

e cidadania refletiam privilégios, a medida em que o ordenamento privado não

recepcionava os diferentes.

5 Tércio Ferraz insere o Estado-Leviatã de Hobbes como corpo artificial que encarna o social e será capaz de conformar o que é público e o que é privado. O privado se identifica com a idéia de riqueza, de propriedade. A proteção da sociedade econômica contra os excessos do Estado se dá pelos direitos individuais, que são os direitos do burguês. Distingue-se o direito público do privado como a oposição entre os interesses do Estado (administração, imposição de tributos e penas) e os interesses dos indivíduos (suas relações civis e comerciais cuja base é a propriedade da riqueza)”. In, FERRAZ JR, Tércio Sampaio, Introdução ao estudo do direito. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

6 Na prática brasileira a clivagem público/privado não aconteceu na prática em razão do patrimonialismo que assaltava os poderes constituídos. José Julio Senna bem pondera que “inegavelmente, faltou aos portugueses a compreensão da natureza do processo de desenvolvimento. Quiseram viver sem trabalhar.

A eles escapou a noção de que o desenvolvimento econômico é praticamente sinônimo de obtenção de ganhos permanentes de produtividade. Também não perceberam que o referido processo requer um quadro institucional adequado, capaz de incitar investimentos” (SENNA, José Júlio, Os parceiros do rei, 2.

ed. Rio de Janeiro: Topbooks, 1995.) 

Nas primeiras décadas do século XX, o Estado liberal demonstrou sinais de

fadiga. A “mão invisível” do mercado não foi capaz de solucionar as premências

sociais, pois inexistiam instituições que o regulassem. A percepção de que o ordenamento jurídico deveria agir para atenuar desigualdades e libertar indivíduos

de necessidades, propiciou o surgimento do intervencionista Estado social, o

welfare state. Os direitos sociais de segunda geração já não mais correspondiam

a uma posição de abstenção por parte do Estado, mas à efetivação de prestações

positivas pela via de concessão de direitos promocionais e condições materiais

para o desfrute de liberdades.

O Estado Social introduziu uma ampla gama de normas de ordem pública

cujo objetivo era frear a autonomia da vontade em relações jurídicas marcadas

pela assimetria. Os códigos perdem o papel monopolista, passando a concorrer

com legislação emergencial. Nada obstante o acréscimo da intervenção estatal

na vida privada, as bases do direito civil se mantinham sólidas. Afinal, as

normas constitucionais mantinham o seu conteúdo meramente programático,

como cartas de intenção. Apesar dos direitos fundamentais contarem com uma

dimensão subjetiva, a ponto de ensejarem pretensões negativas (de defesa) ou

positivas (de prestação), ainda não alcançam a posição de princípios básicos da

ordem constitucional.

3. A HUMANIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL

“Ontem os Códigos, hoje as Constituições”, concluí Paulo Bonavides. O pós 2.

guerra mundial é o marco histórico renovatório da ciência do direito. ]

As incomparáveis atrocidades praticadas pelos Estados totalitários contra a civilização, paradoxalmente receberam o amparo formal da lei. As chagas do nazifascismo representaram o lado extremo do ocaso do liberalismo.

O neologismo neoconstitucionalismo expressa uma aproximação entre a

Constituição e a Democracia pela via da reconstrução dos direitos fundamentais.

Se antes se mostravam acanhados, convertem-se em princípios capazes de

expressar uma ordem de valores objetivada pelas Constituições maximalistas.

Os direitos fundamentais assumem então uma dimensão objetiva. Superam

o status de garantias de situações individuais, passando a ostentar a envergadura

de bens jurídicos essenciais, de máxima efetividade, com força expansiva e

eficácia irradiante a todo o ordenamento jurídico.

A medida em que a Constituição dos Estados Democráticos de Direito lança

os seus tentáculos para os demais ramos do ordenamento, não mais se contenta

com a simples condição de ordem jurídica fundamental do Estado, tornando-

-se igualmente a ordem jurídica fundamental da sociedade. Conseqüentemente,

rompe-se a dicotomia público/privado, inexistindo ilhas inóspitas à Constituição 

Estado e sociedade não mais se opõem. Pelo contrário, unem-se em direção

a uma ética de tutela material do princípio da dignidade da pessoa humana.

O Estado Democrático de Direito é por essência um agente de transformação

social, tendo por função precípua a concretização dos direitos fundamentais

previstos em sede constitucional. 

A seu turno, ao inserir a pessoa como valor maior, fim e fundamento do ordenamento jurídico, a dignidade humana se anuncia como o seu elemento estruturante, verdadeiro manancial de direitos fundamentais, podendo ser esmiuçada na incondicional proteção da integridade psicofísica da pessoa, bem como em sua liberdade, igualdade e solidariedade perante os demais membros da comunidade. A dignidade da pessoa humana é uma cláusula geral de respeito à condição humana.

O efeito de tais impactos no direito civil é devastador. A tão propalada despatrimonialização  ou repersonalização do direito civil é uma conseqüência certa

da alteração de paradigmas. Afinal, o direito privado das coisas e bens se transforma no direito das pessoas. O civilista, antes recluso, despe-se da vaidade e

da arrogância e calça as “sandálias da humildade”, pois percebe que o sujeito do

direito não se limita ao titular dos bens, cabendo à sociedade civil recepcionar

aqueles que almejam “vir a ter e vir a ser”.

O valor da segurança jurídica mantém posição de fundamentalidade na ordem

jurídica. Contudo, se antes o princípio implicava em conservação do imobilismo,

preservação de direitos adquiridos e prestígio ao ato jurídico perfeito,

doravante merecerá releitura adequada à realidade de uma nação extremamente

desigual. Haverá segurança jurídica quando Estado e sociedade se comprometerem

a cumprir o projeto constitucional de uma sociedade mais justa e voltada

ao projeto solidário de erradicação da miséria.

No plano prático, a repersonalização insere o direito civil na legalidade

constitucional. Em um ordenamento jurídico unitário e complexo, impossível

associar o direito civil ao código civil. O direito é um sistema aberto de valores e

a natureza normativa da Constituição Federal se exterioriza por um conjunto de

princípios e regras destinados a realizá-los. Em sociedades complexas, o direito

se revela por uma pluralidade de fontes e o método da subsunção (aceito em um

viés positivista) é substituído por uma renovada teoria da interpretação jurídica,

fundamentada em procedimentos argumentativos, conforme as escolhas de

fundo do ordenamento, com aptidão para extrair dos princípios a sua eficácia

transformadora.

O pós-positivismo não despreza o direito posto. Todavia, a passagem da

lei ao direito é um processo contínuo pautado em atividade hermenêutica. Em

sentido figurado, podemos perceber o ordenamento como um iceberg. A parte

visível aos olhos representa a letra da lei, porém a maior parte se encontra submersa.

É lá que a vida acontece e as necessidades sociais pautam o processo de

interpretação do direito por outras fontes, como os costumes, a doutrina e a

jurisprudência.

O Código Civil de 2002 não possui pretensões totalitárias. Jean Cruet observou

que o direito não domina a sociedade, apenas a exprime. Miguel Reale

renuncia a possibilidade de crioconservação do direito privado em laboratórios

estatais, pois o fenômeno jurídico é construído pela experiência de uma sociedade

e se refere à historicidade de um processo cultural. 

Pode-se dizer que o Código Reale desfruta da centralidade do direito privado, concorrendo com outros centros de irrupção de regulamentação civil e sempre prestigiando o diálogo de fontes com a Lei Maior, afinal, os valores que ela concretizou em direitos fundamentais representam a viga mestra do direito privado. 

A supremacia e unidade da Constituição Federal exigem que as normas de direito privado sejam submetidas a um permanente processo de filtragem. Obriga-se o civilista a adotar uma postura antropocêntrica e emancipatória.

4. A EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES

PRIVADAS

A eficácia interprivada dos direitos fundamentais, também conhecida como

eficácia externa ou horizontal dos direitos fundamentais, deriva de intensos debates

ocorridos na Corte Constitucional da Alemanha há mais de 50 anos. 

No Brasil, a questão aflorou nos últimos 10 anos, primeiramente pela democratização tardia e, por que não dizer, pelo lento e contínuo afastamento do “mal-estar constitucional” que persiste na mente de considerável parcela de operadores de direito.

Em sua dimensão objetiva os direitos fundamentais assumem eficácia irradiante

e condicionam a atuação dos poderes constituídos, direcionando o administrador

para a realização dos programas constitucionais – invalidando os atos

que deles se afastem -, gerando efeitos diretamente sobre as normas de direito

privado, evidenciando ainda a necessidade do julgador fundamentar as suas

decisões nos valores neles consubstanciados, mesmo contra legem. 

Trata-se da eficácia vertical e direta dos direitos fundamentais nas relações entre particulares e todos os poderes estatais, sedimentada na norma-princípio de otimização do art. 5., par. 1. da Constituição Federal: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. É abolida a concepção formal pela qual os direitos fundamentais só seriam vivificados por intermediação legislativa.

Revestem-se eles de eficácia plena perante os órgãos estatais, cabendo

a estes dotar as normas de direitos fundamentais de máxima efetividade.

Quando dois ou mais particulares praticam um ato dispositivo de titularidade

ou de trânsito creditício, centram-se as atenções nos modelos jurídicos da

propriedade e dos contratos, alicerces do direito civil tipicamente liberal. Nada

obstante, a liberdade de contratar e o acesso à propriedade - reflexos da autonomia

privada na órbita civil -, configuram-se direitos fundamentais de desenvolvimento

da personalidade, eis que, a dignidade da pessoa humana se evidencia,

dentre outras vias, pela percepção do indivíduo como pessoa racional e livre,

com capacidade de autodeterminação.

Ocorre que a liberdade econômica tutelada pelo Estado Democrático de

Direito, não raras vezes será fator de opressão, pois as relações patrimoniais

em boa medida culminam por restringir a liberdade para o futuro, gerando a

instrumentalização da pessoa pela via negocial. É evidente que em nações globalizadas, a perspectiva dos direitos fundamentais seja redimensionada, pois

no Estado Democrático de Direito que se assuma como tal, o maior predador

do ser humano não é o Estado, e sim o mercado e outras forças sociais: grandes

grupos econômicos e o poder privado. Enfim, os direitos fundamentais também

vinculam as pessoas naturais e jurídicas.

O Estado, agora amigo, não apenas se incumbe da função de respeito aos direitos

fundamentais – seja pela via da defesa, como pelo dever de prestação -, mas

sobre os seus ombros recaí a tarefa de socorrer a sociedade civil contra si própria.

Cuida-se do dever de proteção, vazado na necessidade do poder público acautelar

e promover os direitos fundamentais nas relações particulares, primordialmente

impedindo que situações existenciais sejam fragilizadas na órbita privada e, subsidiariamente, estabelecendo eficazes mecanismos de punição e reparação contra violações concretizadas. O princípio da dignidade da pessoa humana estará

presente em todos os momentos da atividade econômica, para reprimir as iniciativas

que desconsiderem o valor da pessoa, bem como para conformar o exercício

das liberdades ao plano da legitimidade do ordenamento jurídico.

Foge ao objetivo do texto a distinção entre a eficácia imediata ou mediata

dos direitos fundamentais às relações entre particulares. A tendência doutrinária

é a de evitar unilateralismos, admitindo-se soluções ecléticas pelas quais o

próprio legislador já tenha previsto normas infraconstitucionais de solução de

tensões – ou mesmo cláusulas gerais -, e outras hipóteses em que a omissão do

legislador demandará a aplicação direta do direito fundamental pelo julgador,

conforme interpretação construtiva do art. 5, parágrafo 1., da Constituição Federal.

O mesmo se infere nos casos em que a lei existente é ofensiva a direitos

fundamentais. De fato, em um Estado Democrático de Direito não há espaço

para uma visão bipartida do ser humano: seja em suas relações com o Estado,

como com a sociedade, a sua titularidade de direitos fundamentais será prestigiada

pelo ordenamento.7

7 Com esteio na posição de J. Rivero, JJ. Gomes Canotilho, Direito constitucional, p. 1251, ensina que descabe uma dupla ética no seio da sociedade. “Essa dupla ética existe quando por exemplo, se considera como violação de integridade física e moral, a exigência de testes de gravidez de mulheres que procuram emprego na função pública, e, ao mesmo tempo, se toleram e aceitam esses mesmos testes quando o pedido de emprego é feito a entidades privadas em nome da autonomia contratual e empresarial”.

Outrossim, há uma impropriedade na adoção da locução eficácia horizontal

como contraposição à eficácia vertical no império das relações privadas. Nas

relações sociais a excessiva assimetria entre os envolvidos – normalmente em

vínculos entre empresas de grande porte e particulares -, culmina por reproduzir

na esfera social a mesma situação que remete ao aspecto verticalizado das

relações entre os particulares e o poder estatal. Porém, nas relações efetuadas

entre particulares em situação de relativa igualdade material – sem qualquer

um deles expresse uma posição de poder social -, será possível cogitar de um

plano horizontal de direitos fundamentais, em que certamente o impacto da

Constituição sobre a autonomia privada será bem menos extenso que nas hipóteses

pregressas.8 

Daí a preferência pela adoção da expressão eficácia privada dos direitos fundamentais.

A eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares tende a

conciliar harmonicamente o princípio da autonomia privada com outros direitos

fundamentais. Destarte, há um componente que diferencia as relações entre

particulares das relações destes com o Estado: enquanto aqui há apenas um

titular de direitos fundamentais, lá os dois pólos da relação jurídica titularizam

direitos fundamentais. Isto implica em aceitar conflitos que reclamarão soluções

diferenciadas conforme um juízo de ponderação.

A Constituição Federal é uma carta dialética que consagra bens jurídicos

contrapostos. A priori não existem valores abstratamente superiores a outros.

Fatalmente a colisão de princípios será inevitável na concretude da vida. A intensidade da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais requer um

balanceamento de bens jurídicos por magistrados e tribunais, considerando-se

as peculiaridades do caso. O fato é que todos as relações privadas são referenciáveis

a direitos fundamentais e o sopesamento de tais tensões demandará os

critérios hermenêuticos do princípio da proporcionalidade. Importante critério

para a equalização de tensões entre direitos fundamentais privados se refere à

desigualdade fática entre o detentor de poder social e o indivíduo fragilizado,

inibido em sua esfera de autonomia. O ordenamento jurídico tenderá a velar

pela parte que se submeteu ao poderio privado.

5. O MÍNIMO EXISTENCIAL

Em uma perspectiva emancipatória do sistema jurídico, entende-se que o

patrimônio não é um fim em si mesmo, pois uma parcela de sua composição

é imune à ação dos privados (credores gerais ou especiais), eis que afetada a

8 Carlos Alberto da Mota Pinto defende a incidência de direitos fundamentais nas relações em que não exista hipossuficiência de uma das partes apenas quando se verificar violação de direitos da personalidade de um dos contratantes, como, exemplificadamente, a recusa de contratar com base em discriminação religiosa. (MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Teoria geral do direito civil, p. 75).

salvaguarda do mínimo existencial da pessoa humana. Certos bens pessoais são

funcionalizados ao plano da dignidade humana.

O patrimônio não pode mais se resumir a um complexo de relações econômicas

de um indivíduo cuja finalidade é preservar a segurança de relações creditícias.

A ordem constitucional demanda que uma fração do patrimônio atue como um meio de promoção de uma vida digna. Luis Díez-Picazo considera que “no es difícil establecer que la necesaria protección de la persona y la salvaguarda de su dignidad y de su libertad, exigen el reconocimiento de un determinado ámbito de poder económico. La Idea del patrimonio aparece así como una derivación

necesaria de la idea misma de persona”.9

Assim, a dignidade da pessoa humana assume um papel de defesa da integridade humana em dois planos: 

a) tutelando as situações jurídicas da personalidade de modo a preservar estes bens jurídicos intrínsecos e essenciais;

b) situando a missão de parte do patrimônio, justamente na preservação das

condições materiais mínimas de humanidade, o chamado patrimônio mínimo.

Em obra pioneira, Luiz Edson Fachin esclarece que “a proteção de um patrimônio mínimo vai ao encontro dessas tendências (de despatrimonialização das relações civis) posto que põe em primeiro plano a pessoa e suas necessidades fundamentais”.10

Justifica-se esse posicionamento, vez que o ser humano é o fim da ordem

jurídica e não meio de afirmação de interesses patrimoniais alheios. Para tanto,

urge atravessar as fronteiras dos direitos da personalidade, para garantirmos

que a pessoa não será reificada por relações econômicas, principalmente em

tempos de darwinismo socioeconômico em que os valores monetários do mercado

se sobrepõem aos valores morais da ética.

Em acréscimo à terminologia tão bem empregada por Fachin, cremos que a

moldura do patrimônio mínimo deve ser acrescida pelo predicado “existencial”.

Não se trata de uma tautologia, muito pelo contrário. O objetivo é afirmar que

a ordem civil de um Estado Democrático de Direito é agente de transformação

social, pois a segurança jurídica não compactua com a liberdade travestida em

inércia e preservação de status quo. 

A segurança no contexto brasileiro clama pela redução das desigualdades sociais e afirmação de cidadania.

Assim, o mínimo existencial é algo quantitativa e qualitativamente superior

ao mínimo vital. Este se identifica com a postura estatal ativa de manutenção do

mínimo fisiológico e orgânico do ser humano. É o necessário para a preservação

da vida. Trata-se do “bolsa família”.

9 Luis Díez-Picazo, c.f. Fundamentos del derecho civil patrimonial, cit., p. 46.

10 Luiz Edson Fachin, Cf. Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo, cit., p. 41.

Porém, o ser humano possui demandas que não são compartilhadas pelas

outras formas de vida na natureza. Nossa existência não se resume a processos

mecânicos, haja vista que a racionalidade e a liberdade nos impelem à felicidade.

O homem aspira ir além da mera sobrevivência e criar sentido para o mundo.

O ser humano necessita de uma vida digna. Na lúcida advertência de Ingo

Sarlet, “a garantia efetiva de uma existência digna abrange mais do que a garantia

da mera sobrevivência física, portanto, além do limite da pobreza absoluta.

Sustenta-se, nesta perspectiva, que se uma vida sem alternativas não corresponde

às exigências da dignidade humana, a vida humana não pode ser reduzida à mera

existência”.11

Ana Paula de Barcellos é veemente: “ninguém terá dúvida de que uma pessoa

que mora sob uma marquise ou uma ponte é um desamparado que necessita de

abrigo. Ninguém questionará que esta é uma situação indigna e, a fortiori, que a

dignidade desse indivíduo está sendo violada”. 12

Destarte, o mínimo existencial atende ao mínimo sociocultural de uma vida

saudável com possibilidade de realização de escolhas que atendam ao pleno desenvolvimento da personalidade. O ingresso à saúde básica, o ensino fundamental, assistência social, moradia, cultura e lazer, são meios tendentes à promoçãoda igualdade material. Estes bens jurídicos formam o elemento nevrálgico dos direitos fundamentais sociais, sendo interditada qualquer forma de intervenção

restritiva por parte do Estado ou de particulares. Na música e letra dos Titãs,

“agente não quer só comida, agente quer comida, diversão e arte...”.

6. O MÍNIMO EXISTENCIAL E OS DIREITOS SOCIAIS

Em seu perfil oitocentista e liberal, o direito civil possuía alicerces sólidos

na proteção patrimonial. A propriedade e os contratos formavam os pilares de

um regime dedicado à apropriação e conservação de bens. 

Os direitos fundamentais se concretizavam com o livre estabelecimento de relações particulares, refletindo a clivagem entre o público e o privado, diante de um Estado ausente,espectador inerte do jogo do mercado, que só se manifestava em última instância, para preservar as regras do jogo.

Paulatinas transformações ocorreram em tal cenário nos últimos cem anos,

sendo que um dos últimos capítulos coincide com a implantação de uma tábua

de valores constitucionais, apta a exigir uma releitura do estatuto patrimonial

das relações privadas, funcionalizado à promoção da dignidade, solidarismo e

igualdade substancial. A urgência se revela na determinação da preponderância

da pessoa em relação ao patrimônio. Sendo a Constituição o centro unificador do ordenamento, a normatividade de seus princípios permite a aplicação

dos direitos fundamentais às relações privadas, mitigando-se a dicotomia público/

privado, pois não mais existem espaços imunes ao alcance de parâmetros

normativos substancialmente mais justos.

11 Ingo Sarlet, Cf. Mínimo existencial e direito privado, cit., p. 53.

12 Ana Paula de Barcellos, A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais, p. 193.

Justamente pela tradição liberal do ordenamento no respeito à esfera de

autonomia individual, são os direitos fundamentais individuais que gozam de

maior prestígio nas constituições, a ponto de inexistir controvérsia no tocante a

judiciabilidade das liberdades públicas.

Mas isto não é o bastante. O neoconstitucionalismo também captura os direitos

sociais como fundamentais, eis que concernem as realizações dos objetivos

fundamentais da República. Todavia, quanto a estes não há unanimidade,

respeitante a sua judiciabilidade, em razão de sólida resistência à afirmação histórica dos direitos fundamentais sociais como direitos subjetivos.13

Em homenagem a tripartição de poderes, os procedimentalistas, capitaneados

por Habermas14 assumirão os direitos sociais na esfera clássica de discricionariedade do Executivo e Legislativo – munidos de representação eleitoral - e os classificarão como infensos ao Judiciário, desprestigiando o chamado “ativismo judicial”.

Contudo, em uma postura substancialista, há de se defender a supremacia

da Constituição, elevando-se o Judiciário ao patamar dos demais poderes, suprindo

as suas omissões e alimentando o acesso à justiça sempre quando estimulado

a agir através dos procedimentos enfatizados na Lei Maior, mediante

decisões fundamentadas e submetidas às garantias constitucionais. 

Caso contrário, em um quadro social permeado por carências de toda ordem, os espaços públicos que não forem ocupados pelo Judiciário, reverterão em favor da

criminalidade, de movimentos sociais de cunho messiânico, ou de políticos que

se perpetuem pela demagogia. Em qualquer das situações o indivíduo não se

emancipa, posto refém de sua própria necessidade.

Todos os direitos sociais são fundamentais, tenham sido eles expressa ou

implicitamente positivados, ,estejam eles situados no Título II da CF ou dispersos pelo restante do texto constitucional. Portanto, encontram-se submetidos à disciplina do art. 5. par. 1., da CF, dotados da máxima eficácia em um processo

13 Cláudio Ari Mello explica que “A derradeira conquista na luta pela efetividade dos direitos sociais foi a da justiciabilidade, e por justiciabilidade quero significar a exigibilidade judicial da prestação que satisfaz o bem tutelado pelo direito social, tese que remonta a idéia de que a cada direito corresponde uma ação

que o assegura” (In: Os direitos fundamentais sociais e o conceito de direito subjetivo, p. 124)

14 Para Jürgen Habermas, a legitimidade se assume pela legalidade, “por isso, introduzi um princípio do discurso, que é indiferente em relação à moral e ao direito. Esse princípio deve assumir – pela via da institucionalização jurídica - a figura de um princípio da democracia, o qual passa a conferir força

legitimadora ao processo de normatização” (In: Direito e Democracia, v. 1, p. 158).

de otimização pautado pelo conjunto de princípios fundamentais e à luz das

circunstâncias do caso concreto.

11 Ingo Sarlet, Cf. Mínimo existencial e direito privado, cit., p. 53.

12 Ana Paula de Barcellos, A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais, p. 193.

Nas palavras de Ingo Sarlet15 há um direito fundamental às condições materiais

que assegurem uma vida com dignidade, conciliando-se a garantia da

liberdade com um mínimo de segurança social. 

O mínimo existencial independe de expressa previsão constitucional para que se afirme sua qualidade de direito-garantia fundamental autônomo, eis que a vida condigna é núcleo essencial dos direitos fundamentais sociais, blindada contra qualquer intervenção estatal ou da sociedade.16

As prestações abrangidas no âmbito do mínimo existencial guardam precedência sobre quaisquer outras políticas públicas. A negação do núcleo duro dos direitos fundamentais demandará a sindicabilidade pelo controle jurisdicional, salvaguardando-se a força normativa da Constituição.

Neste passo, em algumas oportunidades o Supremo Tribunal Federal17 concretizou

o mínimo existencial de cunho prestacional, em sede de saúde e educação.

A judicialização da política implica em uma reavaliação dos limites do

poder Judiciário. Se antes neutro e asséptico, perpetuador do status quo, hoje se

revela dinâmico e ativo participante da criação do direito, ingressando em setores

que a dogmática salvaguardava ao Executivo e Legislativo, com o fito de efetivar

direitos constantemente frustrados pela deficiência dos demais poderes.18

Por outro lado, é válida a advertência de Luís Roberto Barroso19 no sentido

de esclarecer que o Judiciário “não deve querer ser mais do que pode ser,

15 SARLET, Ingo., op. cit, p. 72.

16 Ana Paula de Barcellos frisa que “ao mínimo existencial se reconhece a modalidade de eficácia jurídica positiva ou simétrica – isto é, as prestações que compõem o mínimo existencial poderão ser exigidas judicialmente de forma direta – ao passo que ao restante dos efeitos pretendidos pelo princípio da dignidade da pessoa humana serão reconhecidas apenas as modalidades de eficácia negativa,

interpretativa e vedativa do retrocesso, como preservação do pluralismo e do debate democrático”. (BARCELLOS, Ana Paula de, A eficácia jurídica dos princípios constitucionais, cit., p. 305).

17 Na Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 45, o STF se pronunciou acertadamente nas palavras do Ministro Celso de Mello: “a meta central das Constituições modernas, e da carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes,

em que outros projetos se deverá investir. O mínimo existencial como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível”.

18 Mauro Cappelletti aponta para um quadro de “orgia legislativa” na qual “o único elemento que permite suportar os abalos traumatizantes infligidos ao corpo social pela moderna cirurgia legislativa é, justamente a reserva de princípios acumulados progressivamente e o contínuo progresso da tradição jurisprudencial” (In, Juizes legisladores?, p. 19).

19 BARROSO, Luis Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva, p. 2. O autor enfatiza que “No âmbito das ações individuais, a atuação jurisdicional deve se ater a efetivar a dispensação dos medicamentos constantes das listas elaboradas pelos entes federativos... circunscreve a atuação do Judiciário a efetivar a realização das opções já formuladas pelos entes federativos”.

presumindo demais de si mesmo e, a pretexto de promover direitos fundamentais de uns, causar grave lesão a direitos da mesma natureza de outros tantos”.

A intervenção do Judiciário só ocorrerá se vulnerado o mínimo existencial de

qualquer pessoa. Caso contrário, em respeito ao princípio democrático, deverá

prestigiar as ponderações efetuadas pelo legislador. Certamente o excesso

de judicialização das decisões políticas pode levar à não realização prática da

Constituição. Decisões emocionais que condenam ao custeio de tratamentos

irrazoáveis – seja porque inacessíveis ou destituídos de essencialidade – bem

como de medicamentos experimentais ou de eficácia duvidosa. Tais excessos

desorganizam a atividade administrativa e impedem a alocação racional de escassos

recursos públicos. 

7. A PRIVATIZAÇÃO DOS ESPAÇOS PÚBLICOS 

O pêndulo oscila. Acreditava-se que o poder público desempenharia o papel

que lhe fora confiado pelo ordenamento jurídico, distribuindo o mínimo existencial aos setores marginalizados da sociedade. Se no Estado Liberal o bem estar da população desfavorecida era objeto de caridade por instituições particulares, o Estado Social converteu a caridade em um direito, prestigiando a igualdade material e o acesso ao mínimo existencial, expiando a culpa dos mais favorecidos pela via da tributação.

Todavia, a promessa estatal de um cobertor social não foi cumprida a contento.

É evidente a crescente sensação de fragilidade e impotência daquele que

ostentava a função de ordenador social. O poder público se mostrou ineficiente

para realizar no plano real a transfiguração sonhada pela Constituição Federal.

Carência de recursos, máquina ineficiente, ausência de gestão, malversação de

verbas. O Estado se ausenta em posições determinantes de defesa da vida digna

e culmina por restituir à livre iniciativa os setores da economia que havia

abraçado.

Para além da privatização, a pós-modernidade revela o fenômeno da globalização,

como grande desafio à noção de soberania. Cada vez mais o Estado

se incapacita de impor suas regras e normas isoladamente, pois atualmente a

tarefa de distribuir o direito também incumbe às forças econômicas, pela via

da lex mercatoria20. 

20 Véra de Fradera questiona a concepção estatal de direito, ponderando que “a grande liberdade de que goza a lex mercatoria, independente de todo e qualquer ordenamento nacional, gere um certo mal-estar e insegurança naqueles que só acreditam em um direito provindo do estado, olhando com desconfiança

as manifestações da prática na criação de regras de conduta. Assim, para esses juristas, o costume e a lex mercatoria devem ser descartados, olvidando que hoje, no mundo todo, há um expressivo retorno ao costume e à lex mercatoria, inclusive entre nós” ( FRADERA, Véra Maria Jacob. O direito dos contratos no

século XXI. São Paulo: Saraiva, 2005)

Constata-se o fortalecimento de grandes grupos empresariais dentro de uma “nova desordem mundial”. De fato, paira uma desconfortável sensação de que agora ninguém parece estar no controle. Antes todas as ações e iniciativas de ordenação eram locais, hoje não há mais uma localidade com arrogância bastante para falar em nome da humanidade como um todo.

Forças anônimas operam na vasta terra de ninguém. Como percebe Zygmunt

Bauman,21a separação entre economia e política e a proteção da primeira contra

a intervenção regulatória da segunda, resulta na perda de poder da política

como um agente efetivo. As soberanias tornaram-se nominais.

A fuga do Estado acarreta uma espécie de feudalização do direito privado.

O indivíduo, quando livre do jugo da necessidade, deseja a educação privada,

a saúde privada, a aposentadoria privada, e, alguns mais privilegiados, a segurança

privada. 

Outrossim, a fuga do Estado inclui a desconfiança do poder judiciário, pelo fortalecimento de arbitragem e vias alternativas de composição de litígios, utilização de cláusulas contratuais hauridas de outros sistemas, bem como a adoção dos gentlemen’s agreement, acordo que não passa de um discurso mascarado de boas intenções, para que os contratantes recusem a legislação

estatal e se submetam aos seus próprios regramentos.

O lado mais sombrio desta crise, anuncia Daniel Sarmento22, é o que se relaciona ao retrocesso nos níveis de proteção às populações carentes proporcionados pelos direitos sociais. As prestações estatais voltadas ao atendimento das carências dos excluídos são privatizadas, escapando da condição de deveres estatais.

Cuida-se de um verdadeiro desmonte do estado social, que assume tons catastróficos em uma nação subdesenvolvida como o Brasil.

A lógica empresarial do lucro assume o trato das demandas sociais de forma

distinta a do poder público. A dignidade pode ser flexibilizada ou mesmo suprimida

em nome de pragmatismos e visões utilitárias do ser humano. O mercado

não atenta para parâmetros de exclusão social e a economia é progressivamente

isentada de controle político.

A evidente inaptidão da Constituição para responder às afrontas que lhe são

dirigidas pela pós-modernidade não pode, de maneira alguma, servir de justificativa

para renunciarmos a sua condição de vetor axiológico do ordenamento

jurídico e diretriz normativa de todas as relações jurídicas da vida em sociedade.

Muito pelo contrário, é hora de reafirmarmos a centralidade da Constituição

e sua eficácia sobre as relações entre particulares, particularmente, naquilo que

respeita aos direitos fundamentais sociais, cuja missão é deferir a todo o ser

humano a salvaguarda do mínimo existencial.

21 O autor entende que “o significado mais profundo transmitido pela idéia de globalização é o do caráter

indeterminado, indisciplinado e de autopropulsão dos assuntos mundiais; a ausência de um centro, de um painel de controle, de uma comissão diretora, de um gabinete administrativo”. (BAUMAN, Zygmunt, Globalização. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999).

22 O autor lembra que “se nunca fomos um Estado Liberal, também jamais conseguimos ser um verdadeiro Estado Social”. A trajetória da dicotomia público/privado, p. 250.Livro 1.

8. A VINCULAÇÃO DOS PARTICULARES AOS DIREITOS SOCIAIS

Em princípio, diante de uma violação perpetrada pelo Estado, os direitos

sociais fundamentais não ensejariam aos particulares direitos subjetivos individuais

e pretensões invocáveis diretamente ao poder judiciário. Estes direitos

estariam submetidos à reserva do possível em um contexto democrático de políticas

públicas com respeito ao princípio da separação dos poderes. A matéria

seria submetida ao crivo da ponderação efetuada pelo poder legislativo em parâmetros dados pelas possibilidades estatais.

Nada obstante, em matéria de mínimo existencial a doutrina admite uma

restrição à liberdade de conformação do legislador, Reconhece-se o direito subjetivo ao acesso a prestações materiais que viabilizem ao ser humano um passaporte ao núcleo essencial de uma vida digna.23

Não se trata apenas de exigir a abstenção estatal em situações potencialmente

lesivas a direitos sociais dos particulares, como também ser facultado ao

indivíduo o direito a prestações jurídicas e materiais do Estado aptas a redução

de desigualdades.24

O Supremo Tribunal Federal ilustra a doutrina com interessantes precedentes

nos setores da educação e saúde, assegurando a efetividade dos direitos sociais

fundamentais prestacionais para a tutela de patamares mínimos de civilidade,

excluindo a exceção da cláusula da reserva do possível.25

A realidade é que o Estado do welfare state não logrou êxito em propiciar

igualdade substantiva e, em larga medida, atribuiu a particulares um compartilhamento de responsabilidades em sede de direitos sociais. Os artigos 194 e 205 da Constituição Federal são taxativos no tocante à seguridade social e educação, respectivamente.26

23 José Carlos Vieira de Andrade. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, p. 207.

24 “Os direitos de defesa, conforme a própria denominação os designa, oferecem proteção ao indivíduo contra uma ação, apreciada como imprópria, do Estado. Já os direitos a prestação partem do suposto de que o Estado deve agir para libertar os indivíduos das necessidades. São direitos que se realizam por intermédio do Estado” ( Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho, Paulo Gonet. Curso de direito constitucional. P. 248).

25 O STF reconheceu a fundamentalidade do direito á educação infantil, por representar o grau mínimo do direito à educação. Na oportunidade, o Ministro Celso de Mello aferiu que “a cláusula da ‘reserva do possível’ não pode ser invocada pelo Estado com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade” (RE 410.715, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22.11.2005).

26 Art. 194 CF: “A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”; Art. 205 CF: “A educação, direito de todos e dever do Estado e da Família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”.

Importa afirmar que a iniciativa privada também é sujeito passivo de direitos

sociais, sendo redutor qualquer raciocínio que queira segregar a sua

incidência às relações entre particulares e Estado. Caso assim se entendesse,

instalar-se-ia um salvo conduto para, ilustrativamente, empresas de saúde e de

ensino promoverem a instrumentalização de pessoas em relações econômicas,

apenas pelo fato do Estado ter saído de cena. A autonomia negocial não é um

fim em si mesmo, sendo funcionalizada aos vetores valorativos constitucionais

A despatrimonialização do direito privado repercute na tutela de direitos individuais

e sociais, do art. 6. da Constituição Federal.

Os agentes privados não estão imunizados quanto ao adimplemento dos direitos

sociais. A responsabilidade originária do Estado de ofertar saúde, educação

e moradia é compatível com um dever de colaboração dos agentes privados

para a edificação de uma coletividade solidária. Maria Celina Bodin assevera

que ao direito de liberdade do indivíduo será sopesado o dever de solidariedade

social, não mais reputado como um sentimento genérico de fraternidade que o

indivíduo praticará na sua autonomia, mas como um verdadeiro princípio, que

se torna passível de exigibilidade. Destarte, a solidariedade “é a expressão mais

profunda da sociabilidade que caracteriza a pessoa humana. No contexto atual,

a lei maior determina – ou melhor, exige – que nos ajudemos, mutuamente, a

conservar nossa humanidade, porque a construção de uma sociedade livre, justa

e solidária cabe a todos e a cada um de nós”.27

O direito de solidariedade se desvincula, então, de uma mera referência a

valores éticos transcendentes, adquirindo fundamentação e a legitimidade política

nas relações sociais concretas, nas quais se articula uma convivência entre

o individual e o coletivo, à procura do bem comum. Eros Grau vê no art. 3º, I,

da Constituição Federal um princípio constitucional impositivo (Canotilho) ou

diretriz (Dworkin), que fundamenta à reivindicação pela sociedade do direito à

realização de políticas públicas, no qual solidária é “a sociedade que não inimiza

os homens entre si, que se realiza no retorno, tanto quanto historicamente viável

à geselschaft – a energia que vem da densidade populacional fraternizando e

não afastando os homens uns dos outros”. 28

Na lição de Paulo Bonavides, com o advento dos direitos fundamentais da

terceira geração “um novo pólo jurídico de alforria do homem se acrescenta

historicamente aos da liberdade e da igualdade. Dotados de altíssimo teor de

humanismo e universalidade, têm por primeiro destinatário o gênero humano

mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em

termos de existencialidade concreta”.29 

27 MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da solidariedade. In: PEIXINHO, Manoel Messias;GUERRA, Isabela Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly (Coord.). Os princípios da constituição de 1988, p. 178.

28 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988, p. 252. 

29 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 523.

De fato, o constitucionalismo voltou-se inicialmente à afirmação dos direitos

individuais, posteriormente aos direitos sociais e, em um terceiro momento

à concretização do direito à fraternidade. Eles não são nem individuais nem sociais,

atuam em ouro paradigma, o da humanidade, expandindo o conceito de

dignidade da pessoa humana. 

Em obra de fôlego sobre a temática em comento, José Fernando de Castro

Farias insere a solidariedade como fato social, pois com o surgimento de um

pluralismo jurídico não se pode conceber o homem sozinho, mas em um “mundo

comum onde a formação da identidade não admite o esmagamento do outro.

A criação de uma identidade faz-se no reconhecimento da pluralidade e heterogeneidade, na convivência com o outro”.30 

O princípio da solidariedade é o sustentáculo da constitucionalidade de normas

que estabelecem restrições à autonomia privada a ponto de erigirem prestações

positivas por partes de agentes econômicos. 

A questão que se abre é quanto aos limites de incidência dos direitos sociais

na esfera privada. Afinal, os direitos fundamentais vinculam os particulares e os

direitos sociais expressam uma ordem de fundamentalidade. No que concerne

aos direitos fundamentais individuais, sustenta-se a pronta aplicação da Constituição  sobre decisões de entidades privadas que desfrutem de considerável

poder social. Contudo, a incidência dos direitos sociais no setor privado receberá

temperamentos no tocante a uma eventual eficácia imediata, apartada de

suporte legislativo (lei ordinária ou cláusula geral).

No tocante à dimensão defensiva dos direitos sociais, nada há de peculiar no

exame da matéria que resulte em hermenêutica diferenciada àquela aplicável

à defesa de direitos individuais fundamentais. Em outras palavras, aplica-se o

juízo de ponderação entre o ato de autonomia privada que se quer conformar e

o direito fundamental social que se assume violado no caso concreto.31 

Fazendo coro a Ingo Sarlet32, é correto afirmar que tanto mais se fará necessária

a tutela de um direito fundamental (individual ou social), quanto mais

no lado oposto da relação jurídica se estiver em face de um agente privado poderoso. 

Por exemplo, tratando-se de plano de saúde, não importa que os fornecedores

dos serviços de cobertura médico-hospitalar sejam sociedades comerciais,

cooperativas ou associações. Fundamental é perceber que a dignidade

da pessoa humana se sobrepõe a direitos patrimoniais e excepciona os limites

temporais máximos de internação estabelecidos contratualmente, no caso em

que é a manutenção da internação é crucial para o tratamento e a sobrevivência

do paciente. É evidente a imposição de dever de abstenção, com o fulcro de impedir

lesões a bens essenciais.

30 FARIAS, José Fernando de Castro. A origem do direito de solidariedade, p. 282.

31 É a hipótese da Súmula n. 302 do STJ: “É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado”.

32 SARLET, Ingo. Mínimo existencial e direito privado, op. cit, p. 85.

A outro giro, relativamente aos direitos sociais prestacionais à saúde, educação

e moradia33, instala-se a polêmica. Seria possível um particular exigir uma

pretensão positiva decorrente de um direito social em face de outro particular,

sem prévia interposição legislativa? 

A matéria é pouco referida na literatura jurídica. No Brasil, foi bem versada

por Daniel Sarmento, Ingo Sarlet e Ricardo Lobo Torres.34 Em comum, os doutrinadores recorrem a uma ponderação de interesses que penderá em favor da

aplicação direta do direito social, quando em jogo o mínimo existencial, pressuposto do próprio Estado Democrático de Direito.

Em um primeiro olhar, tal conclusão poderia rapidamente ser afastada por

argumentos esgrimidos por Wilson Steinmetz.35 Os particulares não estão obrigados, ante o direito fundamental à educação, a criar escolas, universidades ou

outras instituições de ensino para outros particulares. Os particulares não estão

obrigados, ante o direito fundamental à saúde, a criar hospitais e postos ou ambulatórios de saúde nem a pagar tratamentos médicos para outros particulares.

Se o âmbito prestacional social se limitasse às situações extremadas assinaladas

no tópico pregresso, certamente à sua eficácia direta seria recusada.

Afinal, o Estado é o sujeito passivo imediato dos direitos sociais e a imposição

de um ônus econômico excessivo ao mercado – pela via da imposição de obrigações positivas sem mediação legislativa - ofenderia o princípio da livre iniciativa e culminaria por prejudicar justamente a parcela desabastada da população, sobremaneira pelo acréscimo do nível de desemprego.

Para evitar a demagogia que converte solidariedade em tirania, culminando

por inviabilizar a atividade econômica, Daniel Sarmento36 pugna pela temperança

e assume como primeiro critério para o reconhecimento de uma vinculação

do particular a uma obrigação positiva na órbita social que exista alguma

conexão entre a relação jurídica mantida pelas partes e a natureza do direito

fundamental em discussão.

Indubitavelmente, o comedimento e a moderação são ingredientes indispensáveis

para o controle dos critérios de resolução de conflitos. 

Aqui é evidente que os particulares figuram como sujeitos destinatários imediatos.

34 Daniel Sarmento: Direitos fundamentais e relações privadas; Ingo Sarlet: Mínimo existencial e direito privado; Ricardo Lobo Torres: A cidadania multidimensional na era dos direitos.

35 STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais, p. 282.

36 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas, p. 344.

Portanto, além da configuração prévia de uma relação material entre aquele que postula o direito social e o particular - em tese situado no pólo passivo da obrigação -, há de se acrescer, agora como segundo critério, que o objeto da demanda se imbrique com o mínimo existencial, entendido como um bem essencial para o alcance de parâmetros elementares de uma vida digna.

Teresa Negreiros propõe uma reflexão acerca da classificação dos bens com

reflexos no direito contratual a partir da repercussão da destinação concedida

ao bem jurídico no próprio conteúdo do direito. Ou seja, o regime jurídico de

uma determinada relação jurídica e a sua tutela serão modelados pelo componente

funcional dos bens. 37

Ao abordar categorias relativas à classificação dos bens em uma perspectiva

civil constitucional de tutela do mínimo existencial com fundamento no princípio

da dignidade da pessoa humana, a autora sugere que no contexto normativa

da concreta relação devamos aferir a dimensão existencial do bem, que poderia

se dar em três categorias: bens essenciais, úteis e supérfluos. Assim, “os contratos

que versem sobre a aquisição ou utilização de bens que, considerando a sua

destinação, são tidos como essenciais estão sujeitos a um regime tutelar, justificado

pela necessidade de proteção da parte vulnerável – assim entendida a parte

contratante que necessita do bem em questão; e vice-versa, no extremo oposto, os

contratos que tenham por objeto bens supérfluos regem-se predominantemente

pelos princípios do direito contratual clássico, vigorando aqui a regra da mínima

intervenção heterônoma”. 38

Como bem essencial na seara dos direitos sociais fundamentais, ao mínimo

existencial se atribuí eficácia jurídica positiva. Ingo Sarlet39 bem lembra que

“se uma eficácia prestacional já é possível até mesmo fora do âmbito do que tem

sido considerado o mínimo existencial (poder-se-á aqui citar o exemplo atual da

disponibilização, ainda que cogente, por imposta pelo poder público, de vagas –

portanto de um acesso a prestações no campo do direito á educação também por

instituições particulares de ensino superior), o que não dizer quando estiverem

em causa prestações indispensáveis à satisfação das condições mínimas para uma

vida com dignidade”.

Além do ensino básico o direito social originário a saúde básica também é

vinculativo aos particulares em termos de adimplemento de prestações materiais. 

37 Teresa Negreiros aduz que “este trabalho, ao se propor acrescentar mais um subsídio no sentido de tornar as relações jurídicas privadas mais humanas, mais equilibradas e menos sujeitas ao egoísmo, que o enfoque centrado exclusivamente na autonomia privada muitas vezes propicia, sugere uma reflexão acerca da classificação dos bens com reflexos no direito contratual”.(NEGREIROS, Teresa Teoria do Contrato, cit., p. 423).

38 NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato, cit., p. 463.

39 SARLET, Ingo. Mínimo existencial e direito privado, cit, p. 88.

São variadas as decisões que obrigam planos de saúde a custear procedimentos

não inseridos expressamente na cobertura contratual ou a arcar com

despesas de tratamento mesmo antes do transcurso do período de carência.

Neste particular há recente decisão do Superior Tribunal de Justiça que, mesmo

sem fazer referência à eficácia interprivada social dos direitos fundamentais,

observou o mínimo existencial como limite dos limites: “A matéria consiste em

saber se a cláusula que estabelece a carência em plano de saúde é ou não abusiva.

O Min. Relator observou que, em si, a cláusula que fixa a carência não é abusiva

porquanto não se afigura desarrazoada a exigência de um período mínimo de contribuição e permanência no plano de saúde para que o contratante possa fruir de

determinados benefícios. As condições são voluntariamente aceitas, os planos são

inúmeros e oferecem variados serviços e níveis de assistência médica, tudo compatível com a contraprestação financeira acordada e de conhecimento da pessoa

que neles ingressa por livre escolha. Todavia a jurisprudência deste Superior Tribunal tem temperado a regra quando surjam casos de urgência de tratamento de

doença grave, em que o valor da vida humana sobrepuja-se ao relevo comercial,

além do que, em tais situações, a suposição é que, quando foi aceita a submissão à

carência, a parte não imaginava que poderia padecer de um mal súbito. No caso,

a autora foi acometida de doença surpreendente e grave e, aliás, já quase ao final

do período de carência, vinha contribuindo há quase três anos, para uma carência

de trinta e seis meses. Nessas condições particulares, torna-se inaplicável a cláusula,

não propriamente por ser em si abusiva, mas pela sua aplicação de forma

abusiva, em contraposição ao fim maior do contrato de assistência médica, que é

o de amparar a vida e a saúde, tornando-o verdadeiramente inócuo na espécie”.40

Uma evidente aplicação imediata da Constituição nas relações privadas, em

sede de direitos fundamentais sociais, ocorreu no famoso caso da favela Pulmann.

Trata-se de ação reivindicatória ajuizada pelo proprietário de imóvel

que havia sido paulatinamente favelizado por várias famílias de baixa renda. O

Superior Tribunal de Justiça41 confirmou a decisão do TJSP que julgou improcedente a demanda e transferiu a propriedade aos moradores, com fundamento no exercício da função social de posse sobre o bem abandonado, considerando ainda que o titular não havia adimplido a função social da propriedade. O acórdão assume a imediata eficácia vinculativa do direito social de moradia em prol de pessoas necessitadas, ferindo a temática do mínimo existencial em sua concretude, face às necessidades materiais daquela coletividade de pessoas. 

A adequada ponderação de bens atuou na dimensão prestacional a medida em

que o poder judiciário determinou a transferência da titularidade do imóvel,

ressalvando o direito à indenização em prol do proprietário, contra “quem de

direto” (provavelmente o Município).

40 Resp. 466.667/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 27/11/2007.

41 REsp n. 75.659 –SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior.

A referida decisão se deu antes da vigência do atual Código Civil, que tratou

dessa tensão entre posse e propriedade pela via da ponderação legislativa do

art. 1.228, par. 4. Isto evidencia que o judiciário tem vivificado direitos sociais

na seara dos particulares mesmo em face da omissão dos poderes estatais incumbidos primariamente de materializar os aludidos direitos.

9. O MINISTÉRIO PÚBLICO E O ACESSO À JUSTIÇA 

O Ministério Público Brasileiro encontrou a sua função social na Constituição

de 1988. A instituição se robusteceu, eis que dotada de independência funcional

em relação aos outros poderes, autogestão administrativa, exclusividade

para a propositura de ação penal e legitimidade incrementada no âmbito do

inquérito civil e ação civil pública. A atuação extrapenal, sobremaneira na qualidade de defensor de interesses coletivos e difusos, fez com que o Ministério

Público abdicasse da condição de braço acusatório do Estado para assumir o

papel de defensor dos interesses da sociedade civil, subordinando-se apenas ao

ordenamento jurídico e a sua consciência.42 

O perfil constitucional do parquet, amadurecido pela experiência dos últimos

vinte anos, permitiu-lhe por completo a desvinculação do aparelho coercitivo

estatal, com independência perante executivo e legislativo, perenizando

a função de agente político e instrumento de cidadania, com a missão de concretizar

o Estado Democrático de Direito pela via da efetivação de direitos fundamentais

individuais e sociais.43 

Neste sentido, pode-se afirmar com Eduardo Ritt44, que havendo equivalência de valor entre direitos fundamentais e as sua garantias, o Ministério Público se individualiza como “uma verdadeira garantia institucional fundamental, eis que serve como instrumento de efetivação de direitos fundamentais, em especial, os direitos sociais e, neste sentido, possui a mesma ‘dignidade jurídico-constitucional’ que os direitos fundamentais”.

A vocação ministerial para a defesa de interesses sociais – em detrimento

à vetusta proteção do interesse público secundário – alterou o próprio foco da

instituição, hoje protagonizando atividades promocionais, deslocando para a

periferia as atribuições interventivas. É na trilha democrática do acesso à jus-

tiça, mais precisamente ao acesso ao Sistema de Justiça que se descortina a natureza

de agente político do Ministério Público. Com efeito, cogitar de acesso à

justiça é mitigar o âmbito de atuação ministerial, eis que a função de estabilização

de relações sociais não se efetiva somente perante o Poder Judiciário, mas

pela via extrajudicial e autônoma do inquérito civil e termo de ajustamento,

resultando em soluções persuasivas e transacionais, alheias ao modelo tradicional:

partes/juiz.

A divisão tripartida de poderes idealizada por Montesquieu em vistas a um

Estado Liberal sofreu o natural câmbio das contingências históricas, sobremaneira

geográficas do contexto nacional. Alguns fatores concorrem para a busca

pelo cidadão do Sistema de Justiça para a tutela de direitos sociais, dentre os

quais: a) o ocaso da capacidade legiferante do poder legislativo. Em uma sociedade

plural, complexa e massificada, sofrendo intensas e urgentes demandas de

grupos desfavorecidos, ocorre uma hipertrofia do Poder Executivo, que assume

para si a decisão e a responsabilidade de implementar mecanismos hábeis

à consolidação da promessa de bem-estar social refletida na Constituição; b)

Apesar de gerir o orçamento e substituir o Poder Legislativo pela distorção na

edição de Medidas Provisórias, o Poder Executivo é incapaz de se empenhar

concretamente pela edificação de uma sociedade solidária posto dominado por

grupos de pressão que desvirtuam a idéia de um Estado Democrático de Direito,

privatizando a esfera pública, naquilo que na peculiaridade da trajetória

brasileira usualmente se define como clientelismo ou patrimonialismo45; c) represado o acesso popular à cidadania - seja pela ineficácia do legislativo como

pela usurpação do executivo pelo mercado -, resta à coletividade exercer a sua

soberania pelo Sistema de Justiça, especialmente pelo Ministério Público, como

órgão incumbido da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos direitos

sociais e individuais indisponíveis, através dos instrumentos legislativos

postos a sua disposição. Para Lenio Streck46, tratam-se dos instrumentos “para

buscar/resgatar os direitos de segunda e terceira geração...porque no contrato

social – do qual a Constituição é a explicitação – há uma confissão de que as promessas da realização da função social do Estado não foram (ainda) cumpridas”.

42 A transposição do conceito da locução interesse público, de proteção dos Interesses da administração  para a defesa dos interesses sociais como garantia da própria coletividade, também é aferida na dicção do Inciso IX do art. 129 da CF, ao vedar ao MP a representação judicial e consultoria de entidades públicas, afastando a instituição de atividades estranhas a sua nobre missão.

43 Não se pode olvidar que antes da Carta de 1988 o MP sofreu grandes transformações institucionais pela via infraconstitucional, que recebem a seguinte cronologia: a) Art. 14, Lei 6.938/81 – destina ao MP a primeira ação coletiva em razão de danos ambientais; b) Lei Complementar n. 40/81 – delibera

como função institucional do MP a promoção da ação civil pública; c) Lei n. 7.347/85 – consolidando a legitimidade do MP para o ajuizamento de ações tutelar de interesses metaindividuais.

44 RITT, Eduardo. O Ministério Público como instrumento de Democracia e Garantia Constitucional, p. 180.

45 Para Raymundo Faoro, “A comunidade política conduz, comanda, supervisiona os negócios, como negócios privados seus, na origem, como negócios públicos depois, em linhas que se demarcam gradualmente. O súdito, a sociedade, se compreendem no âmbito de um aparelhamento a explorar, a manipular, a tosquiar nos casos extremos. Dessa realidade se projeta, em florescimento natural, a forma

de poder institucionalizada num tipo de domínio: o patrimonialismo”. (In, Os donos do poder, p. 819).

46 O Estado liberal pertenceu ao Legislativo, como poder ordenador das liberdades públicas e civis. O Estado Social foi dominado pelo Executivo, como promovedor de políticas públicas de correção de desigualdades. Lenio Streck investe as atenções do potencial transformador do Estado Democrático no judiciário, a medida em que as “inércias do Executivo e falta de atuação do Legislativo passam a

poder ser suprimidas pelo Judiciário, como o instrumento para o resgate de direitos não realizados” (In, Hermenêutica Jurídica em Crise, p. 38).

Destarte, o Ministério Público preenche um espaço público de inclusão social,

sobremaneira nos conflitos de caráter difuso e coletivo, no qual poderá dirigir

pretensões contra a administração naquelas situações em que ela omite

políticas públicas em prol de direitos sociais ou então, quando as políticas públicas

descumpram a Constituição. Mesmo que não “ungida pelo voto popular”,

a instituição ministerial desempenhará uma atividade suplementar de representação política com vistas ao princípio da igualdade material, permitindo o acesso não apenas formal, mas substancial ao Sistema de Justiça, como ponte para a efetivação dos demais direitos, ensejando a qualquer do povo instrumentos processuais de defesa de cidadania.47

Assumindo o escólio de Mauro Cappelletti acerca das ondas de acesso à justiça,

percebe-se que o Ministério Público participa em todos as premissas de

superação de obstáculos materiais e processuais para o ingresso no Sistema

Judicial. Seja na facilitação de assistência jurídica gratuita às pessoas carentes,

como na representação de interesses transindividuais e na criação de mecanismos

facilitadores de acesso efetivo à justiça pela via de instâncias alternativas

de decisão. A Constituição fez de cada promotor de justiça um agente político.

Obviamente, sendo a tarefa legislativa de cunho político, a atividade de efetivação

de direitos fundamentais também o será. O Ministério Público se imbrica

com o Estado Democrático de Direito chamando para si a função de depositário

de pretensões civilizatórias e promessas de modernidade não atendidas por outras

instâncias de poder. 48

10. A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM PROL DOS DIREITOS

SOCIAIS

A legitimidade do parquet para a tutela de interesses sociais e individuais

indisponíveis é referendada no art. 127, caput, da Constituição Federal. Em nível

infraconstitucional é confirmada pelos arts. 5 e 21 da Lei n. 7.347/85 (ACP)

47 Pedro Rui da Fontoura Porto sustenta a insuficiência da democracia representativa, sustentando uma colaboração entre a representação eleitoral e a funcional: “no paradigma do Estado Democrático de Direito, a democracia representativa não basta, sendo imprescindíveis formas alternativas de exercício

do poder pelo povo. Deste modo, instituições de representação e poder funcional como o Ministério Público, o Poder Judiciário e organizações sociais reforçariam a representação política, em mecanismos de complementaridade, compensado o déficit democrático decorrente da intervenção legislativa do Executivo verificável nas últimas décadas. Ademais, novos institutos processuais garantidores dos

direitos fundamentais facilitariam a criação do Direito a partir de sua abertura às demandas sociais, conectando o Sistema de Justiça aos sistemas sociais”. (In: Direitos fundamentais sociais, p. 187).

48 Em contraposição ao substancialismo ora sustentado, as correntes procedimentalistas hostilizam a politização da justiça e o “ativismo judicial”, eis que não visualizam legitimação política no controle pelo poder judiciário da discricionariedade administrativa e legislativa . Dworkin e Habermas sustentam o

acesso qualitativo à justiça na qual o judiciário não ultrapasse o limite de sua atividade, a ponto de se converter em legislador supletivo.

e arts. 81, 82 e 90 da Lei n. 8.078/90 (CDC). Na tutela judicial de interesses

metaindividuais é o Ministério Público legitimado autônomo para a condução

do processo. Cuida-se de legitimação de natureza ordinária na qual o parquet

atua em nome próprio, preenchendo capacidade postulatória ao defende ro seu

interesse.49

O Ministério Público é legitimado para a defesa de interesses difusos, coletivos

e individuais homogêneos, através de ação civil pública. Malgrado o art.

129, III da Constituição Federal apenas enfatize a promoção de ação civil pública

em tutela de interesses difusos e coletivos, sem referir a atuação em prol de

interesses individuais homogêneos, podemos localizar na locução “interesses

sociais”, do caput do art. 127, a sustentação da Carta Constitucional à proteção

dos direitos decorrentes de origem comum. O fundamento interventivo do Promotor

de Justiça nas ações coletivas é a defesa direta dos interesses sociais, sem

se cogitar da natureza destes direitos.50

Em reforço, não há de se olvidar da norma de encerramento do art. 129, IX,

autorizando o Ministério Público a exercer outras funções, quando compatíveis

com a sua finalidade (quais sejam, a defesa da ordem jurídica, regime democrático

e interesses sociais e individuais indisponíveis). Assim, quando o CDC

preconiza nos art. 81 e 83 a tutela molecular de tais direitos, mira o direito

fundamental de acesso à Justiça (Art. 5. XXXV, CF), evitando demandas atomizadas

que acarretariam decisões contraditórias em lides dotadas de fundamentos

idênticos.51

49 É corrente o entendimento doutrinário inserindo o MP como substituto processual ao propor a ACP.

Contudo, seguindo os passos de Antonio Cláudio da Costa Machado, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro e Luiz

Roldão de Freitas Gomes, temos o MP como o próprio Estado em ação zelando pelo interesse coletivo: “é

condutor autônomo do processo, tendo atribuição para propô-lo sempre que haja risco ou dano efetivo

à coletividade” ( FREITAS GOMES, Luiz Roldão de. A legitimação do Ministério Público para a defesa de

direitos individuais homogêneos na falência, p. 432).

50 Luiz Cláudio Carvalho de Almeida pontua que “a consagração de um direito sem a criação de mecanismos

correlatos que permitam a sua tutela equivale à negação do próprio direito”, cuida-se de “uma visão

jurisprudencial que ainda rejeita a máxima utilização dos mecanismos legais existentes sem ter a

sensibilidade de que em algumas situações, tal restrição importa a impossibilidade de acesso à justiça”.

(In, A legitimidade do Ministério Público para a defesa dos interesses individuais homogêneos do

consumidor, p. 279).

51 Não se olvide ainda de densa jurisprudência limitativa a legitimidade ministerial no campo das

ações individuais homogêneas apenas em sede de lides consumeiristas, em respeito ao texto do CDC.

Não podemos endossar tal exegese restritiva, pois como bem pondera Pedro Rui da Fontoura Porto,

“tal orientação, com a devida vênia, desconsidera que o CDC e a Lei 7.347/85, formam, em conjunto,

um microssistema de direito processual coletivo, que transcende a temática substancial do direito do

consumidor. Em realidade, o novo sistema, que conecta reciprocamente CDC e LACP, endereça-se a todas as

ações coletivas e, pretendendo a tutela de interesses sociais, deve te ruma interpretação ampliativa, com o

que se atende ao princípio da otimização do texto constitucional. Assim, é interpretação desarrazoada ao

sistema jurídico brasileiro, aquela que restringe a tutela de direitos individuais homogêneos pelo Ministério

Público, exclusivamente, às causas que versarem sobre matéria consumeirista” (In, Direitos fundamentais

sociais, p. 241)

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o ministério público e a vincula ção dos particulares aos direitos fundamentais sociais

O inquérito civil e a ação civil pública são instrumentos de acesso ao Sistema

de Justiça, em que o Ministério Público se legitima para a defesa da sociedade

diante do descumprimento jurídico por parte do Estado da oferta do mínimo

existencial. O Judiciário velará pela Constituição Federal ensejando a concreção

do núcleo de direitos fundamentais. Bem lembra Emerson Garcia52 que “ressalvada

a total inexistência de recursos, o que depende de prova por parte do

Poder Público, sendo insuficiente a mera alegação, será plenamente possível a

emissão de provimento jurisdicional com o fim de determinar o contingenciamento

ou a realocação de dotações orçamentárias para o atendimento dos direitos

prestacionais que congregam os valores inerentes à dignidade da pessoa

humana”.

Exemplificando, no que tange ao direito prestacional ao fornecimento de

remédios, eventual discricionariedade da administração – na linha da reserva

do possível – cederá no instante em que os medicamentos se tornam essenciais,

ingressando na esfera do mínimo existencial, revestindo-se do critério da indispensabilidade

para uma vida digna. Neste momento a sindicabilidade judicial

é plena e o Ministério Público se encontra legitimado a atuar em sede de ações

civis públicas que cuidem de interesses individuais homogêneos, em razão da

inegável relevância social da pretensão a uma vida condigna.

Porém, como enfatiza Luis Roberto Barroso53, “havendo leis e atos administrativos

implementando a Constituição e sendo regularmente aplicados,

eventual interferência judicial deve ter a marca da autocontenção”. Daí que, no

particular, a missão altaneira do Ministério Público consistirá em agir em nível

macro, apontando o desvio das listas elaboradas pelos poderes públicos, a fim

de, exemplificadamente, incluir determinado medicamento de comprovada eficácia,

privilegiando substâncias de baixo custo disponíveis no Brasil. A decisão

em sede de ação coletiva produzirá efeitos erga omnes, propiciando atendimento

isonômico de demandas sociais e contribuindo para a melhor organização e

eficiência do serviço público de saúde.

Na mesma linha, mas no que concerne à educação há um interessante precedente

no Superior Tribunal de Justiça. O Ministério Público demandou contra

o Município de Santo André, impondo a criação de vagas para crianças em pré-

-escola. O Ministro Teori Zavascki54 admitiu a razoabilidade da identificação da

“presença, no conteúdo normativo, de um mínimo essencial que escapa a qual-

52 GARCIA, Emerson. O doutrinador se refere à educação fundamental como “uma parcela integrante

do mínimo existencial, não só por suas características intrínsecas como em razão de sua importância

para a concreção de outros direitos necessários a uma existência digna” (In: O direito à educação e suas

perspectivas de efetividade, p. 194).

53 BARROSO, Luis Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva, p. 8.

54 STJ, RE n. 575.280-SP, Rel. Min. Luiz Fux, 02.09.04.

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nelson rosenvald

quer poder de discrição administrativa ou política. Há um núcleo mínimo essencial

de densidade apto a assegurar, desde logo, o cumprimento do dever de

atendimento em creche, senão a todas, ao menos às crianças completamente carentes,

desprovidas de qualquer outra espécie de proteção financeira ou social”.

Portanto, sopesados os limites materiais e funcionais da justiciabilidade

dos direitos sociais, o Ministério Público deve ir além das angústias individuais.

Incumbe-lhe pensar no interesse comunitário em sentido macro e no seu

elevado papel de contribuição ativa para o incremento de políticas públicas que

garantam um conteúdo mínimo essencial à dignidade da pessoa humana. Bem

fará a Instituição Ministerial, quando imprimir precedência na área de atuação

coletiva, viabilizando acesso universal e igualitário ao ensino fundamental, a

saúde básica, assistência social e moradia. Sem negarmos a importância da defesa

dos direitos individuais – que atualmente correspondem a maior parte das

medidas administrativas e demandas promovidas pelo Ministério Público – , a

Instituição deve se preparar para perseguir interesses maiores, sobremaneira

as prestações essenciais não contempladas em políticas públicas, beneficiando

a população carente que desconhece o “direito a ter direitos”.

A legitimidade da atuação ministerial na função política de defesa dos direitos

sociais relacionados ao mínimo existencial - seja pela judicialização do conflito

como na via administrativa - dependerá da adequação do interesse que se

tutela com a própria vocação institucional atribuída pela Constituição Federal

a cada Promotor de Justiça, como agente político, garantia institucional e órgão

transformador da sociedade rumo às metas solidaristas do Estado Democrático

de Direito, ou, na apropriada linguagem de Carlos Roberto Jatahy55, “Órgão de

direta extração constitucional”.

Ilustrativamente, na esfera da saúde, o parquet envidará esforços na promoção

de políticas públicas negligenciadas pelo Estado. A priorização das ações

coletivas é recomendável para que seja garantida a universalidade da decisão,

evitando-se a priorização de demandantes individuais. O Promotor de Justiça

de Minas Gerais, Luciano Moreira de Oliveira56 bem argumenta acerca da necessidade

de “mudança na atuação institucional, priorizando-se a ação resolutiva

em detrimento da demandista e as providências coletivas ao invés das indivi-

55 JATAHY, Carlos Roberto. O Ministério Público e o estado democrático de direito, p. 72. O Procurador de

Justiça do Estado do Rio de Janeiro acentua a necessidade de se assegurar “juridicamente ao cidadão e a

comunidade, condições mínimas de existência... O Ministério Público figura, em face das responsabilidades

que lhe foram cometidas, no centro desta busca pela transformação social”. (p. 155).

56 O autor defende a qualificação das decisões do Judiciário em matéria de saúde, para tanto, comenta

interessante ação civil pública na qual foram pleiteados medicamentos para usuários do SUS portadores

de demência de Alzheimer, presentes e futuros, de todo o Estado de Minas Gerais (Ap. Cível n. 336794-

5/002, Rel. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto). In: Atuação do Ministério Público em defesa da saúde,

cit, p. 465-473.

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o ministério público e a vincula ção dos particulares aos direitos fundamentais sociais

duais...evitando-se a atomização de conflitos e a exclusão daquelas pessoas que

não provocaram a atuação ministerial”.57

Isto significa, a nosso viso, a percepção aguda pelo Ministério Público de

que por trás de um aparente conflito que veicule interesses individuais, possa

restar camuflada uma questão de dimensão social. Assim, o Judiciário se

transmudará de órgão de solução de conflitos intersubjetivos em receptáculo

de acesso dos excluídos à cidadania. Quiçá, cumprirá a Instituição Ministerial a

promessa de metamorfose social esculpida na Lei Maior. O processo assumirá

uma perspectiva política sempre que a democracia representativa não prestar

contas a interesses existenciais.

Outrossim, forja-se um Ministério Público menos demandista e mais resolutivo,

com expressiva atuação na área extrajudicial de interesses metaindividuais.

Ao invés de pura e simplesmente levantar demandas ao Poder Judiciário, de

cariz tradicionalmente conservador na solução de tais matérias, o Promotor de

Justiça utilizará suas atribuições para participar ativamente do processo democrático.

Pelos canais do inquérito civil, procedimento administrativo e termo de

ajustamento, graves problemas sociais recebem enfrentamento e solução célere

e efetiva, tanto na seara preventiva como na repressiva. O Ministério Público

supera o viés processual e formalista, laborando não mais como parceiro recorrente

do Poder Judiciário, mas irmanado com a sociedade, na efetivação de uma

ordem social mais justa.58

11. O MINISTÉRIO PÚBLICO E O PODER PRIVADO

Sendo o Ministério Público uma garantia institucional de direitos fundamentais

individuais e sociais, verdadeiro instrumento a serviço da cidadania, tem-se

que a independência diante dos poderes tradicionais, não objetiva apenas um

papel de intermediação da sociedade perante o Estado, mas também a mediação

de conflitos entre a sociedade e poder econômico. Afinal, como escreve

Gregório Assagra59, a melhor explicação sobre a postura institucional do Minis-

57 A jurisprudência do STF sobre direito à saúde é restrita a prestações individuais. Mas, na jurisprudência

de tribunais estaduais podemos vislumbrar precedente de tutela coletiva à saúde, como em decisão

do TJRS que condenou o Município de Porto Alegre a adquirir leitos hospitalares na rede privada de

hospitais sempre que crianças e adolescentes necessitarem de internação imediata e não houver leitos

disponíveis pelo SUS (Ap.Cível n. 70000438135, de 22.03.00)

58 “A privação arbitrária da vida não é limitada, portanto, ao ato ilícito do homicídio: ela se estende

igualmente à privação do direito à vida com dignidade. Essa perspectiva conceitua o direito à vida

como pertencendo, ao mesmo tempo, ao domínio dos direitos civis e políticos e aos direitos sociais,

econômicos e culturais, iluminando assim a inter-relação e a indivisibilidade dos direitos humanos”(

Corte Interamericana de direitos humanos – “The street children case”, voto dos Juízes Antônio Augusto

Cansaço Trindade e Alirio Abreu Bureli).

59 ASSAGRA, Gregório. Direito Processual Coletivo Brasileiro – Um novo ramo do direito processual, p. 510.

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tério Público é a que o desloca da sociedade política, como órgão repressivo do

Estado, para a sociedade civil, como legítimo e autêntico defensor da sociedade.

O pêndulo que divisa o público e o privado, contextualiza aquilo que Bobbio

enfrenta como a divisão entre a política (público) e a economia (privado).

O Direito teria a função de contrabalançar a contradição entre capitalismo e

democracia, sanando as incongruências daquele, de forma a preservar o próprio

sistema democrático. Para que o Direito tenha êxito em tal missão, deverá

conciliar os ideais de liberdade, igualdade e solidariedade, podando os excessos

do poder privado.

Nada obstante, por tudo que apreciamos no item n. 6 deste trabalho, prevalece

uma franca expansão da privatização dos espaços públicos, fragilizando a

soberania de nações extremamente desiguais como o Brasil. O mercado supre a

atividade governamental e a desregulamentação acarreta insegurança jurídica.

O Estado Liberal ressurge em potência em uma sociedade contemplada de forma

tardia e incipiente pelas conquistas do Estado Social. A globalização econômica

avança em velocidade assustadora em uma nação de baixa constitucionalidade.

Se, por razões já demonstradas, os Poderes Executivo e Legislativo não transitam

com desenvoltura pelo espaço público, o território da política deve ser

reconquistado pelo Ministério Público, afinal a Democracia não mais se faz exclusivamente

no momento das eleições, mas igualmente por uma cidadania ativa

tutelada por instituições cuja função seja a promoção do acesso igualitário á

ordem jurídica. Atualmente, 90% das demandas coletivas são patrocinadas pelo

Ministério Público, dado que serve como forte indício da debilidade das organizações

sociais dotadas de legitimidade concorrente, prenúncio da fragilidade

do sistema democrático.

O indivíduo é atomizado pelas forças do mercado e na sociedade de risco o

Estado é incapaz de concretizar a ordem Constitucional, pois não se habilita a

conjugar a Ordem Econômica pela ótica da convivência harmônica entre a livre

iniciativa e a tutela de interesses transindividuais (função social da propriedade,

consumidores, meio-ambiente), a teor do exposto no art. 170 da Constituição

Federal. O Estado é protetor para poucos cidadãos e predador para a massa

composta por súditos. O esvaziamento do Estado transferiu poder regulamentar

para outras instâncias, sobremaneira o mercado. Os grandes conglomerados

afastam o Estado de suas relações empresariais, cultivando as suas próprias

regras (lex mercatoria), submetendo-as eventualmente à arbitragem em caso

de desavenças. Por paradoxal que seja, procuram o Estado para a edição de

regras que os imunizem da sociedade civil. A opção da administração pela preeminência

do poder econômico em suas políticas públicas, remete a sociedade

a um único caminho: o Sistema de Justiça, como derradeira ratio na contenção

das forças hegemônicas do mercado.

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o ministério público e a vincula ção dos particulares aos direitos fundamentais sociais

A opção dos excluídos pelo Poder Judiciário é normalmente o recurso tardio

em face de uma agressão já consumada. O demandante pleiteia indenização,

quando já se converteu em vítima, afinal, não pode contar com qualquer organização

que lhe representasse no momento prévio à lesão.

Deste modo, o Ministério Público culmina por direcionar o seu labor não só

apenas em face do Estado omisso, como também contra o poder privado, com o

fito de frear os seus abusos. Os mecanismos procedimentais democraticamente

concedidos ao Ministério Público lhe habilitam a abstratamente atuar na defesa

de direitos elementares ferozmente recusados pelos atores que reprivatizaram

as relações sociais. Exauridas as possibilidades outorgadas pela via administrativa

e, como alternativa derradeira, a Instituição Ministerial agirá perante o

Poder Judiciário. Em qualquer dos casos, a postura garantista desta organização

primará por concretizar os valores almejados por uma Constituição dirigente,

quando deles tenha se dissociado a opção política infraconstitucional adotada

pelos demais poderes. Mauro Cappelletti60 bem enfatiza o fenômeno do crescimento

do Sistema de Justiça como forma de contrabalançar não apenas o crescimento

dos demais poderes, como para servir de anteparo contra outros centros

de poder não-governativos ou quase governativos. Entenda-se daí que o poder

privado e o Sistema Judiciário são as novas fontes de reprodução do direito decorrentes

da crise regulatória do Estado.

O art. 129, inciso II, da Constituição Federal insere dentre as funções institucionais

do Ministério Público, a de “zelar pelo efetivo respeito dos poderes

públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição,

promovendo as medidas necessárias a sua garantia” (grifo nosso).

Os serviços de relevância pública são aqueles efetivados por particulares,

mas que concernem a direitos econômicos, sociais e culturais.61 O vaticínio da

Lei Maior sobre a falência do Estado Social e o incremento da sociedade de risco

é refletido na ênfase à intervenção ministerial nos serviços sociais privatizados.

As áreas da saúde, educação, segurança e previdência são paulatinamente

arrebatadas pela iniciativa privada. Estas atividades são reduzidas ao conceito

utilitário de mercadorias, contratualmente ofertadas ao público.

Reiteramos que o dever primário de oferecer serviços sociais é do Estado.

Porém, de forma mediata, o devedor é sempre a comunidade, com base no princípio

da solidariedade (art. 3, I, CF). O Ministério Público propugnará pela efi-

60 CAPPELLETTI, Mauro. In, Juizes legisladores?, p. 19.

61 Neste sentido a Súmula n. 07 do Conselho Superior do Ministério Público de São Paulo, ao explicitar as

hipóteses de legitimação processual do MP na defesa de direitos individuais homogêneos, alinha os que

“tenham expressão para a coletividade, como: a) os que digam respeito à saúde ou à segurança das pessoas,

ou ao acesso de crianças e adolescentes à educação; b) aqueles em que haja extraordinária dispersão dos

lesados; c) quando convenha a coletividade o zelo pelo funcionamento de um sistema econômico, social ou

jurídico”(grifos nossos).

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cácia imediata da Constituição Federal nas relações privadas, pois a sua missão

dentro do que se convém chamar “neoconstitucionalismo” é a de promover os

direitos fundamentais e induzir a transformação da sociedade. Para tanto, urge

o resgate de valores sistematicamente colonizados pelo mercado em função do

individualismo liberal.

No momento em que o parquet promove inquéritos civis, procedimentos,

termos de ajustamento ou ações coletivas discutindo cláusulas contratuais em

planos de saúde, tais como percentuais abusivos de reajuste de idosos, prazos

excessivos de carência, exclusão de tratamentos essenciais à preservação da

vida de segurados, dentre outros, tem como objetivo tutelar princípios Constitucionais

e não simplesmente usurpar dos demais poderes a fixação de políticas

públicas.

Não se quer aqui assumir uma posição pragmática, pela qual o Sistema

Judicial (leia-se: magistrados e promotores) decidiria de forma incoerente os

casos concretos, aplicando um direito novo em favor de uma perspectiva de

bem-estar coletivo. Cairíamos em uma perspectiva utilitária se sempre subordinássemos

os interesses individuais aos coletivos, em razão de preferências e

discricionarismos.

Pelo contrário, sem abandonarmos uma postura substancialista, filiamo-

-nos a tese de Ronald Dworkin62 da Integridade do Direito, considerando a coerência

de princípio como elemento nevrálgico para a aceitação por parte de

uma comunidade de que todos somos governados por regras que decorrem de

princípios e não por decisões políticas.

Como bem pontua Marcelo Galuppo63- alicerçado em Habermas - princípios

estabelecem direitos individuais e ligam-se a uma exigência universalizável, ao

passo que diretrizes políticas fixam metas coletivas, relacionadas sempre com

um bem-estar de uma parcela da sociedade, mas nunca com sua totalidade, haja

62 DWORKIN, Ronald: “O direito como integridade, portanto, começa no presente e só se volta para o

passado na medida em que seu enfoque contemporâneo assim o determine. Não pretende recuperar,

mesmo para o direito atual, os ideais ou objetivos práticos dos políticos que primeiro o criaram.

Pretende sim, justificar o que eles fizeram...em uma história geral digna de ser contada aqui, uma

história que traz consigo uma afirmação complexa: a de que a prática atual pode ser organizada e

justificada por princípios suficientemente atraentes para oferecer um futuro honrado. O direito como

integridade deplora o mecanismo do antigo ponto de vista de que “lei é lei”, bem como o cinismo do

novo “relativismo”. Considera esses dois pontos de vista como enraizados na mesma falsa dicotomia

entre encontrar e inventar a lei. Quando um juiz declara que um determinado princípio está imbuído

no direito, sua opinião não reflete uma afirmação ingênua sobre os motivos dos estadistas do passado,

uma afirmação que um bom cínico poderia refutar facilmente, mas sim, uma proposta interpretativa:

o princípio se ajusta a alguma parte complexa da prática jurídica e a justifica; oferece uma maneira

atraente de ver, na estrutura dessa prática, a coerência de princípio que a integridade requer”. ( In: O

império do direito, p. 274).

63 GALUPPO, Marcelo. Igualdade e diferença, p. 186.

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o ministério público e a vincula ção dos particulares aos direitos fundamentais sociais

vista a existência de diversas compreensões concorrentes de vida boa em uma

sociedade pluralista.

Porém, ao oferecer um fundamento absoluto dos direitos civis e políticos em

contraposição a um fundamento apenas relativo aos direitos sociais, Habermas

idealiza o direito à autonomia e a participação política, mas não se preocupa em

como assegurar as condições materiais necessárias para que a autonomia seja

exercida por todos os indivíduos. A democracia de Habermas é procedimental e

não pressupõe a garantia de direitos fundamentais sociais.64

Delimitamos o critério do mínimo existencial para sustentar a legitimidade

do Ministério Público para a defesa de particulares perante poderes privados

nas hipóteses em que o legislador infraconstitucional tenha se quedado inerte

ou legislado de forma insuficiente em matéria de direitos sociais. Ao prestigiarmos

condições materiais mínimas para uma vida condigna, colacionamos argumentos

de princípios, posições normativas válidas e bem-fundadas, que devem

se sobrepor aos argumentos pautados em diretrizes políticas.

Com efeito, os direitos sociais alinhavados no art. 6. da Constituição Federal

são categorias de direitos fundamentais. Por mais que o conceito de “bem-estar”

seja fluido e temperado pelas circunstâncias, é consenso que o ser humano,

em qualquer circunstância, demanda educação fundamental, saúde básica, moradia

e assistência social. Jamais defenderíamos o poder de um Tribunal para

ordenar a felicidade humana, uma espécie de maximalismo judicial. Contudo,

em matéria de mínimo existencial, não estão em jogo necessidades relativas,

mas absolutas.

Para atenuar as necessidades econômicas e carências sociais a doutrina comunga

da teoria do grau mínimo de efetividade dos direitos à prestação material,

como única restrição imposta à liberdade conformação do legislador, cujo

desprezo configura caso de censurável omissão legislativa.65 A nosso viso, quanto

maior o grau de essencialidade de uma prestação, mais excepcional será a

razão para que ela não seja atendida. O máximo que se pode admitir é a fixação

de prazo razoável para a satisfação das referidas necessidades.

Há uma coerência de princípios e uma negativa de discricionariedade quando

o mínimo existencial se torna justiciável perante o poder público ou o poder

privado. Ora, acautelar situações de urgência não é agir arbitrariamente,

mas pautar-se em princípios objetivos do Estado Democrático. Afinal a própria

Constituição vislumbra direito a prestação material que gera imediato direito

subjetivo a seus titulares quando acolhe o mínimo social, estabelecendo o salário

mínimo como piso de benefícios (art. 201, par. 5, CF). A Constituição não

abandona os necessitados a sua própria sorte.

64 ARANGO, Rodolfo. Direitos fundamentais sociais, p. 97.

65 MENDES, Gilmar. Curso de direito constitucional, p. 253.

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Não se pode olvidar, como bem adverte Cláudio Ari Mello66, da adaptação

da justiciabilidade à diversidade e peculiaridade de cada direito social, pois

“é possível desenvolver as condições formais e materiais dos direitos sociais sem

transformar o seu suporte fático hipotético em uma estrutura normativa impermeável

às restrições econômicas e às objeções políticas que lhe são razoavelmente

opostas”.

Ao atuar em defesa do primado da lei, sobremaneira no plano constitucional,

necessariamente o Ministério Público assume a condição de órgão de controle

das atividades sociais e da adequação dos governantes – contingentes por

essência – com as funções permanentes do Estado Democrático de Direito.

12. CONCLUSÃO

As teorias usualmente adotadas pela doutrina ao tratar de direitos fundamentais

sociais foram preconizadas em ambientes de reduzidas desigualdades.

Discursos liberais não se ajustam às realidades do “bloco emergente”, que, se

por um lado, consolidou os direitos de matriz liberal (direitos civis e políticos),

ainda excluí milhões de pessoas dos (virtuais) direitos sociais, em cenários de

privação de condições adequadas de sobrevivência.

O Direito deve ser entendido não apenas como uma ordem de valores garantidores

de um âmbito de liberdade em face do Estado, mas também como

um sistema de normas indispensáveis para o acesso e a preservação da dignidade

da pessoa humana. Se o ordenamento democrático tutela a autonomia

do indivíduo como condição sine qua non de opções de escolha na realização

existencial e patrimonial, somente se cogitará de alternativas de vida em nações

capitalistas, quando o Estado, o mercado e a sociedade consensualmente deliberarem

por uma atitude de proteção à vida digna – que perpasse o campo da

mera subsistência -, como instrumento de desenvolvimento máximo das potencialidades

do ser humano e, conseqüentemente, de desfrute de uma existência

com autêntica liberdade.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal julgou uma Reclamação proveniente

do Estado da Paraíba67. O Tribunal de Justiça daquela unidade da federação

havia expedido ordem de seqüestro de bens do Estado para a quitação de

precatório resultante de ação de cobrança por uma senhora que se encontrava

em condições críticas de saúde. A autora da demanda em tese não poderia ser

beneficiada, eis que a EC n. 30/00 não insere a moléstia grave dentre as hipóteses

de cabimento do seqüestro, pois não se deu a preterição ao direito de

preferência.

66 MELLO, Cláudio Ari. Os direitos fundamentais sociais e o conceito de direito subjetivo, p. 129.

67 Ag. Regimental Reclamação 3.034-2/PB – Rel. Min. Sepúlveda Pertence.

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o ministério público e a vincula ção dos particulares aos direitos fundamentais sociais

Todavia, em seu voto-vista, o Ministro Eros Grau julga improcedente a reclamação

e tece alguns comentários de rara sensibilidade, que bem se imbricam

com a visão substancialista de realização de direitos fundamentais:

“Permito-me, ademais, insistir em que ao intepretarmos/aplicarmos o direito

– porque aí não há dois momentos distintos, mas uma só operação

– ao praticarmos esta única operação, isto é, ao interpretarmos/aplicarmos

o direito não nos exercitamos no mundo das abstrações, porém trabalhamos

com a materialidade mais substancial da realidade. Decidimos não

sobre teses, teorias ou doutrinas, mas situações do mundo da vida. Não

estamos aqui para prestar contas a Montesquieu ou a Kelsen, porém para

vivificarmos o ordenamento, todo ele. Por isso o tomamos na sua totalidade.

Não somos meros leitores de seus textos – para o que nos bastaria a

alfabetização – mas magistrados que produzem normas, tecendo e recompondo

o próprio ordenamento”.

13. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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