DEFENDA SEUS DIREITOS: TJ SP - ADI PROCEDENTE - LEI MUNICIPAL QUE CRIA LOTEAMENTOS FECHADOS E CONDOMINIOS FECHADOS ( FALSOS CONDOMINIOS )

terça-feira, 17 de junho de 2014

TJ SP - ADI PROCEDENTE - LEI MUNICIPAL QUE CRIA LOTEAMENTOS FECHADOS E CONDOMINIOS FECHADOS ( FALSOS CONDOMINIOS )

Ação Direta de Inconstitucionalidade - Lei Municipal n° 3.166, de 27 de dezembro de 2010, de Paulínia (Disposição sobre "loteamentos urbanos, loteamentos fechados e condomínios fechados, do Município de Paulínia") - Violação dos arts. 180, l II e V, 181 e 191 da Constituição Estadual - Inocorrência de planejamento prévio e participação comunitária - Incompatibilidade vertical com a Constituição Estadual configurada Inconstitucionalidade declarada

Complementando-se o relatório de fls. 13 ("Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade (proposta pelo E. Procurador Geral de Justiça de São Paulo) da Lei n° 3.166, de 27 de dezembro de 2010, do Município de Paulínia, que disporia sobre "... loteamentos urbanos, loteamentos fechados e
condomínios fechados... e dá outras providências", revogando legislação anterior pertinente (Lei Municipal n° 2.668, de 18 de dezembro de 2003), no pressuposto de que violaria o disposto nos artigos 180, incisos I, II e V, 181 e 191 da Constituição Paulista (necessidade de "compatibilidade com o plano diretor e com a legislação de uso e ocupação do solo urbano"), foram cumpridos os itens subsequentes (2, 3, 4 e 5), pronunciando-se a D. Procuradoria Geral de Justiça pela declaração de inconstitucionalidade pertinente (fls. 51).
É o relatório.
Enfrentando-se agora sob o enfoque meritório, nada há que acrescentar-se ao adequado pronunciamento da D. Procuradoria Geral de Justiça, valendo a transcrição pertinente:

"A preliminar apresentada pelo Município confunde-se com o mérito e com ele deve ser analisada e decidida. A defesa aduzida ao ato normativo impugnado é essencialmente genérica, não tendo sido enfrentados, de forma específica, os vícios apontados na inicial, referentes à ausência da participação popular e do planejamento técnico no processo de produção normativa relativa à lei de loteamento.

A mencionada lei padece de incompatibilidade vertical com a Constituição do Estado de São Paulo.
A lei que regulamenta o uso e ocupação do solo e as leis referentes a loteamentos são normas relativas ao desenvolvimento urbano, estando, portanto, sujeitas a planejamento prévio e participação comunitária na
sua produção, exigências previstas nos arts. 180, II, 181 e 191 da Constituição Estadual.

Pelo exame do processo legislativo da lei impugnada não se verifica o cumprimento às referidas exigências.
Nem mesmo cuidou o Município de demonstrar o atendimento a tais pressupostos de validade das normas que tratam do desenvolvimento urbano.
Desse modo e, em atenção ao princípio da economia processual, reiteram-se os argumentos expostos na petição de fls. 2/11, que ainda reputamos inteiramente pertinentes. " (fls. 50/51).

Sem prejuízo da jurisprudência desta C. Corte com as seguintes ementas:

'Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Complementar n° 81, de 5 de março de 2007 do Município de São Sebastião. Normas de ordem pública e interesse social reguladoras do uso e ocupação do
solo urbano em prol do bem coletivo, da segurança e do bem estar dos cidadãos, assim como do equilíbrio ambiental - Zonas de Especial Interesse Social - ZEIS. Ausência de prévios estudos técnicos detalhados, planejamento e consulta à população diretamente interessada. Lei de zoneamento corretamente impugnada por dispor de matéria exclusiva de Plano Diretor. Não atendimento às exigências contidas na Lei Federal 10.257/01, art. 50. Violação aos arts. 5o, "caput" e §1°, 111,144,152,1, II, III9180,1, II, III e IV,
181, 191, 196 e 29 7, todos da Constituição Estadual. Ação julgada procedente. " (ADIn n° 147.807-0/6-00, rei. designado Des. Reis Kuntz, julg. em 11.03.2009)

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR DISCIPLINANDO O USO E OCUPAÇÃO DO SOLO - PROCESSO LEGISLATIVO SUBMETIDO A PARTICIPAÇÃO
POPULAR - VOTAÇÃO, CONTUDO, DE PROJETO SUBSTITUTIVO QUE, A DESPEITO DE ALTERAÇÕES SIGNIFICATIVAS DO PROJETO INICIAL, NÃO FOI LEVADO AO CONHECIMENTO DOS MUNÍCIPES -VÍCIO INSANÁVEL - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA.
"O projeto de lei apresentado para apreciação popular atendia aos interesses da comunidade local, que atuava ativamente a ponto de « formalizar pedido exigindo o direito de participar em audiência pública. Nada obstante, a manobra política adotada subtraiu dos interessados a possibilidade de discutir assunto local que lhes era concernente, causando surpresa e indignação. Cumpre ressaltar que a participação popular na criação de leis versando sobre política urbana local não pode ser concebida como mera
formalidade ritual passível de convalidação. Trata-se de instrumento democrático onde o móvel do legislador ordinário é exposto e contrastado com idéias opostas que, se não vinculam a vontade dos representantes eleitos no momento da votação, ao menos lhes expõem os interesses envolvidos e as
conseqüências práticas advindas da aprovação ou rejeição da norma, tal como proposta." (ADIn n° 994.09.224728-0, rei. designado Des. Artur Marques, julg. em 05.05.2010)

"Incidente de inconstitucionalidade. Lei Complementar n° 157, de 2004, do município de Sertãozinho, que altera as diretrizes e normas para uso do solo urbano. Reconhecimento, pela Câmara suscitante, da
inconstitucionalidade do diploma. Diploma que exige a participação popular, nos termos do art. 180, II, da CE, e que é de iniciativa exclusiva do chefe do Poder Executivo, nos termos do art. 47, II e XIQ c.c. 144, da CE. Iniciativa, todavia, de vereador. Violação do art. 5o da CE. Incidente que se julga procedente declarando a inconstitucionalidade da referida Lei Complementar." (Arguição de Inconstitucionalidade n° 9023953-25.2009, rei. Des. Boris Kauffmann, julg. em 03.02.2011)

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Lei Municipal n° 5.442/2010, de 9 de março de 2010, do Município de Jacareí, deste Estado - Lei que autoriza, observada a Lei n° 4.847/2004, que dispõe sobro Uso, Ocupação e Urbanização do Solo do Município de Jacareí, o uso das áreas excedentes entre o eixo da via e a testada da área construída, para a construção de garagem, sem outorga onerosa, pelos proprietários de imóveis residenciais lindeiros das vias e logradouros públicos - Inobservância da
exigência de participação popular em matéria urbanística, assegurada por meio da realização de audiências públicas - Usurpação de prerrogativa do Prefeito Municipal, a quem compete o planejamento urbano - Configuração de ato de gestão administrativa - Violação dos artigos 5o , 144, 180, II, da Constituição do Estado de São Paulo e artigos 29, XII, e 182 da Constituição Federal - Ação procedente - Inconstitucionalidade declarada" (ADIn n° 0534697-44.2010, rei. Des. José Reynaldo, julg. em 25.05.2011)

"Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta contra a Lei Municipal n. 6.427, de 13 de julho de 2010, do Município de Mogi das Cruzes. Norma relativa ao desenvolvimento urbano. Lei de ordenamento do
uso e ocupação do solo. Ausência de estudos e de planejamentos técnicos e de participação comunitária. Imprescindibilidade. Incompatibilidade vertical da norma mogicruzense com a Constituição Paulista. Ocorrência. Precedentes deste E. Tribunal de Justiça. Ofensa ao artigo 180, II e 191 da Constituição
Bandeirante. Inconstitucionalidade configurada. Ação procedente." (ADIn n° 0494837-36.2010, rei. Des. Guerrieri Rezende, julg. em 12.09.2012)

Diante desse quadro, só resta o acolhimento para declarar-se a inconstitucionalidade da Lei n° 3.166, de 27 de dezembro de 2010, do Município de Paulínia.

CASTILHO BARBOSA

Relator

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 34.701/2012

Assunto: Inconstitucionalidade da Lei nº 3.166, de 27 de dezembro de 2010, do Município de Paulínia.

Ementa: CONSTITUCIONAL. LEI Nº 3.166/10. DISPOSIÇÃO SOBRE LOTEAMENTOS URBANOS, LOTEAMENTOS FECHADOS E CONDOMÍNIOS FECHADOS, DO MUNICÍPIO DE PAULÍNIA. PROCESSO LEGISLATIVO. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A lei de loteamento, assim como a lei de ordenamento do uso e ocupação do solo tem como elemento formal obrigatório, para atribuição de legitimidade substancial ao uso do poder, a participação popular em todas as suas fases, bem como o planejamento técnico. 2. Violação dos arts. 180, I , II e V, 181 e 191, Constituição Estadual.

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art.125, § 2º e art. 129, IV da Constituição Federal, e ainda no art. 74, VI e art. 90, III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE da Lei nº 3.166, de 27 de dezembro de 2010, do Município de Paulínia, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – O ATO NORMATIVO IMPUGNADO

1. A Lei nº 3.166, de 27 de dezembro de 2010 (fls. 144/164), do Município de Paulínia, de autoria do Prefeito Municipal, José Pavan Junior, resultado do Projeto de Lei nº 103/10 (fls. 58/67), “dispõe sobre loteamentos urbanos, loteamentos fechados e condomínios fechados no município de Paulínia e dá outras providências”, revogando a legislação anterior sobre assunto, a Lei Municipal nº 2.668, de 18 de dezembro de 2003.

2. A mencionada lei, no entanto, padece de incompatibilidade vertical com a Constituição do Estado de São Paulo, como adiante será demonstrado, na medida em que a aprovação do projeto que lhe deu origem ocorreu sem planejamento prévio consistente em estudos técnicos obrigatórios e oitiva da comunidade.

3. No tocante à falta de participação popular, resta patente em razão das informações do Presidente da Câmara Municipal de Paulínia (fls. 45/96) ao encaminhar o processo legislativo da lei ora impugnada.

4. Assim, a análise do projeto de lei revela que, desde sua apresentação até sua conclusão no Poder Legislativo, não foi observada a participação da comunidade nem o prévio planejamento técnico, pois somente o anteprojeto de lei foi aprovado.

II – O PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE

5. O processo legislativo do referido diploma legal contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, a qual está subordinada a produção normativa municipal por força do seguinte preceito, ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal:

“Art. 144. Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

6. A lei local impugnada contrasta os seguintes preceitos da Constituição Paulista:

“Art. 180. No estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e os Municípios assegurarão:

I - o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e a garantia do bem-estar de seus habitantes;

II - a participação das respectivas entidades comunitárias no estudo, encaminhamento e solução dos problemas, plano, programas e projetos que lhes sejam concernentes;

(...)

V - a observância das normas urbanísticas, de segurança, higiene e qualidade de vida;

(...)

Art. 181. Lei municipal estabelecerá em conformidade com as diretrizes do plano diretor, normas sobre zoneamento, loteamento, parcelamento, uso e ocupação do solo, índices urbanísticos, proteção ambiental e demais limitações administrativas pertinentes.

(...)

Art. 191. O Estado e os Municípios providenciarão, com a participação da coletividade, a preservação, conservação, defesa, recuperação e melhoria do meio ambiente natural, artificial e do trabalho, atendidas as peculiaridades regionais e locais e em harmonia com o desenvolvimento social e econômico.”

7. Tais dispositivos resultaram violados. A Constituição Paulista exige que a disciplina urbanística – inclusive normas sobre loteamento no Município – tenha compatibilidade com o plano diretor e com a legislação de uso e ocupação do solo urbano. Exige-se que a elaboração e modificação legislativas sejam precedidas de estudos técnicos e de oitiva da comunidade, de maneira a impedir revisões pontuais que molestem o desenvolvimento sustentável, a função social da cidade, o interesse público, o planejamento urbano, o bem-estar dos habitantes e a qualidade de vida nas comunas.

8. O loteamento também tem como elemento formal obrigatório o planejamento prévio, em conformidade com o instrumento de maior importância urbanística, que é o Plano Diretor, não bastando o planejamento executado na elaboração deste, sem se olvidar, ainda, das legislações de uso e ocupação do solo, bem como da estrutura viária do Município.

9. Não fosse assim, o Plano Diretor, que contém apenas princípios e disposições genéricas, seria verdadeiro “cheque em branco” em favor da administração pública e do legislador local. E essa interpretação colocaria por terra os princípios do planejamento e da participação, que inspiram as diretrizes constitucionais para a edição legislativa nessa matéria.

10. Cabe salientar que a Constituição Federal, em seu art. 30, inciso VIII, prevê a competência dos Municípios para promover o “adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento, e da ocupação do solo urbano”, reforçando a necessidade de planejamento prévio para leis de cunho urbanístico.

11. Nesse diapasão, este Egrégio Tribunal de Justiça já decidiu anteriormente pela imprescindibilidade do planejamento precedido de oitiva da comunidade e de estudos técnicos na produção da legislação urbanística:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Lei n. 2.786/2005 de São José do Rio Pardo - Alteração sem plano diretor prévio de área rural em urbana - Hipótese em que não foi cumprida disposição do art. 180, II, da Constituição do Estado de São Paulo que determina a participação das entidades comunitárias no estudo da alteração aprovada pela lei - Ausência ademais de plano diretor - A participação de Vereadores na votação do projeto não supre a necessidade de que as entidades comunitárias se manifestem sobre o projeto - Clara ofensa ao art. 180, II, da Constituição Estadual - Ação julgada procedente.” (TJSP, ADIN 169.508.0/5, Comarca de São Paulo, Rel. Des. Aloísio de Toledo César, j. 18.02.2009, grifo nosso)

“Ação direta de inconstitucionalidade - Leis n° 1.305 de 5 de setembro de 2001; 1.340 de 27 de fevereiro de 2002 e 1.336 de 19 de fevereiro de 2002 que dispõe sobre a transformação de área rural em área urbana - Ausência de estudos técnicos, oitiva da comunidade e Plano Diretor à época da aprovação das leis - Clara intenção de majoração de arrecadação municipal - Violação ao princípio da democracia participativa e artigos 111, 144, 152, l, II e III ,180, II, V, 181, 191 e 196 da Constituição Estadual – Ação procedente” (TJSP, ADI 147.253-0/7-00, Órgão Especial, v.u., 20-02-2008, grifo nosso).

12. Ademais, essa premissa foi louvada pelo eminente Desembargador Samuel Junior em declaração de voto vencedor em julgamento proferido recentemente por esse colendo Órgão Especial, cuja ementa assim está redigida:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI COMPLEMENTAR DISCIPLINANDO O USO E OCUPAÇÃO DO SOLO – PROCESSO LEGISLATIVO SUBMETIDO À PARTICIPAÇÃO POPULAR – VOTAÇÃO, CONTUDO, DE PROJETO SUBSTITUTIVO QUE, A DESPEITO DE ALTERAÇÕES SIGNIFICATIVAS DO PROJETO INICIAL, NÃO FOI LEVADO AO CONHECIMENTO DOS MUNÍCIPES – VÍCIO INSANÁVEL – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA.

‘O projeto de lei apresentado para apreciação popular atendia aos interesses da comunidade local, que atuava ativamente a ponto de formalizar pedido exigindo o direito de participar em audiência pública. Nada obstante, a manobra política adotada subtraiu dos interessados a possibilidade de discutir assunto local que lhes era concernente, causando surpresa e indignação. Cumpre ressaltar que a participação popular na criação de leis versando sobre política urbana local não pode ser concebida como mera formalidade ritual passível de convalidação. Trata-se de instrumento democrático onde o móvel do legislador ordinário é exposto e contrastado com idéias opostas que, se não vinculam a vontade dos representantes eleitos no momento da votação, ao menos lhe expõem os interesses envolvidos e as conseqüências práticas advindas da aprovação ou rejeição da norma, tal como proposta” (TJSP, ADI 994.09.224728-0, Rel. Des. Artur Marques, m.v., 05-05-2010, grifo nosso).

“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei n.3.761/ 2004 e alterações posteriores. Município de Itatiba. Parcelamento do solo e alternativas de urbanização do Município. Ausência de participação popular. Ofensa aos artigos 180, inciso II e 191 da CE. Vicio insanável. Precedentes. Inconstitucionalidade declarada. Ação julgada procedente.” (TJSP, ADI 0587046-24.2010, Rel. Des. Cauduro Padin, julgamento em 21/03/2012)

“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Leis Municipais de Guararema, que tratam do zoneamento urbano sem a participação comunitária. Violação aos artigos 180, II e 191 da Constituição Estadual. Ação procedente para declarar a inconstitucionalidade das leis n° 2.661/09 e 2.738/10 do Município de Guararema.” (TJSP, ADI n° 0194034-92.2011.8.26.0000, Rel. Des. Ruy Coppola, julgamento em 29/02/2012).

13. Se a participação popular é necessária inclusive em face da oferta de substitutivo, idêntico tratamento deve ser dispensado ao projeto de lei em face de seu anteprojeto, porque a democracia participativa assegurada no inciso II, do art. 180 e no art. 191, da Constituição Estadual, assim como no inciso XII, do art. 29, da Constituição Federal, alcança a elaboração da lei de loteamento antes e durante seu processo legislativo, até o estágio final de produção da lei.

14. A ausência de participação comunitária não configura apenas um desprezo aos ditames da Constituição do Estado de São Paulo, mas, antes de tudo, fere princípio fundamental do Estado Democrático de Direito presente na Constituição Federal, in verbis:

“Art. 1º. (...)

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”

15. Ora, comprovada a falta de planejamento prévio pela supressão da participação comunitária e dos estudos técnicos obrigatórios, verificam-se vícios no processo legislativo e, consequentemente, extreme de dúvida, a inconstitucionalidade da Lei nº 3.166, de 27 de dezembro de 2010, do Município de Paulínia.

III – PEDIDO LIMINAR

16. À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora, pois, como exposto, os loteamentos, tal como previstos na lei, comprometem irremediavelmente a qualidade de vida e o desenvolvimento sustentável da comuna, razão pela qual se requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, da Lei nº 3.166, de 27 de dezembro de 2010, do Município de Paulínia.

IV – PEDIDO

17. Face ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 3.166, de 27 de dezembro de 2010, do Município de Paulínia.

18. Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

São Paulo, 27 de abril de 2012.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

arsm

Protocolado nº 34.701/2012

Assunto: Inconstitucionalidade da Lei nº 3.166, de 27 de dezembro de 2010, do Município de Paulínia.

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da Lei nº 3.166, de 27 de dezembro de 2010, do Município de Paulínia, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 27 de abril de 2012.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

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