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domingo, 2 de junho de 2013

STJ - MP SP VENCE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE. LOTEAMENTO ILEGAL DE IMÓVEL PARTICULAR.

STJ RESTAURA SENTENÇA QUE CONDENOU EX-PREFEITO
por LOTEAMENTO IRREGULAR e VIOLAÇÃO dos PRINCÍPIOS 
da legalidade e da impessoalidade 
"É incontroverso o fato de que, em 1995, os recorridos procederam a irregular loteamento de imóvel particular ( ... ) sem autorização dos órgãos públicos competentes, nem realização de infra-estrutura básica e outros requisitos exigidos pela Lei 6.766⁄1979, e permitiram a construção de casas populares para pessoas por eles selecionadas

Tal conduta não constitui mera irregularidade, mas traduz grave ofensa aos princípios que devem pautar a atuação de quem se dispõe a exercer o múnus público, sobretudo o da legalidade e o da impessoalidade. " Min. Herman Benjamin 

ASSINE AQUI O MANIFESTO DO MINISTÉRIO PUBLICO CONTRA A PEC 37
DIGA NÃO À CORRUPÇÃO E À IMPUNIDADE 


RELATOR:MINISTRO HERMAN BENJAMIN
RECORRENTE:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO



EMENTA
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE. LOTEAMENTO ILEGAL DE IMÓVEL PARTICULAR. PAGAMENTO DO VALOR PELA DESAPROPRIAÇÃO. CESSÃO PARA CONSTRUÇÃO DE CASAS POPULARES. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DOS ÓRGÃOS COMPETENTES E DE INFRA-ESTRUTURA BÁSICA. INOBSERVÂNCIA À LEI 6.766⁄1979. BENEFICIÁRIOS ESCOLHIDOS A CRITÉRIO DO ADMINISTRADOR. VIOLAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429⁄1992 CONFIGURADA. ELEMENTO SUBJETIVO.
1. O Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou Ação Civil Pública contra ex-prefeito do Município de ..... e cônjuge, à época chefe-de-gabinete, pela prática de improbidade consubstanciada em loteamento irregular do solo – em imóvel pertencente a particular que, diante de tal fato, teve de ser desapropriado pelo ente municipal – e posterior doação dos lotes a munícipes para construção de casas populares.
2. O Juízo de 1º grau julgou procedente o pedido e enquadrou a conduta dos réus nos arts. 10 e 11 da Lei 8.429⁄1992, condenando-os ao ressarcimento do Erário e impondo-lhes sanções.
3. O Tribunal de Justiça proveu a apelação dos réus e reformou a sentença, ao fundamento de que a ausência de má-fé e de prejuízo ao Erário afasta a configuração de improbidade administrativa, havendo mera irregularidade. No seu entender, não houve doação, mas apenas cessão do imóvel para moradia.
4. É incontroverso o fato de que, em 1995, os recorridos procederam a irregular loteamento de imóvel particular – e por isso o município teve que pagar posteriormente o valor da indenização –, sem autorização dos órgãos públicos competentes, nem realização de infra-estrutura básica e outros requisitos exigidos pela Lei 6.766⁄1979, e permitiram a construção de casas populares para pessoas por eles selecionadas.
5. Tal conduta não constitui mera irregularidade, mas traduz grave ofensa aos princípios que devem pautar a atuação de quem se dispõe a exercer o múnus público, sobretudo o da legalidade e o da impessoalidade.
6. É inegável que as questões sociais devem ser tratadas com primazia e que a função social da propriedade deve ser observada. Isso não autoriza, contudo, que o administrador aja a seu talante, à margem das normas legais e de políticas públicas previamente definidas e autorizadas.
7. Ademais, não é certo que o interesse público tenha sido alcançado no caso dos autos, seja porque se autorizou a construção de casas populares para pessoas escolhidas livremente pelos recorridos, seja porque se fez o suposto loteamento sem infra-estrutura básica, estando asseverado de forma contundente na sentença o estado precário da área em comento, sobretudo pela inexistência de sistema de captação e escoamento de águas pluviais.
8. Conforme já decidido pela Segunda Turma do STJ (REsp 765.212⁄AC), o elemento subjetivo necessário à configuração de improbidade administrativa censurada pelo art. 11 da Lei 8.429⁄1992 é o dolo eventual ou genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de intenção específica.
9. In casu, a atuação deliberada dos recorridos em desrespeito às normas legais que regulam o loteamento do solo urbano, cujo desconhecimento é inescusável, evidencia a presença do dolo. A situação fática delineada na sentença e no acórdão recorrido não permite concluir pela ocorrência de mera irregularidade.
10. Está configurada violação do art. 11 da Lei 8.429⁄1992, com a ressalva de que não há como reinstituir a sentença, porque as penalidades foram aplicadas com base em parâmetros estabelecidos para o art. 10 da referida lei, e também por observar que não se fixara o prazo da proibição temporária de contratar e receber benefícios do Poder Público.
11. Assim, fica a cargo do Tribunal de origem proceder à dosimetria das sanções cominadas no art. 12, III, da Lei 8.429⁄1992, que não são necessariamente cumulativas, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando-se em conta o disposto no caput e no parágrafo único da mesma lei (gravidade do fato, extensão do dano causado e proveito obtido pelo agente).
12. Recurso Especial parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon, Castro Meira e Humberto Martins (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 19 de agosto de 2010(data do julgamento).
MINISTRO HERMAN BENJAMIN 
Relator
RECURSO ESPECIAL Nº 1.156.209 - SP (2009⁄0197653-8)
RELATOR:MINISTRO HERMAN BENJAMIN
RECORRENTE:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO:HERIVELTO MARAIA E OUTRO
ADVOGADO:JOSÉ EDUARDO POZZA
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição da República, contra acórdão assim ementado (fl. 444):
Ação civil pública. Improbidade administrativa. Legitimidade ativa do Ministério Público. A ilegalidade não é sinônimo de improbidade e a ocorrência daquela, por si só, não configura ato de improbidade administrativa. A conduta ilícita do agente público para tipificar ato de improbidade administrativa deve ter esse traço comum ou característico de todas as modalidades de improbidade administrativa: desonestidade, má-fé, falta de probidade no trato da coisa pública. Inexistência de prova de má-fé. Recurso provido para julgar a ação improcedente.
Os Embargos de Declaração foram rejeitados (fls. 468-472).

Em suas razões, o recorrente suscita divergência jurisprudencial e violação dos arts. 3º, 5º, 10, 11 e 12 da Lei 8.429⁄1992. Alega, em síntese, que na hipótese está configurada improbidade por dano ao Erário e por atentado aos princípios administrativos (fls. 475-493).
Sem contra-razões.
Parecer do MPF pelo desprovimento do apelo (fls. 532-534).
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.156.209 - SP (2009⁄0197653-8)
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Os autos foram recebidos neste Gabinete em 18.2.2010.
O Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou Ação Civil Pública contra ..., ex-prefeito do Município de Tejupá, e ....., então sua esposa e chefe-de-gabinete, pela prática de improbidade consubstanciada no loteamento irregular do solo – em imóvel que pertencia a particular e que, diante de tal fato,  teve de ser desapropriado pelo ente municipal – e posterior doação dos lotes aos munícipes para construção de casas populares.

O Juízo de 1º grau julgou procedente o pedido e enquadrou a conduta dos réus nos arts. 10 e 11 da Lei 8.429⁄1992, condenando-os ao ressarcimento do Erário no valor de R$ 4.053,00 (quatro mil e cinqüenta e três reais), solidariamente, e impondo-lhes as seguintes sanções: suspensão dos direitos políticos por 8 (oito) anos; pagamento de multa civil correspondente a R$ 10.000,00; e proibição de contratar com o poder público ou receber incentivos.
A fim de bem elucidar a questão, transcrevo alguns excertos da sentença (fls. 381-383, grifos no original):
Conforme se vê a fls. 34⁄45, 318⁄327 e 331⁄333, foi comprovado que no ano de 1995 o requerido .... quando exercia o cargo de Prefeito Municipal de Tejupá, contando com a colaboração a então 1ª Dama, ou seja, a requerida .... que à época exercia as funções de Chefe de Gabinete, mediante divisão de lotes da área, efetuaram o loteamento do solo sem autorização dos órgãos públicos competentes e em desacordo com as disposições da Lei nº 6.766⁄79, bem como das normas de uso e parcelamento do solo atinentes ao Município de Tejupá, vindo em seguida a doar os referidos lotes aos munícipes para construção de casas populares.
A simples análise dos documentos a fls. 34⁄45 não deixa dúvida quanto à ilegalidade praticada pelo requerido ...., que sem ter providenciado as obras de infra-estrutura e a regularidade formal do loteamento, comunicou os diversos interessados e autorizou-os, na qualidade de chefe do Executivo Municipal, a ocuparem os lotes urbanos.
(...)
As provas carreadas aos autos (fls. 34⁄45, 318⁄327 e 331⁄333) demonstram que os requeridos ... e .... agiram usando o nome do Poder Público, visando única e exclusivamente a promoção de suas pessoas.
Isso sem contar que os requeridos ... e ..... não providenciaram – na qualidade de Administradores Públicos e de loteadores – as obras de infra-estrutura prévias e necessárias exigidas no artigo 18 da Lei nº 6.766⁄79, ou seja, o adequado escoamento de águas pluviais, terraplanagem e abertura de ruas, demarcação dos eixos, lotes, quadras e vias de circulação, reservas de áreas públicas, prévia aprovação do projeto do loteamento junto à municipalidade de Tejupá, licença de instalação, prévio registro do loteamento no Serviço de Registro de Imóveis de Piraju, entre outros requisitos previstos na aludida Lei.
Frise-se que essas irregularidades restaram devidamente comprovadas pela prova pericial determinada por este Juízo (...).
Por intermédio das fotografias a fls. 324⁄326 pode ser visto que atualmente ainda se encontra precário o estado do loteamento em questão, chamando a atenção a observação feita no tocante a fotografia a fl. 327, a qual demonstra que a via pública está em nível acima das residências ali construídas, sujeitando-as ao fluxo d'água, haja vista a inexistência de captação e de escoamento de águas pluviais.
Não fosse só isso, ou seja, o início da implantação de loteamento em nome da Prefeitura Municipal sem a observância das cautelas legais, a área utilizada para tanto não pertencia à municipalidade de Tejupá, mas sim à pessoa do Sr. ....(fls. 139), o que fez com que posteriormente houvesse a necessidade de desapropriação dessa área (processo cível nº 512⁄2000, da 1ª Vara local - fls. 142⁄167).
Vê-se, assim, que os requeridos .... e ....., ignorando os ditames legais, a partir de setembro de 1996, deram início à doação de lotes (fls. 34⁄45), sendo que até o presente momento o referido loteamento não se encontra regularizado, pois não conta com autorização da Prefeitura Municipal de Tejupá (fls. 135⁄137), da CETESB (fls. 138) e do Serviço de Registro de Imóveis de Piraju (fls. 139).
Igualmente, mesmo sem a implantação da infra-estrutura necessária, os requeridos .... e .... efetuaram a doação de lotes às pessoas de: (...)
No que concerne à requerida ..... foi comprovado que além de colaborar com todo o processo ilegal de doação dos lotes, também se incumbiu de selecionar as pessoas que seriam beneficiárias daquele.
O Tribunal de Justiça proveu a Apelação dos réus e reformou a sentença, ao fundamento de que a ausência de má-fé e de prejuízo ao Erário afasta a configuração de improbidade administrativa, tendo-se, na hipótese, mera irregularidade. Confiram-se trechos do voto-condutor do acórdão (fls. 449-452):
A prova demonstra que o Município decretou a desapropriação do terreno urbano mencionado no Decreto nº 817, de 1º de outubro de 1999, de propriedade de ...
Os documentos de fls. 34⁄45 comprovam que a Prefeitura Municipal dividiu o terreno desapropriado em lotes e os cedeu para pessoas mencionadas nos documentos, para a construção de casas residenciais, não podendo o beneficiário vender ou transferir o lote sem a devida regularização.
De acordo com a prova dos autos, não houve doação dos lotes, mas mera permissão de construção de casas de residência nos lotes, pois como salientaram os réus, as pessoas beneficiadas eram pessoas pobres, sem condições de adquirirem terrenos para construção de suas residências, e a permissão atendeu relevante questão social, bem como o princípio da oportunidade e conveniência do Município.
Com a desapropriação, o imóvel passou para o domínio da Prefeitura Municipal, e nessa condição ainda continua.
Não houve, portanto, prejuízo ao Erário municipal.
A circunstância de a Municipalidade ter dividido o terreno em lotes, sem a observância das disposições da Lei 6.766⁄99, não é motivo para a decretação de improbidade administrativa, uma vez que se trata de merairregularidade, que poderá ser sanada pelo Município.
(...)
Assim, à míngua de prova do prejuízo ao erário, de dolo, má-fé do agente público, ou com a intenção de favorecer a co-ré, a improcedência da ação se impõem.
 A tese recursal repousa na configuração de improbidade por dano ao Erário e por atentado aos princípios administrativos, disciplinada, respectivamente, nos arts. 10 e 11 da Lei 8.429⁄1992.
Quanto ao primeiro ponto, observo que o Juízo sentenciante reconheceu a ocorrência de dano ao Erário porque o loteamento, além de irregular, foi feito em imóvel particular, situação que compeliu o município, posteriormente, a expropriá-lo. O ressarcimento determinado na sentença, nesse contexto, corresponde ao valor pago pela desapropriação –  R$ 4.053,00 (quatro mil e cinqüenta e três reais). 
O Tribunal a quo, porém, afastou a ocorrência de dano ao Erário com base no entendimento de que não houve doação dos lotes, e sim mera permissão de construção de casas populares, mantendo-se o ente municipal no domínio do imóvel em razão da desapropriação.
Ocorre que o próprio Tribunal reconhece que, de acordo com a prova dos autos, "a Prefeitura Municipal dividiu o terreno desapropriado em lotes e os cedeu para as pessoas mencionadas nos documentos, para a construção de casas residenciais, não podendo o beneficiário vender ou transferir o lote sem a devida regularização" (fl. 449). Ora, a contrário senso, os beneficiários poderão dispor dos lotes se obtiverem a regularização.
Mesmo que se considere não ter havido doação e transmissão do domínio aos beneficiários, é certo que a conduta dos recorridos foi prejudicial ao Erário, porquanto compeliu o ente municipal a pagar indenização pela desapropriação do bem imóvel, cuja destinação está eivada de irregularidade, a despeito da aparente relevância social – aspecto que será enfrentado adiante.
Observo também que, embora a desapropriação lhe tenha conferido o domínio do imóvel, a fixação de residência pelos beneficiários do ato prejudica a efetiva disponibilidade do município sobre o bem em questão.
A rigor, contudo, não há falar em prejuízo concreto, tendo em vista que o valor gasto corresponde à contraprestação do imóvel que passou a ser de propriedade do ente municipal com a desapropriação.
Num primeiro momento, portanto, inclino-me pela ocorrência de dano ao Erário. Porém, em respeito aos precedentes jurisprudenciais que exigem a ocorrência de prejuízo concreto, afasto a violação do art. 10 da Lei 8.429⁄1992 e passo a examinar a irresignação quanto ao art. 11 da mesma lei.
É incontroverso o fato de que, em 1995, os recorridos procederam a irregular loteamento de imóvel particular – e por isso o município teve que pagar posteriormente o valor da indenização –, sem autorização dos órgãos públicos competentes, nem realização de infra-estrutura básica exigida por lei, e permitiram a construção de casas populares para pessoas por eles escolhidas.
Tal conduta não constitui mera irregularidade, traduzindo, isso sim, grave ofensa aos princípios que devem pautar a atuação de quem se dispõe a exercer o múnus público, sobretudo o da legalidade e o da impessoalidade.
É inegável que as questões sociais devem ser tratadas com primazia e que a função social da propriedade deve ser observada, mas isso não autoriza que o administrador aja a seu talante, à margem das exigências legais e de políticas públicas previamente definidas e autorizadas.
Ademais, não é certo que o interesse público foi alcançado no caso dos autos, seja porque a construção de casas populares foi autorizada para pessoas escolhidas livremente pelos recorridos, seja por ter sido feito o suposto loteamento sem infra-estrutura básica, estando asseverado de forma contundente na sentença o estado precário da área em comento, sobretudo pela inexistência de sistema de captação e escoamento de águas pluviais.
Convém registrar que isso constitui um dos requisitos de infra-estrutura básica prevista na Lei 6.766⁄1979, conforme disposto em seu art. 2º, in verbis:
  
2º - O parcelamento do solo urbano poderá ser feito mediante loteamento ou desmembramento, observadas as disposições desta Lei e as das legislações estaduais e municipais pertinentes.
§ 1º - Considera-se loteamento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes.
(...)
§ 4º Considera-se lote o terreno servido de infra-estrutura básica cujas dimensões atendam aos índices urbanísticos definidos pelo plano diretor ou lei municipal para a zona em que se situe.
§ 5o A infra-estrutura básica dos parcelamentos é constituída pelos equipamentos urbanos de escoamento das águas pluviais, iluminação pública, esgotamento sanitário, abastecimento de água potável, energia elétricapública e domiciliar e vias de circulação.
§ 6º A infra-estrutura básica dos parcelamentos situados nas zonas habitacionais declaradas por lei como de interesse social (ZHIS) consistirá, no mínimo, de:
I - vias de circulação;
II - escoamento das águas pluviais;
III - rede para o abastecimento de água potável; e
IV - soluções para o esgotamento sanitário e para a energia elétrica domiciliar.
Em que pese o Tribunal de origem não ter corroborado a constatação do Juízo de 1º grau, de que os recorridos agiram visando à promoção pessoal, nem por isso está prejudicada a configuração de improbidade administrativa por atentado aos princípios administrativos.
Conforme já decidido pela Segunda Turma do STJ (REsp 765.212⁄AC), o elemento subjetivo necessário à configuração de improbidade administrativa censurada pelo art. 11 da Lei 8.429⁄1992 é o dolo eventual ou genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de intenção específica.
In casu, a atuação deliberada dos recorridos em desprezo às normas legais que regulam o loteamento do solo urbano, cujo desconhecimento é inescusável, evidencia a presença do dolo. A situação fática delineada na sentença e no acórdão recorrido não permitem concluir pela ocorrência de mera irregularidade.
O Tribunal desprezou as relevantes ponderações lançadas na sentença, inclusive com base em perícia judicial, simplificando indevidamente os fatos em razão da questão social posta como pano de fundo.
Insisto que, ainda que haja uma aparente finalidade social, o loteamento irregular de imóvel originalmente particular para beneficiar determinadas pessoas não constitui mera irregularidade. A realização de políticas públicas dessa relevância não pode prescindir de autorização dos órgãos competentes e de garantia de condições que viabilizem o loteamento, nos termos legais.
Dessarte, entendo estar configurada violação do art. 11 da Lei 8.429⁄1992, mas com a ressalva de que não há como restabelecer a sentença porque as penalidades foram aplicadas com base em parâmetros estabelecidos para o art. 10 da referida lei, e também por observar que não foi fixado o prazo da proibição temporária de contratar e receber benefícios do poder Público.
Assim, fica a cargo do Tribunal de origem proceder à dosimetria das sanções cominadas no art. 12, III, da Lei 8.429⁄1992, que não são necessariamente cumulativas, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando-se em conta o disposto no caput e no parágrafo único (gravidade do fato, extensão do dano causado e proveito obtido pelo agente).
Diante do exposto, dou parcial provimento ao Recurso Especial e determino o retorno dos autos ao egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para a aplicação das sanções que entender cabíveis, nos termos da fundamentação supra.
É como voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2009⁄0197653-8
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.156.209 ⁄ SP

Números Origem:  200802657874  3968525201  3968525402

PAUTA: 22⁄06⁄2010JULGADO: 19⁄08⁄2010
Relator
Exmo. Sr. Ministro  HERMAN BENJAMIN
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. ELIZETA MARIA DE PAIVA RAMOS
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO



ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Atos Administrativos - Improbidade Administrativa
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon, Castro Meira e Humberto Martins (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 19  de agosto  de 2010
VALÉRIA ALVIM DUSI
Secretária

Documento: 983845Inteiro Teor do Acórdão- DJe: 27/04/2011

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