TJ SP - FALSO CONDOMINIO VAI DEVOLVER EM DOBRO OS VALORES ILEGALMENTE COBRADOS

( C/ INTEGRA DA PETIÇÃO DA AÇÃO CIVIL PUBLICA CONTRA FALSO CONDOMÍNIO)  

A BRILHANTE ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PUBLICO  DE SÃO PAULO
O Ministério Publico do Estado de São Paulo, no cumprimento de sua missão constitucional, e da determinação contida no Aviso do Procurador Geral de Justiça, com fundamento no art. 127, caput e 129, incisos II e III, da Constituição Federal, no art. 117 do Código do Consumidor e nas disposições contidas na Lei 7.347/85 , tem instaurado inúmeras Ações Civis Publicas contra os abusos de falsos condominios ( associações civis de bairro, e/ou condominios irregulares ) , obtendo muitas e importantes vitorias .
A brilhante atuação do valoroso Ministerio Publico de São Paulo em defesa da Ordem urbanistica lesada por falsos condominios  foi citada pelo Min. Celso Melllo durante o julgamento do Mensalão , conforme já noticiado neste blog .

MODELO DE AÇÃO CIVIL PUBLICA VITORIOSA CONTRA FALSO CONDOMÍNIO 
Abaixo publicamos a petição inicial da Ação Civil Publica  VITORIOSA, de autoria do Exmo. Promotor de Justiça de Habitação e Urbanismo da Capital - Dr . Jose Carlos de Freitas ,  contra a Sociedade Amigos da Riviera Paulista - SARP e o Municipio de São Paulo, que foi instaurada em 2012, visando a obter  : a condenação da SARP nas obrigações de não fazer dirigidas à garantia da livre circulação de pessoas e veículos na área de atuação demandada,  a condenação do Município a reassumir os serviços públicos na área; a anulação dos termos de cooperação firmados entre o Município e a associação; a condenação dos requeridos ao pagamento de indenização por danos materiais e morais; e a declaração de inexistência de condomínio na área de atuação da SARP.
saiba mais sobre a atuação do Ministerio Publico contra os falsos condominios clicando aqui 
DIFICULDADES DAS VITIMAS DOS FALSOS CONDOMÍNIOS
Infelizmente, muitos cidadãos que são vitimas das ilegalidades praticadas por associações de moradores e por falsos condomínios, esbarram em obstáculos indevidos, em municipios onde prefeitos e vereadores extrapolam os limites de sua atuação,  impostos pela Constituição Federal , e promulgam leis inconstitucionais para criar "bolsões residenciais" , ou, simplesmente, se omitem quando instados pelo povo a cumprir o seu poder-dever de fiscalizar a implantação de loteamentos, e de assegurar a ordem publica e o respeito ao regime jurídico da Nação .

Mais grave ainda se torna a situação, quando os cidadãos encontram objeção por parte de alguns  promotores de justiça, muitos dos quais, possuem imoveis dentro de falsos condomínios,  e que colocam a sua "opinião pessoal" ACIMA do seu   DEVER FUNCIONAL,e recusam-se a defender a ORDEM PUBLICA,  o REGIME DEMOCRATICO DE DIREITO, e os DIERITOS COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGENEOS DOS CIDADÃOS,  alegando que gozam de " independência funcional" , quando, de DIREITO e de FATO, eles não podem deixar de agir quando está comprovada a violação do ordenamento  jurídico constitucional !

Nestes casos, as vitimas dos falsos condomínios  devem recorrer ao Conselho Superior do Ministério Publico . Em SÃO PAULO, o Conselho Superior do MP tem agido com firmeza e energia, designando outros promotores para atuarem nestes casos, mandando reabrir inqueritos indevidamente arquivados, etc.
FALSOS CONDOMÍNIOS CAUSAM DANOS À ORDEM PUBLICA E À NAÇÃO 
Nas cidades onde se formam estas ZONAS DE EXCLUSÃO AO ORDENAMENTO JURÍDICO  os danos à PAZ e à ORDEM PUBLICA são imensos, e todos os cidadãos que moram fora dos muros dos falsos condomínios  são "discriminados " enquanto que outros, que moram nas áreas ilegalmente fechadas  são  "escravizados" .

Senador Suplicy , da Tribuna , condena falsos condominios e conclama prefeitos a defender a Ordem Publica e o Regime Democratico de Direito da Nação Brasileira
Esta situação é gravíssima, e o grande prejudicado é a NAÇÃO  BRASILEIRA, que vai se transformando , aos poucos, em um   "feudalismo" à moda da "mafia italiana" , afetando a vida , os direitos, as finanças publicas, a economia popular , o meio ambiente, e atolando o Judiciário com centenas de milhares de ações de cobrança e de execução que JAMAIS deveriam ter existido, porque seu objeto ilegal e  inconstitucional

LUIZ GEORG KUNZ, IDOSO, DOENTE, CARENTE, 70 ANOS DE IDADE, A BOCA DEFORMADA PELO CANCER, A MULHER DIABETICA , DOENTE DE CANCER GRAVE, FOI CONDENADO INJUSTAMENTE  EM MARÇO DE 2012 , A PAGAR DIVIDAS INEXISTENTES A UM FALSO CONDOMINIO,   SEM NUNCA TER SIDO ASSOCIADO, SEM TER TIDO NENHUMA CHANCE DE DEFESA ( APELAÇÃO FOI INADMITIDA PELO TJ RJ ) DEIXANDO A FAMILIA, CARENTE E DOENTE, EM TOTAL DESESPERO . E O MAIS GRAVE É QUE ISTO ACONTECEU AGORA EM MARÇO DE 2012,   DEPOIS DO STF TER DECLARADO A INCONSTITUCIONALIDADE DA SUMULA 79 DO TJ RJ ..
Os "incentivadores" e "adeptos" da transformação ILEGAL de associações de bairro em  lucrativas "empresas prestadoras  de serviços públicos irregulares" , os "falsos condomínios" , são , DE FATO, alguns dos piores, e mais dissimulados, INIMIGOS da DEMOCRACIA e dos Direitos Humanos no Brasil !
USURPAÇÃO DE ATOS DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO 
Nas áreas urbanas ( e rurais ) onde se pratica " a lei do mais forte " nas áreas dominadas pelas milicias dos falsos condomínios, por omissão e/ou conluio das autoridades publicas , existe DE FATO, a NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ORDENAMENTO JURÍDICO CONSTITUCIONAL da Nação Brasileira !

Moradores da Barra da Tijuca RIO denunciam "moro aqui há 40 anos e não concordo", 

"fecharam a rua publica com cadeado", "pegou fogo na casa" , e "morreu cachorro" "bombeiros não puderam entrar"... 
Muitos falsos condomínios, além de privatizarem ilegalmente os bens públicos de uso comum do povo, de discriminarem os cidadãos, de cercearem o direito de ir e vir, de agirem em  prejuízo da ordem urbanística e do fluxo de trafego , além de  imporem cobranças ilegais aos não associados, sequestrando bens de família,  proventos de aposentadoria, poupanças, e salários dos trabalhadores e de suas famílias, também cometem  crimes ambientais, promovendo o desmatamento, com destruição da fauna e da flora, além de crimes de ameaças e ataques contra pessoas, violações de domicilio, violações de correspondência, cortes de água, atentados contra a saúde publica, crimes contra o sistema financeiro nacional, crimes contra o erário por evasão de tributos,  formando verdadeiras "zonas de exclusão social, politica e jurídica " .

carta anonima ameaçando moradores do Jardim Petropolis  II em Maceió - Alagoas 

E , por tudo isto, estão AFRONTANDO DIRETAMENTE A SOBERANIA DA UNIÃO,  a quem compete , privativamente,  legislar sobre DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO CIVIL, DIREITO ADMINISTRATIVO, DIREITO ECONOMICO E DIREITO PENAL .
É PRECISO QUE O ESTADO DEFENDA A ORDEM PUBLICA E A PAZ SOCIAL 
Salta aos olhos de qualquer  observador atento que a proliferação de FALSOS CONDOMÍNIOS constitui uma AMEAÇA REAL AO REGIME DEMOCRÁTICO, À ORDEM PUBLICA E À PAZ SOCIAL .

AGINDO NA CONTRA-MÃO DA HISTORIA DA HUMANIDADE, E DE FORMA CONTRARIA às POLITICAS PUBLICAS DO GOVERNO FEDERAL, ESTAS "EMPRESAS ALTAMENTE LUCRATIVAS E ISENTAS DE IMPOSTOS" DEVERIAM SER DISSOLVIDAS JUDICIALMENTE

CNPJ da AMAMIR -  associaçao falsamente filantropica destinada à promover
 "arte e cultura" que está´querendo tomar a casa propria
do idoso LUIZ GEORG KUNZ  : 

OS GESTORES, E INTEGRANTES DE TODOS OS FALSOS CONDOMINIOS DEVERIAM PAGAR COM SEUS PRÓPRIOS BENS, OS DANOS CAUSADOS AO ESTADO E AOS CIDADÃOS QUE FORAM VITIMAS DE COBRANÇAS ILEGAIS, TAL COMO JÁ ESTA OCORRENDO NO CASO DA "SOCIEDADE AMIGOS DE RIVIERA PAULISTA - SARP"  que esté condenada a devolver EM DOBRO os valores illegalmente extorquidos dos moradores não associados que foram forçados a pagar suas taxas ilegais  !

DR. JOSE CARLOS DE FREITAS - MP SP - CAPITAL - UM EXEMPLO A SER SEGUIDO

O Promotor Dr Jose Carlos de Freitas está agindo contra a usurpação do Poder do Estado há anos    
Sem desmerecer os milhares de valorosos membros do Ministério Publico que lutam bravamente em defesa do REGIME DEMOCRÁTICO DE DIREITO e da Ordem Publica lesada por falsos condominios, estamos re-publicando abaixo a integra da petição inicial da Ação Civil  Publica VITORIOSA,  instaurada pelo  DR. JOSE CARLOS DE FREITAS - Promotor de Justiça, Habitação e Urbanismo da Capital  de São Paulo, contra a SOCIEDADE AMIGOS DE RIVIERA PAULISTA - SARP E O MUNICIPIO DE SÃO PAULO processo no. 0041117-60.2010.8.26.0053  ( Clique AQUI para ver o andamento processual ) 

JUSTIÇA OBRIGA RIVIERA PAULISTA A DEVOLVER, EM DOBRO,  AS COBRANÇAS ILEGAIS  

A ação foi julgada parcialmente PROCEDENTE, em 13 de junho de 2012 nos termos da sentença abaixo ( clique aqui para ler a integra da sentença ) 
( trechos da sentença ) 

1) condenar o Município a constatar em que termos houve o estrangulamento da Estrada da Riviera, na altura do número 4359 e, no prazo de 6 meses, promover a restauração de sua largura original. Transcorrido o lapso, a contar do trânsito em julgado desta ação, a Fazenda ficará sujeita a multa diária de R$ 10.000,00 até o limite de R$ 100.000,00, a ser revertida em favor do Fundo Estadual de Direitos Difusos, sem prejuízo na execução específica da obrigação de fazer ora estabelecida; 

2) condenar o Município a adequar os termos de cooperação firmados com a SARP ao que fora estabelecido em audiência, em especial no que concerne aos limites em que se deve dar a atuação dos seguranças privados contratados pela associação; 

3) condenar a SARP a restituir as contribuições que moradores involuntariamente lhe tenham feito a partir de 28/12/10, data em que esta foi citada para responder aos termos desta demanda (fls. 1418). Para tanto os prejudicados deverão se dirigir diretamente à associação e fazer o pedido de devolução por escrito. As quantias deverão ser atualizadas monetariamente pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça, e acrescidas de juros de 

mora de 1% ao mês da citação.

leia a integra da sentença clicando aqui 

JAN 2013 - A SENTENÇA CONTRA A SARP JÁ ESTA EM EXECUÇÃO  

O Ministerio Publico APELOU por discordar de alguns aspectos da sentença, porém a  sentença  JÁ ESTA SENDO EXECUTADA , nos pontos incontroversos, atraves do  processo   0058295-51.2012.8.26.0053 aue tramita na 11a Vara de Fazenda Publica do Foro Central do TJ SP .
confiram : 
DECISÃO
Processo nº 0058295-51.2012.8.26.0053 - Cumprimento Provisório de
Sentença
Autor: Ministério Público do Estado de São Paulo
Requerido: Sociedade Amigos de Riviera Paulista - SARP, Municipalidade
de São Paulo, e outros ...
(...)
Cumpram a MSP e SARP os itens incontroversos da sentença de fls. 46/51, bem como comprove a SARP o cumprimento das cláusulas A, B, D, E, F, G, H e I do acordo homologado judicial a fls. 44/45. Int.
São Paulo, 24 de janeiro de 2013.
clique AQUI para baixar o documento original 

PETIÇÃO INICIAL DA AÇÃO CIVIL PUBLICA DO DR. JOSE CARLOS DE FREITAS CONTRA A SARP E O MUNICIPIO DE SÃO PAULO 
( MODELO A SER USADO EM ACPs CONTRA MUNICIPIOS e FALSOS CONDOMINIOS) 
Ministério Publico de São Paulo - clique aqui para baixar a integra da petição 
Autoria : Dr. Jose Carlos de Freitas , Promotor de Justiça de Habitação e Urbanismo da Capital

EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA   VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL

          

                        O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, por seu 1^o Promotor de Justiça de Habitação e Urbanismo da Capital, com fundamento no art. 127, caput e 129, incisos II e III, da Constituição Federal, no art. 117 do Código do Consumidor e nas disposições contidas na Lei 7.347/85, vem propor AÇÃO CIVIL PÚBLICA, em face da

SOCIEDADE AMIGOS DE RIVIERA PAULISTA - SARP, associação civil inscrita no CNPJ nº 058.405.754/0001-01, com sede na rua Iate Clube Itaupu, 500 – sala 02, Riviera Paulista, nesta Capital; e da

           

MUNICIPALIDADE DE SÃO PAULO, pessoa jurídica de direito público, a ser citada na av. Liberdade, nº 136, 6º andar, Centro, nesta Capital, 

FATOS

1)                    Instaurou-se o inquérito civil n^o 327/02 para apurar denúncia de transformação de loteamento regular em “condomínio fechado”, com a restrição de acesso a pessoas não residentes no Bairro Riviera Paulista, obstruindo a fruição de espaços públicos e até de um parque ecológico (fls. 04), mediante colocação de cancelas e guaritas na Estrada da Riviera, altura do número 4359, bem como outras formas de restrição à circulação de transeuntes nas vias do bairro.

2)                    A SOCIEDADE AMIGOS DE RIVIERA PAULISTA, doravante designada por SARP, autorizada por licença emitida pela Municipalidade em 04.06.2001 (fls. 18), instalou cancelas e guaritas na referida via, com o fim de formar um “loteamento fechado”, cujo livre acesso dar-se-ia somente aos moradores do bairro. Com essa ação a SARP passou a controlar o acesso a uma extensa área compreendida pelos bairros Riviera Paulista, Jardim Riviera, Chácara Três Caravelas e Praia Azul, que compõem uma península na Represa Guarapiranga (fotos fls. 142/143). Segundo informações, essa área contém hospital, igreja, hípica, clubes náuticos e restaurantes, sendo caracterizada pelo Plano Diretor da Cidade de São Paulo como Zona de Lazer e Turismo - ZLT (fls. 277).

3)                    A Estrada da Riviera é uma via pública com 07 Km de extensão e 20 metros de largura. Segundo a Municipalidade, ela integra o Plano Rodoviário Municipal (Decreto 16702/80), razão por que não poderia ter autorização para a instalação de cancela, nos termos do art. 1º da Lei 12.271/96 (fls. 110).

4)                    No interior e nas proximidades das guaritas, vigias contratados permaneciam portando-se de maneira ostensiva, interceptando e inquirindo motoristas e pedestres que desejassem ingressar e circular pelo bairro. Fotos de fls. 67, 402, 527/530 e 552/554 ilustram esses fatos, com destaque para a presença de vigias e de cones de sinalização no leito carroçável, dificultando a livre passagem de pedestres e de veículos.

                        Para tanto, foi contratada empresa de segurança privada que, além dos vigilantes, mantém um veículo destinado para “patrulhar” a região. Foram utilizados outros equipamentos de sinalização, tais como cones e placas de orientação para que motoristas se identificassem.

5)                    As guaritas foram construídas sobre o passeio público e com a redução do espaço destinado aos pedestres, em desacordo com a legislação. Antes de o Ministério Público intervir, havia cancelas fechando a via pública (fls. 67 e 402). Depois disso, a Municipalidade “notou” que a situação era irregular, anulando a licença em 20.11.2002 (DOM – fls. 17), sendo a SARP notificada quase um ano depois, em 29.10.2003 (fls. 87).

6)                    A SARP impetrou mandado de segurança contra o ato da Municipalidade (autos nº 29/04 – 053.04.000652-5 – 6ª Vara da Fazenda Pública – fls. 95/112 e 180/184), e as guaritas de alvenaria só foram demolidas pela Subprefeitura de M’Boi Mirim apenas em 25 de junho de 2007  (fls. 472/484), depois de sentenciado o processo e cassada a liminar. Até hoje o recurso de apelação distribuído em 20.05.2005 não foi julgado (Apelação Cível nº 417.489.5/4-00 – Relator Castilho Barbosa).

7)                    A Municipalidade atuou de maneira comissiva negligente, num primeiro momento, ao conceder a licença e autorizar a construção das guaritas e instalação de cancelas em total desacordo com a legislação, conforme reconheceu no mandado de segurança (fls. 110).

8)                    Após a instalação das guaritas, passou a Municipalidade a se portar de maneira omissiva quanto aos seus deveres de garantir a todos o acesso e a circulação pelas vias públicas, à infra-estrutura urbana dos bairros, fiscalizar atos nocivos ao bem-estar da população, ordenar e controlar diretamente o uso, a ocupação e o parcelamento do solo, bem como coibir práticas que afrontam direitos constitucionais, inclusive a privatização de ruas e passeios públicos por alguns moradores.

9)                    Grande parte dos moradores da região é contrária às medidas restritivas de acesso. Parte deles criou a dissidente Associação Riviera Cidadã – ARC, que veicula com freqüência sua contrariedade com a limitação de circulação de pessoas e veículos, bem como com a cobrança abusiva e ilegal de contribuições mensais coercitivas, a título de rateio de despesas, tarifas ou taxas.

10)                  A associação ARC solicitou providências da Promotoria no sentido de pôr termo aos constrangimentos a que são submetidos os moradores, não-moradores e os convidados que pretendem adentrar ao bairro, transformado em “condomínio” (fls. 207, 423).

11)                  A SARP passou a cobrar tarifas e taxas dos moradores “beneficiados” pela infra-estrutura por ela implantada, promovendo, inclusive, ações judiciais para a cobrança nitidamente ilegal dos valores.

12)                  A ARC informou às fls. 276/277 que a SARP, ao restringir a circulação na localidade, tem por objetivo a criação de um condomínio, em razão do que esta última tomou as seguintes iniciativas:

1) estreitamento de pistas e colocação de cancelas;

2) instalação de guaritas sobre as calçadas;

3) colocação de cones de sinalização no meio da pista;

4) instalação de “tachões” (tartarugas) no asfalto;

5) colocação de lombadas no leito carroçável;

6) formação de barreiras de vigilantes no meio da pista;

7) instalação de câmeras de monitoramento.

13)                  Relatório da Subprefeitura de M´Boi Mirim, datado de 05.05.2006 (fls. 279/280 e 399), apontou casos de incorporação de vias públicas a terrenos particulares, além da existência de outros obstáculos, dentre guaritas e cancelas: rua Benedito Damásio dos Santos (porteira); rua Jacarandá com Platanales (pilares); rua Cesalpina (incorporada); via sem nome em frente à rua José Eugênio Padoan (incorporada); rua Pácora (incorporada); rua paralela à rua Açucena do Campo (incorporada); viela na confluência das ruas Radônio e Platanales (incorporada); rua Michel Mograbi (cancela com guarita); rua Tabris, travessa da rua Diego Suares (incorporada; portão de tela metálica); viela na rua Rodopis (incorporada).

                        Relatório fotográfico de fls. 285/292 ilustra a existência de pelo menos 13 (treze) vias obstruídas por vegetação, portões, cancelas e guaritas. A SARP sinalizou nomes de ruas com placas não oficiais (conforme fls. 294, p. ex., na rua Grevílea).

14)                  Em 25 de julho de 2007, a ARC encaminhou à Promotoria documento contendo outras denúncias relativas à intervenção da SARP no trânsito de pessoas (fls.488/499). Também apontou o aterramento de uma praia da represa por um morador (um advogado da SARP), próxima da rua Diego Suarez, para ampliar seu campo de futebol (fls. 392), o mesmo que é proprietário de imóvel na rua Pácora, que se apropriou de parte de uma via pública (fls. 278).

                        No mesmo documento a ARC acusa a SARP de ter “estrangulado o leito carroçável da Estrada da Riviera, altura do número 4359, com o desvio de guias e sarjetas, não só para acomodar as antigas guaritas, como para reinstalar as novas (...), a fim de obter a aparência de entrada em área privada (...) para induzir a existência de pseudo loteamento fechado”. A estrada, nesse local, passou a ter 8 m de largura. Subtraiu-se leito carroçável mediante alargamento dos passeios.

                        De acordo com fotografias encaminhadas pela ARC, a SARP instalou provisoriamente guaritas removíveis plásticas nos recuos dos passeios públicos, além de cones no centro da via, sobre a sinalização horizontal de separação das faixas (fls. 527/530).

15)                  Foram instaladas guaritas de madeira com telhas de barro, sem alteração quanto à utilização de cones. Pode-se notar pelas imagens que os guardas continuam alojados sobre o passeio público e, às vezes, no próprio leito carroçável, intimidando tanto os motoristas -- que precisam parar -- quanto os pedestres que, muitas vezes, são forçados a caminhar pela via no espaço destinado aos veículos (fls. 552/554).

16)                  A Subprefeitura do M´Boi Mirim encaminhou à Promotoria documento no qual defende as medidas adotadas pela SARP, oportunidade em que, em contradição, asseverou que a postura dos vigias é “um direito de todo cidadão de ir e vir, por isso, colocarmos obstáculos para esse fato, então sim, estaremos infringindo a lei de ir e vir dos cidadãos”... (sic fls. 602/607).

                        Foi firmado termo de cooperação entre a SARP e a Subprefeitura, para “manutenção das ruas públicas” (616).

17)                  A ARC denunciou que a SARP realiza obras e intervenções urbanísticas sem critérios técnicos, como “colocação de entulho para tapar buracos”, pelo que se vê nas fls. 293 e 616.

18)                  Apesar de todas as manobras da SARP de criar um condomínio e arrecadar contribuições compulsórias de não-associados, consta nos autos que a Municipalidade presta serviços de limpeza no sistema de drenagem (bocas de lobo, galerias, canais), poda de árvores, conservação de áreas verdes e praças, varrição de guias e sarjetas, retirada de entulhos, coleta de lixo domiciliar e manutenção de logradouros, todos no bairro Riviera Paulista (fls. 305/308). A Polícia Militar faz policiamento periódico nos bairros Jd. Riviera, Riviera Paulista, Chácara Três Caravelas, Copacabana e Praia Azul (fls. 309/311).

19)                  Em ação declaratória proposta por alguns moradores, sentença de procedência reconheceu inexistir causa (relação condominial) para o pagamento das prestações cobradas pela SARP (fls. 614/615), advindo acordo em grau de recurso (fls. 658 e vº).

20)                  Várias tentativas de realizar acordo no curso das investigações, com mediação da Promotoria de Justiça, foram em vão (fls. 284, 316, 415/416, 636, 640/642, 644/645, 655, 662/663, 686 e 687).

21)                  Nada justifica que a SARP trate a região como condomínio, mediante prestação de serviços paralelos que são típicos do Município ou da Secretaria de Segurança Pública do Estado, cobrando prestações dos moradores, associados ou não, de maneira constrangedora (fls. 423). Não se justifica tamanha condescendência da Municipalidade com as intervenções da SARP na região -- por omissão ou mediante assinatura de termos de cooperação -- assim como com as incorporações de áreas públicas por particulares e colocação de obstáculos nas vias de circulação, sem qualquer medida contrária.

                        Só se explica a situação diante da arrecadação que a SARP promove (R$460.000,00, na previsão de 2006 – fls. 298) e dos ganhos da empresa de segurança particular[1]. Há muito dinheiro em jogo...

LOTEAMENTOS FECHADOS: INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE

22)                  As medidas de desestímulo de acesso ao bairro representam uma tentativa de poucos moradores em criar na região um “loteamento em condomínio”, modismo que se convencionou chamar de “loteamento fechado”, verdadeira aberração jurídica que mescla conceitos e elementos da legislação de loteamentos e de condomínios.

                        Produto transgênico do mercado imobiliário, que concebe a cidade apenas como um ambiente de negócios, contém os benefícios genéticos dos condomínios, naquilo que interessa, sem os ônus e preceitos de ordem pública dos loteamentos. Caracteriza-se mais pela valorização patrimonial, pelo fomento de uma indústria de segurança privada e pelos ganhos que poucos auferem com a gestão de associações.

23)                  Esses loteamentos fechados, atropelando a legislação civil e urbanística, são assim concebidos para favorecer, na prática, a privatização do uso das áreas públicas dos loteamentos (áreas verdes e institucionais, sistemas de lazer, ruas e praças etc.), que têm função social a cumprir, voltados ao uso coletivo e difuso da população. [2]

24)                  Na concepção legal do loteamento tradicional estão sempre presentes as idéias de individualidade dominial das novas unidades (dos lotes) e de criação de espaços para áreas públicas, com a inovação do sistema viário, perdendo a gleba a sua indivisibilidade, dando azo ao surgimento de áreas ou bens de uso comum do povo (arts. 4º, I; 7º, II e III; 9º, § 2º, III, 17 e 22 da Lei 6766/79, c.c. art. 99, I, Código Civil).

25)                  A Lei Lehmann conceitua o loteamento para fins urbanos -- espécie de parcelamento do solo -- como sendo a "subdivisão de gleba em lotes destinados a edifi­cação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existen­tes" (art. 2º, § 1º, Lei 6.766/79).

                        O parcelamento do solo, segundo EURICO DE ANDRADE AZEVEDO, é a “divisão de uma gleba em lotes, que passam a ter vida autônoma, com acesso direto à via pública. A gleba parcelada perde a sua individualidade, a sua caracterização originária, dando nascimento a várias parcelas individualizadas, que recebem o nome de “lotes”. Daí a denominação de “loteamento”. (...) O parcelamento para fins urbanos, ou parcelamento urbanístico, destina-se a integrar a gleba na cidade, permitindo que ela passe a ter usos urbanos, ou seja, uso residencial, comercial, industrial e institucional”.[3]

                        ÁLVARO PESSOA ensina que no loteamento “o terreno loteado perde sua individualidade objetiva transformando-se em lotes que se individualizam como unidades autarquicamente bastantes em si mesmas; inexiste o estado e a pluralidade de comunhão; cria-se um bairro, cujo equipamento urbano (inclusive as vias, estradas e caminhos, como públicos que passam a ser com o registro imobiliário) passa a participar do sistema viário local e do orbe municipal”.[4]

                        No loteamento, os lotes criados passam para o domínio dos futuros adquirentes com a lavratura das escrituras, enquanto o Poder Público adquire bens (ruas, praças, áreas institucionais e verdes, sistema de recreio etc.) por força da lei ou “ministerio legis”, na expressão de LÚCIA VALLE FIGUEIREDO [5], quando do registro de loteamento (art. 22, Lei 6.766/79).

                        Conforme acentua ROBERTO BARROSO, “aprovado o loteamento pela municipalidade, os espaços livres, as vias e praças, assim como outras áreas destinadas a equipamentos urbanos tornam-se inalienáveis; e, com o registro do loteamento, transmitem-se, automaticamente, ao domínio público do Município, com a afetação ao interesse público especificado no Plano do Loteamento. Tal transferência dos bens ao domínio público e sua afetação aos fins públicos indicados no Plano do Loteamento independem de qualquer ato jurídico de natureza civil ou administrativa (escritura ou termo de doação) ou ato declaratório de afetação”.[6]

                        Analisando os fundamentos que justificam a transmudação de parcela da propriedade privada para o domínio público, o mesmo jurista ensina que ela se opera pelo chamado “concurso voluntário”, instituto pelo qual “o loteador propõe e a Administração do Município aceita a transferência à municipalidade do domínio e posse dos espaços destinados às vias e praças e aos espaços de uso comunitário integrantes do conjunto urbanístico cuja aprovação é proposta. Com o pedido de aprovação do loteamento, o particular dá início ao processo de formação do “Concurso Voluntário”, por via do qual passarão ao domínio público as áreas destinadas ao sistema de circulação (ruas e praças), à implantação de equipamentos urbanos e comunitários (escola, posto de saúde etc), bem como a espaços livres de uso público, de proteção ambiental ou de preservação paisagística.

                        Esses espaços, destinados à afetação ao interesse público ou a acudirem ao bem geral da comunidade passarão a integrar o patrimônio público municipal, no qual haverão de ficar gravados de indisponibilidade, por constituírem parcela do loteamento destinada à satisfação do interesse público, especialmente no âmbito comunitário do bairro”.[7]

26)                  O loteamento é modalidade de urbanificação, forma de ordenação urbanística do solo ou “atividade deliberada de beneficiamento ou rebeneficiamento do solo para fins urbanos, quer criando áreas urbanas novas pelo beneficiamento do solo ainda não urbanificado, quer modificando solo já urbanificado”. Distingue-se da urbanização, que é “um fenômeno espontâneo de crescimento das aglomerações urbanas em relação com a população rural”. [8]

                        O loteamento é, de ordinário, matriz de um novo bairro residencial da cidade, um patrimônio da coletividade:

“A nova realidade urbanística resultante da implantação do loteamento, como é óbvio, afeta à Cidade como um todo, sobrecarregando seus equipamentos urbanos, sua malha viária e toda a gama de serviços públicos de infra-estrutura da cidade”.

“Por sinal que, a transcender desses direitos subjetivos dos proprietários de unidades imobiliárias dos loteamentos, deve-se reconhecer, mesmo, a existência de um direito comunitário, de todo o povo, ao desfrute do novo bairro, como unidade urbanística do todo que é a Cidade. O loteamento, sob essa visão, não é patrimônio de um conjunto de pessoas, mas, sim, núcleo urbano de interesse comum de todos”. [9]

27)                  Os loteamentos convencionais regidos pela Lei 6766/79, que são fechados por ato do loteador ou de uma associação de moradores, trazem consigo o vício da ilegalidade. Com efeito, “os tais ‘loteamentos fechados’ juridicamente não existem; não há legislação que os ampare, constituem uma distorção e uma deformação de duas instituições jurídicas: do aproveitamento condominial de espaço e do loteamento ou do desmembramento. É mais uma técnica de especulação imobiliária, sem as limitações, as obrigações e os ônus que o Direito Urbanístico impõe aos arruadores e loteadores do solo”. [10]

                        EROS ROBERTO GRAU também anotou, na proliferação dos “loteamentos em condomínio”, uma indisfarçável forma de escapar às exigências da Lei 6766/79, na medida em que sua instituição não se dá em razão de iniciativa de incorporação imobiliária regida pela Lei 4.591/64, porque o empreendedor não assume a obrigação de neles edificar as casas, como preceitua o art. 8º desse diploma. E arremata o jurista que as chamadas áreas de passagem comum desses condomínios fechados “não podem ser cercadas ou bloqueadas, de modo que impeça o seu uso normal por qualquer pessoa, evitando-se o acesso a quem quer que seja ao ‘condomínio’ ”. [11]

                        Também DIÓGENES GASPARINI sustenta a ilegalidade do ato da Administração que os autoriza: “Não se subsumindo tais  “loteamentos” ao regime do Código Civil e não se submetendo aos ditames da Lei de Condomínio, não se tem como legalizá-los. O nosso ordenamento jurídico, pelo menos até o momento, não os acolhe e a atividade administrativa para autorizá-los não se legitima, dado que não está a presidi-la o princípio da legalidade”.[12] (g.n.)

28)                  Os Municípios não podem autorizar essa forma de “loteamento condominial”. Lei municipal que preveja ou regule sua implantação contamina o ato de aprovação de flagrante ilegalidade, porque ao Município não foi reservada competência legislativa em matéria de condomínio. “A ilegalidade não desaparece pelo fato de lei municipal admiti-los, pois, sendo de natureza condominial, o Município não tem competência para regular tal matéria. Assim, a aprovação municipal não a exclui.” [13] 

29)                  Não há como legalizá-los com base no art. 3º do Decreto-lei 271/67, que equiparava o loteador ao incorporador, os compradores de lote aos condôminos e as obras de infra-estrutura à construção da edificação, determinando a aplicação da Lei 4591/64 aos loteamentos. Isto porque “não se aplicam ao caso as disposições da lei nº 4.591/64, por força do art. 3º do Dec.-lei nº 271/67, não apenas porque abrogado pela Lei nº 6766/79, como ainda por não ser auto-aplicável tal dispositivo legal, porquanto a regulamentação determinada em seu parágrafo 1º jamais foi feita”.[14]

30)                  A concessão de uso (lato sensu) das áreas públicas aos particulares, por ato administrativo, é possível desde que traga alguma utilidade para a população, sem prejudicar seu direito de uso comum, porquanto essas áreas desempenham uma função que lhes é inerente.[15] Vale sempre lembrar, todavia, que o princípio vigente na utilização privativa dos bens de uso comum é o de que o uso de um seja transitório, precário, compatível com a destinação do bem (de servir a todos), sem obstar a fruição dos demais.[16]

31)                  A utilização dos bens de uso comum do povo deve ser feita por títulos jurídicos de direito público, como a autorização, a permissão e a concessão de uso, pois “estando eles afetados a finalidade pública, a sua vinculação a título jurídico de direito privado, que coloca o particular em igualdade de condições com a Administração, viria em prejuízo do interesse geral, pois retiraria à Administração a possibilidade de apreciar a todo momento a conveniência da utilização privativa consentida e de extingui-la quando prejudicial à finalidade precípua a que o bem se destina. Todas as relações jurídicas que têm por objeto os bens de uso comum e os de uso especial sujeitam-se a regime jurídico de direito público; daí as razões de afirmar-se que os bens dessa natureza estão fora do comércio jurídico de direito privado”. [17]

32)                  Mas loteamentos fechados não podem ser criados nem justificados com base na concessão de direito real de uso prevista no art. 7º do Decreto-lei 271/67 (também no art. 17, § 2º, da Lei 8.666/93 – Lei das Licitações). A concessão de direito real de uso de imóvel público tem feição contratual (portanto, bilateral, com direitos e obrigações recíprocas), e só pode ser conferida para os bens dominicais, sendo incompatível para os bens de uso comum, enquanto destinados aos fins precípuos[18]. Estes últimos reclamariam prévia desafetação para a concessão exclusiva do uso, porque a utilização das vias públicas (bens de uso comum) não é uma mera possibilidade, mas um poder legal exercitável erga omnes, não podendo a Administração impedir o trânsito de pessoas de maneira estável, a menos que desafete a via.[19]

33)                  A desafetação de uma rua, ainda que precedida de autorização legislativa, deve conter um elemento fundamental: ter perdido, de fato, sua utilização pública, seu sentido de via de circulação, ter-se tornado desabitada. Não basta apenas a edição de lei para desafetá-la. É preciso atender ao interesse público, como qualquer ato administrativo, sem o qual haverá fundamento para contestar a transmudação operada pela lei ordinária que promove a desafetação.[20]

34)                  Além disso, algumas características que informam essa modalidade de uso são prejudiciais aos interesses da Administração, favorecendo o particular, haja vista que a concessão de direito real de uso não está impregnada da totalidade dos princípios publicísticos, que são derrogatórios e exorbitantes do direito comum, e que deveriam compor a relação entre o Poder Público e os particulares, em prol do interesse coletivo (precariedade e unilateralidade).

35)                  Para RICARDO PEREIRA LIRA, o direito real gerado pela concessão de uso de terreno público, “ainda quando possa ser considerado um direito real administrativo, não é resolúvel ao nuto da administração, discricionariamente, mas apenas naquelas hipóteses expressamente previstas no art. 7º, § 3, do Decreto-lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967: dar o concessionário destinação diversa da prevista no título; descumprir o concessionário cláusula contratual cujo inadimplemento tenha por conseqüência a resolução do ajuste”. Assim, o concessionário tem direito à posse, uso, administração e fruição do terreno durante o prazo da concessão, bem como, quando finda esta, de ser indenizado, salvo disposição em contrário, pelas acessões e benfeitorias realizadas no imóvel concedido, com direito de retenção, que deriva dos efeitos dessa posse.[21]

36)                  Ademais, esse instituto é qualificado por uma finalidade não individualista [22], pois, como anota CAIO TÁCITO, trata-se de modalidade de direito real resolúvel que não absorve nem extingue o domínio público, constitui-se por uma “fruição qualificada de interesse social”, e tem como escopo “uma atividade específica de acentuado teor social, e não a mera fruição de interesse privado, importando o desvio de finalidade na extinção do direito, mesmo antes de seu termo”.[23]

37)                  Na concessão de direito real de uso de ruas, praças, espaços livres, áreas verdes e institucionais para a formação dos “loteamentos fechados”, impera o desejo dos moradores na sua utilização privativa, de cunho individual (sossego, segurança, valorização imobiliária e conforto pessoal), sobrepondo seu interesse privado ao interesse coletivo, de uso comum do povo, porque essas áreas têm uma função social pública.[24]

38)                  Logo, essa modalidade de concessão não se presta a ser utilizada para os bens de uso comum, que pressupõem a universalidade, a impessoalidade e a gratuidade de uso, sem contraprestação pecuniária ou indenização ao particular, além do que, repita-se, “...o princípio geral que rege a utilização dos bens de uso comum é o de que o uso de um seja transitório e precário, não impedindo o uso dos demais...”. [25]

39)                  Além do mais, na criação de loteamentos fechados mediante concessão de direito real de uso das áreas públicas, não são cumpridas as disposições do art. 7º, §§ 1º e 2º do Decreto-lei nº 271/67, vale dizer, a inscrição da concessão no registro de imóveis e a assunção, pelas associações e moradores, dos encargos civis, administrativos e tributários que venham a incidir sobre os imóveis e suas rendas (pagamento de IPTU sobre as áreas concedidas aos particulares, p. ex.).

40)                  Como a Administração Pública está balizada pelos princípios constitucionais da legalidade, finalidade e prevalência do interesse público (Constituição do Estado de São Paulo, art. 111 c.c. art. 144; Constituição Federal, art. 37, § 6º), o ato administrativo ou lei municipal que faculta a utilização de bens de uso comum do povo a particulares deve sempre render obediência a esses princípios, em especial o do interesse público, que, embora não esteja expresso na Carta Magna como princípio da Administração Pública (assim como o da finalidade), para a doutrina ele é considerado um desdobramento do princípio da legalidade, pois o ato administrativo só é válido quando atende ao seu fim legal e “a finalidade é inafastável do interesse público, de sorte que o administrador tem que praticar o ato com finalidade pública, sob pena de desvio de finalidade, uma das mais incidiosas modalidades de abuso de poder”.[26]

41)                  O fechamento desses loteamentos traduz-se na burla à Lei de Parcelamento do Solo Urbano e, em especial, no Estado de São Paulo, na tentativa de contornar a vedação urbanística imposta pela Constituição Bandeirante. Vejamos nos itens 42/45 e 46/48 seguintes, respectivamente.

42)                  Nos termos do art. 17 da Lei 6766/79, o loteador não poderá alterar a destinação dos espaços livres de uso comum, as vias e praças, as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos constantes do projeto e memorial descritivo (art. 9, § 2º, III e IV).  Qualquer alteração do loteamento, aliás, deve ser precedida, também, da anuência de todos os adquirentes atingidos por ela, com a devida averbação no registro de imóveis (art. 28).

43)                  O art. 17 da Lei 6.766/79 também obriga o Município, que recebe essas áreas quando do registro do loteamento (art. 22), porque os bens públicos adquiridos com a implantação do projeto de loteamento urbano “guardam consigo, por razão ontológica, afetação específica ao interesse público reconhecido pelo Município ao aprovar o projeto”.[27]

44)                  O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o art. 17 da Lei 6.766/79 vincula o Município [28], e, como ensina LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, "é dever do Municí­pio o respeito a essa destinação, não lhe cabendo dar às áreas que, por força da inscrição do loteamento no Registro de Imó­veis passaram a integrar o patrimônio muni­cipal, qualquer ou­tra utilidade. Não se insere, pois, na compe­tência discri­cionária da Adminis­tração resolver qual a melhor finalidade a ser dada a estas ruas, praças, etc. A destinação já foi preli­minarmente deter­minada".[29]

45)                  Como a lei federal só trata dos loteamentos convencionais abertos, com espaços e áreas públicas franqueadas ao acesso de todos, a aprovação pelo Município dos “loteamentos fechados” não é lícita – nem seu fechamento posterior, com a concessão de uso das áreas públicas internas, para assumir a forma de condomínio -- pois não lhe preside o princípio da legalidade, nem a legislação municipal editada para tratar do assunto lhe dá foros de legitimidade, porque a matéria, por sua natureza condominial, como já dito, é da  competência da União.[30]

46)                  Por outro lado, incide a vedação do art. 180, VII, da Constituição do Estado de São Paulo que, ao legislar concorrentemente com a União sobre direito urbanístico (art. 24, I, §§ 1º a 4º, CF), dispõe que:

ARTIGO 180 - No estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e os Municípios assegurarão: (...)
VII - as áreas definidas em projetos de loteamento como áreas verdes ou institucionais não poderão ter sua destinação, fim e objetivos originariamente alterados, exceto quando a alteração da destinação tiver como finalidade a regularização de:
a) loteamentos, cujas áreas verdes ou institucionais estejam total ou parcialmente ocupadas por núcleos habitacionais de interesse social destinados à população de baixa renda, e cuja situação esteja consolidada ou seja de difícil reversão;
b) equipamentos públicos implantados com uso diverso da destinação, fim e objetivos originariamente previstos quando da aprovação do loteamento;
c) imóveis ocupados por organizações religiosas para suas atividades finalísticas.

(inciso VII e alíneas com redação dada pela Emenda Constitucional nº 26, de 15/12/2008)
§1º - As exceções contempladas nas alíneas “a” e “b” do inciso VII deste artigo serão admitidas desde que a situação das áreas objeto de regularização esteja consolidada até dezembro de 2004, e mediante a realização de compensação, que se dará com a disponibilização de outras áreas livres ou que contenham equipamentos públicos já implantados nas proximidades das áreas objeto de compensação. (§ acrescentado pela Emenda Constitucional nº 23, de 31/1/2007)

§2º - A compensação de que trata o parágrafo anterior poderá ser dispensada, por ato fundamentado da autoridade municipal competente, desde que nas proximidades da área pública cuja destinação será alterada existam outras áreas públicas que atendam as necessidades da população. (§ com redação dada pela Emenda Constitucional nº 26, de 15/12/2008)
§3º - A exceção contemplada na alínea "c" do inciso VII deste artigo será permitida desde que a situação das áreas públicas objeto de alteração da destinação esteja consolidade até dezembro de 2004, e mediante a devida compensação ao Poder Executivo Municipal, conforme diretrizes estabelecidas em lei municipal específica. (§ acrescentado pela Emenda Constitucional nº 26, de 15/12/2008)

O Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a constitucionalidade do art. 180, VII, da Constituição Paulista em face da Constituição Federal.[31]

47)                  Trata-se de norma cogente, autônoma, auto-aplicável, que está conforme o Sistema Constitucional Federal e “em consonância com a Lei Federal 6.938, de 31.8.81, dispondo sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, enunciando princípios, garantindo o equilíbrio ecológico, o meio ambiente, patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo”. [32]

                        Esse princípio de proteção vincula o Município, por disposição expressa do art. 144 da Constituição Estadual.[33]

                        Não é por outra razão que, de maneira reiterada e pacífica, tanto por ação direta quanto por meio das ações civis públicas ajuizadas pelo Parquet, o Tribunal de Justiça Bandeirante tem decidido pela inconstitucionalidade das leis municipais que desafetam e/ou autorizam a alienação ou uso privativo de áreas verdes e institucionais de loteamentos.

                        Reconheceu-se judicialmente a impossibili­dade de desafe­tação desses bens[34], ainda que seja para fins de educação, como a cons­trução de escola pública municipal (JTJ-LEX 152/273), posto que são bens ina­lienáveis a qual­quer título (RT 318/285). Julgou-se pela impossibi­lidade de concessão de di­reito real de uso[35], mesmo que não te­nham sido implan­tados os parques, jardins, áreas verdes e afins, porque “a tutela ecológica se faz não só em relação à situação fática presente, mas também visando a implantação fu­tura dos melhoramentos am­bientais“.[36]

48)                  As áreas públicas de um loteamento (espaços livres de uso comum, áreas verdes, vias, praças, áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos), visam a atender às necessidades coletivas urbanas. Algumas estão voltadas à circulação de veí­culos, pedestres e semoventes (vias urbanas). Outras destinam-se à ornamentação urbana (fim paisagístico e estético), têm função hi­giênica, de de­fesa e recuperação do meio ambiente, atendem à circulação, à re­creação e ao lazer (praças, jardins, par­ques,  áreas verdes e de lazer).

49)                  Assim, o fechamento das vias de circulação ou demais áreas públicas de um loteamento, por ato do loteador ou associação de moradores, com ou sem aprovação do Município, vulnera o art. 17 da Lei 6766/79 e o art. 180, VII, da Carta Paulista, na medida em que, subtraindo-as da fruição geral, altera a destinação, os objetivos e a finalidade congênitos dessas áreas, predispostas que estão para atender ao público indistintamente e cumprir com sua função social e urbanística.

50)                  A essa prática contrapõe-se comando verticalmente superior que propõe, como objetivo fundamental da República, a redução das desigualdades sociais e a erradicação da marginalização (CF, art. 3º, III) e, como garantias fundamentais da pessoa humana, insculpidas na Carta Magna e de aplicação imediata (art. 5º, caput, XV, XVI e § 1º), a isonomia, o direito de circular -- ir e vir (viajar e migrar) -- e também o de permanecer (para exercer o direito de reunião e de estacionar), pois “em matéria de bens terrestres, de uso comum, no Brasil, a utilização de quisque de populo compreende o trânsito e o estacionamento, podendo este ser momentâneo - parar - e prolongado - estacionar...” [37]

51)                  A liberdade de locomoção consiste no poder que todos têm -- sem necessidade de pedir autorização -- de “dirigir suas atividades e de dispor de seu tempo, como bem lhes parecer, em princípio, cumprindo-lhes, entretanto, respeitar as medidas impostas pela lei, no interesse comum, e abster-se de atos lesivos dos direitos de outrem”.[38]

52)                  É inconstitucional lei que, em tempo de paz, sob o argumento de disciplinar o uso privativo de bens públicos de uso comum do povo, estabeleça ou faculte limitações ao direito de locomoção e de reunião no território nacional (art. 5º, XV e XVI, CF). Lei assim só é possível de ser editada em tempo de guerra declarada pela União, por ato do Presidente da República e com autorização do Congresso Nacional, ou nas situações de estado de sítio ou de defesa (art. 21, II e VI; 49, II; 84, XIX e XX; 136 e 137 CF), “desde que não elimine a liberdade como instituição”.[39]         

53)                  Não se discute o direito de cidadãos desejarem viver em áreas mais restritas, fechadas entre muros e guaritas, teoricamente mais seguras e tranqüilas. Para tanto, devem residir em condomínios formalmente constituídos, de acordo com a legislação de regência.

54)                  Não se pode admitir sejam criados “bairros blindados” para a fruição de alguns, com imposição de limitações aos demais cidadãos, igualmente titulares dos espaços interiores.

55)                  A criação de bairros de acesso restrito, cujos serviços passam a ser de responsabilidade dos “administradores” que representam grupos de moradores, caracteriza flagrante tentativa de se furtar à administração pública, criando um governo paralelo com regras próprias.

Isso porque, nesses casos, são os particulares interessados que aplicam as normas – por eles mesmos criadas – sobre a circulação e permanência de pessoas, realização de serviços essencialmente públicos (como coleta de lixo, varrição e manutenção das vias públicas, segurança), sobre os usos dos imóveis e índices de construção etc.

56)                  Mas existem atividades exclusivas que só o Estado (lato sensu) pode prestar, como os poderes de regulamentar e fiscalizar, o de policiamento, de fiscalização de normas sanitárias, serviço de trânsito, controle do meio ambiente, por exemplo. [40]

 57)                 A Municipalidade, ao permitir que esses fatos ocorram -- por ação, omissão ou por lei local -- manifesta delegação de competência constitucional de gestão e de planejamento urbanos (art. 30, VIII, cc. art. 182, caput, CF). Essa delegação do poder de ordenar e controlar o parcelamento, o uso e a ocupação do solo urbano no interior dos loteamentos é inconstitucional. Nem poderia ser objeto de tratamento por lei municipal ou nacional, pois “Nenhuma norma infraconstitucional pode subtrair competências que foram entregues pelo constituinte.” [41]

A Carta Magna, quando quis delegar, assim o fez somente na hipótese de concessão ou permissão da prestação e organização dos serviços públicos de interesse local, mas com prévia licitação (art. 30, V c.c. 37, XXI). Jamais pretendeu o Legislador Constituinte delegar o poder (dever) de ordenar e controlar o solo urbano, uma vez que a política de desenvolvimento urbano é executada pelo Poder Público Municipal e visa ordenar as funções sociais da cidade em prol do bem-estar de seus habitantes (art. 182, CF).

 58)                 O raciocínio da impossibilidade de delegação é emprestado do princípio da separação dos Poderes do art. 2º da Carta Magna, assim como do artigo 5º e §1º da Constituição do Estado de São Paulo:

“art. 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

§ 1º - É vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições”.

                        Como salienta J. J. GOMES CANOTILHO, esse princípio configura forma e meio de limite de poder, assegurando uma medida jurídica ao poder do Estado e, portanto, “serve para garantir e proteger a esfera jurídico-subjetiva dos indivíduos. O princípio da separação como princípio positivo assegura uma justa e adequada ordenação de funções do Estado e, conseqüentemente, intervém como esquema relacional de competências, tarefas, funções e responsabilidades dos órgãos do Estado. Nesta perspectiva, separação ou divisão de poderes significa responsabilidade pelo exercício de um poder”.[42]

                        GERALDO ATALIBA ensina que “o Texto Supremo deu ao Congresso Nacional o poder-dever de legislar. É sua obrigação fazê-lo. Não pode exonerar-se nem direta, nem indiretamente de tal função. É-lhe, peremptoriamente, vedado delegá-la, salvo explícita autorização constitucional. As delegações só podem existir, em nosso sistema, com estrita observância do preceito pertinente da Constituição.” [43]

                        Se não é permitido a um Poder delegar competência ou função a outro, não pode o Município abdicar do monopólio de seu poder-dever de ordenar e controlar as ações dos particulares na cidade, e, mais ainda, no interior de loteamentos ou bairros consolidados. É sua a exclusiva missão de ordenar as funções sociais da cidade em prol do bem-estar de seus habitantes (art. 30, VIII c.c. art. 182, CF).

Deste modo, é preciso que a Municipalidade seja compelida a exercer os atos de poder de polícia (controle), reordenando o uso das áreas públicas internas dos bairros aqui citados e a política das edificações (atos de gestão e ordenação urbanística e territorial).

COBRANÇA COERCITIVA DO RATEIO DE DESPESAS INCONSTITUCIONALIDADE – AFRONTA AO DIREITO DE ASSOCIAÇÃO

59)                  A SARP, ao fazer cobrança coercitiva dos moradores -- associados ou não, e dos associados desistentes – vale-se de expediente que atenta frontalmente contra a liberdade de associação, que tem assento constitucional (art. 5º, XX,CF), e que, portanto, habilita a  atuação do Parquet para a sua garantia (art. 127, caput, e art. 129, II e II, CF).

Além disso, quando adquiriram seus imóveis com frente para vias públicas, em espaços não caracterizados como condomínio, os moradores manifestaram o interesse de: (a) não se obrigarem a quaisquer ônus que não os tributos devidos; e de (b) não se associarem a entidades “representativas dos interesses comuns dos moradores.”

60)                  A SARP age com base num estatuto que prevê que suas atividades não serão obrigatoriamente gratuitas, e que lhe permite contratar terceiros para promover/complementar serviços públicos não prestados a contento (art. 1º, § 2º e art. 3º, III – fls. 505). Não se sujeita ao Código do Consumidor, mas contrata terceiros e impõe a todos os proprietários e moradores, também aos não-associados, o pagamento dos serviços que ela contratou de forma unilateral.

61)                  Moradores foram surpreendidos com essa ilegalidade e submetidos a cobranças coercitivas, inclusive por ações judiciais, demandas essas que -- a depender do entendimento civilista de julgadores, sem a devida atenção aos preceitos de direito constitucional incidentes -- podem acarretar a perda do seu imóvel residencial, a ser penhorado e leiloado para saldar uma inexistente “dívida de condomínio”, com afronta ao direito social à moradia (art. 6º, CF). Bem por isso, muitos moradores, coagidos pelas cobranças, fizeram acordos.

62)                  Essa situação jurídica deprimente, que atenta ainda contra o direito de propriedade tutelado na Carta da República (art. 5º, XXI, CF), pode ser avistada -- isoladamente, é verdade -- na jurisprudência pátria (fls. 157/160), a partir de julgados que vislumbraram, inclusive, hipótese de enriquecimento ilícito dos que jamais se associaram ou daqueles que desejaram encerrar o vínculo associativo. [44]

62.1)               Boa parte desses julgados invoca o instituto do enriquecimento ilícito do art. 884 do Código Civil, que entrou em vigor em 10 de janeiro de 2003 [45], mas baseados em fatos anteriores à sua vigência. Esse dispositivo é regra inovadora do Código Civil de 2002, que “instituiu uma forma de regulamentação das medidas restituitórias até então inédita no direito brasileiro”.[46] O objetivo é o de evitar o enriquecimento sem causa, vale dizer, a incorporação injusta de valores ao patrimônio do beneficiado.

62.2)               Os eventuais benefícios produzidos pelas associações do gênero (serviços de segurança, manutenção e limpeza urbana etc.) não se incorporaram diretamente ao patrimônio dos moradores, pois a beneficiária dos serviços é a coletividade, de forma indivisa e difusa. Não só os proprietários ou moradores daquele bairro específico, mas, também, os não-proprietários e os não-residentes que dele se utilizam para passagem, passeio, lazer, etc. No caso, a área onde a SARP instalou suas guaritas é o único acesso da população aos clubes e represa da região.

62.3)               A atividade da SARP não agrega valor diretamente ao patrimônio dos proprietários ou moradores do local, pois são serviços públicos prestados a título universal,  a todos (moradores ou não), razão por que são custeados pelo Poder Público mediante impostos, não por taxas, que somente podem ser cobradas naqueles casos em que haja individualização do serviço prestado, uti singuli, em relação a um contribuinte específico.[47]

62.4)               É impossível demonstrar a migração de valores do patrimônio da associação ao patrimônio dos proprietários e moradores, que se beneficiam como qualquer outro membro da coletividade. É necessário o nexo causal entre enriquecimento, de um lado, e empobrecimento, de outro.[48]

62.5)               A controvérsia não se resolve, também, em provar ou não a prestação do serviço. Há uma premissa ilegal nessa prática: como a cobrança por serviços prestados aos moradores é unilateral, sem o seu consentimento, cria-se negócio jurídico baseado no “puro arbítrio de uma das partes”, portanto proibido por lei (art. 122 do Código Civil).

63)                  Mas a jurisprudência vem reconhecendo os direitos e valores jurídicos que preponderam, como no caso do julgado do antigo 2º Tribunal de Alçada de São Paulo, que ministrou lição pouco aprendida:

CONDOMÍNIO - INEXISTÊNCIA - LOTEAMENTO.

Demonstrado que o apelante não possui natureza jurídica de condomínio, aberto ou fechado, mas sim de loteamento, o mero registro de arremedo de convenção condominial não pode alterar sua natureza jurídica. Inexistente o condomínio, as assembléias tem mero caráter de registro de reuniões civis.

“... Há nos autos prova provada (fls. 100/108) de que o apelante não possui natureza jurídica de condomínio, aberto ou fechado, mas sim de loteamento. (...)

E, como bem afirmou a r. sentença, o mero registro de um arremedo de convenção condominial não tem o poder mágico de transformar um loteamento em condomínio.

As assembléias, ademais, declarada a inexistência do condomínio, têm mero caráter de registro de reuniões civis. Disso resulta, então, que eventuais contribuições feitas pelos apelados não configuram a existência de condomínio, mas apenas atos de liberalidade deles.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso.

Apelação s/ Rev 485.859-00/2 - 6.ª Câmara do 2.° Tribunal de Alçada Civil de São Paulo - j. 30.07.1997 - Rel. Juiz Carlos Stroppa. (grifos nossos)

64)                  A ilegalidade dessa modalidade de cobrança é sustentada pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. TAXAS DE MANUTENÇÃO DO LOTEAMENTO. IMPOSIÇÃO A QUEM NÃO É ASSOCIADO. IMPOSSIBILIDADE.

- As taxas de manutenção criadas por associação de moradores, não podem ser impostas a proprietário de imóvel que não é associado, nem aderiu ao ato que instituiu o encargo."

(EREsp 444.931/SP, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, j. 26.10.2005)

RECURSO ESPECIAL - DIREITO DAS COISAS - CONDOMÍNIO - TAXA PARA MANUTENÇÃO - VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 5º, INCISOS II E XX, 105, INCISO III, ALÍNEAS "A" E "C", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - OFENSA AOS ARTIGOS 513, 515 E 541 DO CPC E 17 E 22 DA LEI 6.766/79 - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 282/STF - IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO A NÃO-ASSOCIADO - IMPOSSIBILIDADE - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL VERIFICADA - RECURSO PROVIDO.

(Resp 1.034.349, Rel. Ministro Massami Uyeda)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. CONDOMÍNIO ATÍPICO. COTAS RESULTANTES DE DESPESAS EM PROL DA SEGURANÇA E CONSERVAÇÃO DE ÁREA COMUM. COBRANÇA DE QUEM NÃO É ASSOCIADO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Consoante entendimento firmado pela Segunda Seção do STJ, "as taxas de manutenção criadas por associação de moradores, não podem ser impostas a proprietário de imóvel que não é associado, nem aderiu ao ato que instituiu o encargo " (EREsp n. 444.931/SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, rel. p/ o acórdão Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 1º.2.2006).

2. Agravo regimental desprovido.

“As deliberações desses condomínios atípicos não podem atingir quem delas não tomou parte. As obrigações assumidas pelos que espontaneamente se associaram para ratear as despesas comuns não alcançam terceiros que a elas não aderiram.”

(AgRg no Resp 613.474, Rel. Ministro João Otávio De Noronha)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL. ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. LOTEAMENTO FECHADO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CONTRIBUIÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE QUEM NÃO É ASSOCIADO. MATÉRIA PACÍFICA. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULAS N. 168 E 182-STJ.

I. "As taxas de manutenção criadas por associação de moradores, não podem ser impostas a proprietário de imóvel que não é associado, nem aderiu ao ato que instituiu o encargo " (2ª Seção, EREsp n. 444.931/SP, Rel. p/ acórdão Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 01.02.2006). Incidência à espécie da Súmula n. 168/STJ.

II. A assertiva de que os julgados apontados divergentes são anteriores à pacificação do tema pelo Colegiado, fundamento da decisão agravada, não foi objeto do recurso, atraindo o óbice da Súmula n. 182-STJ, aplicada por analogia.

III. Agravo improvido.

(AgRg nos Emb. de Divergência em Resp nº 1.034.349-SP; Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. TAXA DE MANUTENÇÃO. PAGAMENTO IMPOSTO A  MORADOR NÃO-ASSOCIADO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Refoge da competência outorgada ao Superior Tribunal de Justiça apreciar, em sede de recurso especial, a interpretação de normas e princípios de natureza constitucional.

2. Aplica-se o óbice previsto na Súmula n. 282/STF quando as questões suscitadas no recurso especial não tenham sido debatidas no acórdão recorrido nem, a respeito, tenham sido opostos embargos declaratórios.

3. Os proprietários que não integram a associação de moradores não estão obrigados ao pagamento compulsório de taxas condominiais ou outras contribuições. Precedentes.

4. Agravo de instrumento conhecido em parte para dar provimento a recurso especial.

(Agravo de Instrumento nº 1.118.917/SP - 2008/0247279-8, Rel. Min. João Otávio de Noronha)

“Com efeito, não havendo controvérsia acerca da inexistência de filiação à entidade autora, conforme consta da r. sentença (fl. 306), sem que o julgado estadual a contradiga, não é legítima a cobrança.

É que, na espécie, não se configura um condomínio, ainda que se pudesse dispensar a sua inscrição no registro de imóveis para que pudesse valer entre os participantes (cf. REsp n. 503.768/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior,. 4ª Turma, unânime, DJU de 01.09.2003; REsp n. 139.952/RJ, Min. Waldemar Zveiter, 3ª Turma, unânime, DJU de 19.04.1999).

No caso dos autos, cuida-se de uma mera associação, reunindo os moradores de determinada área que a ela se filiaram, e que se obrigam ao pagamento do rateio das despesas, condicionado ao fim da gestão administrativa.

Assim, inexistindo filiação à associação, improcede a cobrança das parcelas

apontadas como devidas. Nesses termos se orienta a jurisprudência desta Corte em casos símiles: 2ª Seção, EREsp n. 44.931/SP, Rel. p/ acórdão Min. Fernando Gonçalves, por maioria, DJU de 01.02.2006; 3ª Turma, REsp n. 6232.74/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, unânime, DJU de 18.06.2007; 4ª Turma, REsp n. 443.305/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior,unânime, DJU de 10.03.2008.

Ante o exposto, nos termos do art. 557, § 1º-A, do CPC, conheço em parte do recurso e, nessa extensão, dou-lhe provimento, para restabelecer a r. sentença que julgou improcedente o pedido.

(Resp nº 1.035.478/SP, Relator Ministro Aldir Passarinho Junior)

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. COTAS CONDOMINIAIS. CONDOMÍNIO ATÍPICO. Embora a convenção de condomínio aprovada, mas não registrada, seja eficaz para regular as relações entre os condôminos (Súmula 260), as obrigações assumidas pelos que espontaneamente se associaram para ratear as despesas comuns não alcançam terceiros que a elas não aderiram.

(AgRg no Ag 648.781/SP, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, 3ª Turma, J. 09.08.2007)

CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. ASSOCIAÇÃO CONSTITUÍDA POR MORADORES PARA DEFESA DE DIREITOS E PRESERVAÇÃO DE INTERESSES COMUNS. COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÕES DE QUEM NÃO É AFILIADO. IMPOSSIBILIDADE.

I. A existência de mera associação congregando moradores com o objetivo de defesa e preservação de interesses comuns em área habitacional não possui o caráter de condomínio, pelo que não é possível exigir de quem não seja associado o pagamento de taxas de manutenção ou melhoria.

II. Matéria pacificada no âmbito da e. 2ª Seção (EREsp n. 44.931/SP, Rel. p/ acórdão Min. Fernando Gonçalves, por maioria, DJU de 01.02.2006).

III. Agravo regimental improvido.

(AgRg no Resp 1.061.702/SP, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, 4ª Turma, J. 18.08.2009)

COBRANÇA DE COTAS PELA ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. ADESÃO NÃO CONFIGURADA PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. REVISÃO OBSTADA PELA SÚMULA STJ/07. DECISÃO ESTADUAL DISSONANTE À JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA SEÇÃO DESTA CORTE. CONTRADIÇÃO INEXISTENTE.

I- A instância originária concluiu contrariamente à Jurisprudência desta Corte, motivo pelo qual não poderia subsistir. Não há, por isso que se falar em contradição do Acórdão embargado que concluiu, acertadamente, em manter o Julgamento proferido pela Segunda Seção deste Tribunal Superior.

II - Conforme entendimento da Segunda Seção desta Corte (EREsp 444.931/SP) as taxas de manutenção criadas por associação de moradores só podem ser impostas a proprietário de imóvel que seja associado ou que aderiu ao ato que instituiu o encargo. III- Tendo a instância originária concluído que os Recorridos não eram associados da Recorrente, não é possível rever tal posicionamento em sede de Recurso Especial ante a Súmula STJ/07.

Embargos de Declaração rejeitados.

(EDcl no AgRg no Resp 1.056.442/RJ, Rel. Ministro Sidnei Beneti, 3ª Turma, j. 20.10.2009)

LOTEAMENTO. ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. COBRANÇA DE TAXA CONDOMINIAL. PRECEDENTES DA CORTE.

1. Nada impede que os moradores de determinado loteamento constituam condomínio, mas deve ser obedecido o que dispõe o art. 8º da Lei nº 4.591/64. No caso, isso não ocorreu, sendo a autora sociedade civil e os estatutos sociais obrigando apenas aqueles que o subscreverem ou forem posteriormente admitidos.

2. Recurso especial conhecido e provido.

(Resp 623.274/RJ, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, j. 07.05.2007)

65)                  A ilegalidade dessa cobrança, do fechamento de ruas e da delegação de serviços públicos a particulares, sem licitação, foi reconhecida pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.706-4/DF, em 09.04.2008, relatada pelo Ministro EROS GRAU, de que destacamos os seguintes excertos:

“Afronta a Constituição o preceito que permite que os serviços públicos sejam prestados por particulares, independentemente de licitação (artigo 37, XXI, da CF/88). (...)

“Ninguém é obrigado a associar-se ou a permanecer associado em “condomínios” que não foram regularmente constituídos.” (…)

“A administração não poderá impedir o trânsito de pessoas no que toca aos bens de uso comum.” (...)

“... se a Administração impede um indivíduo de circular de um lugar para outro, nisso não lesiona o direito, do indivíduo, de usar a via pública, mas sim o seu direito de liberdade.” (...)

“... se a Administração fecha ao tráfego, de modo geral, uma determinada estrada, impedindo desta maneira o seu uso a um determinado indivíduo, saímos do momento individual para entrar no momento corporativo, já que, mais do que interesse individual do utente, é lesionado o interesse corporativo a que a estrada seja mantida destinada ao uso comum”

Antes dessa decisão, o STF já havia decidido sobre a impossibilidade de se estabelecer condomínio sobre via pública:

Loteamento. Rua de acesso comum. Condomínio inexistente. Com o loteamento singulariza-se a propriedade dos lotes, caindo no domínio público e no livre uso comum a rua de acesso. Não é juridicamente possível, em tais circunstâncias, pretender-se constituir condomínio sobre a rua, à base da Lei n. 4.591/64. Nulidade da convenção condominial e dos atos decorrentes. R.E. provido" [49]

66)                  Considerando que o STF ressalta ser incabível a delegação de serviços públicos sem licitação, o termo de cooperação firmado entre as rés é viciado, haja vista a impossibilidade de delegar serviços que são públicos e já custeados pelos impostos pagos pelos contribuintes, em especial a segurança pública, a manutenção e limpeza das vias e áreas urbanas.

67)                  Evidente que a assinatura do termo corrobora a intenção de privatizar a administração da área, incluindo-se a manutenção das vias e passeios públicos, sinalização e segurança. É um pretexto para a SARP continuar arrecadando contribuições de maneira coercitiva.

68)                  Não se pode admitir esse modelo de transação por representar – além da falência dos serviços públicos - artifício perigoso apto a desviar da obrigatoriedade constitucional do procedimento licitatório nas contratações da Administração Pública, em especial o princípio da isonomia (art. 30, V c.c. 37, XXI, Constituição Federal).

69)                  Isso porque poderia a Administração beneficiar empresas prestadoras de serviços, que precisariam de concorrência pública para contratar, fazendo uso de interpostas “associações de bairros” ou outras entidades representativas de moradores para contratar sem licitação.

70)                  Outros aspectos dizem respeito à delegação de serviços públicos gerais ou universais, tais como limpeza pública, coleta e remoção de lixo, manutenção e conservação de rede de iluminação.

Essa delegação fere não apenas princípios basilares de Direito Administrativo e Urbanístico (itens “55” a “58”), mas também normas de Direito Tributário, ao gerar a cobrança de “taxas” (abusivas e ilegais), inclusive de moradores que não integram os quadros da associação, posto tratar-se de serviços universais que devem ser prestados pelo Poder Público e que são custeados por tributos já pagos pelos cidadãos.

71)                  É claro que os moradores podem associar-se ou constituir associações que visem melhorar algumas condições de serviços que não sejam prestados com o necessário esmero, ou que não atinjam seu contentamento. Mas esses serviços devem ser adicionais aos já prestados pelo Poder Público e, portanto, ser custeados pelos moradores que voluntariamente manifestarem inequívoca adesão aos Estatutos.

Na verdade, deveriam as associações atuar em parceria com as Prefeituras, para aprimoramento dos serviços prestados e, restando infrutíferas tais tentativas, buscar a contratação de particulares que complementassem a ação estatal. Tudo, é verdade, sem cobrança coercitiva dos moradores, associados ou não, que já pagam tributos, sob pena de empobrecimento ilícito (pagam duas vezes pelo mesmo serviço: ao Poder Público, que arrecada os tributos; e a uma associação privada).

Cita-se como exemplo a varrição de ruas não realizada a gosto dos moradores. Nesse caso, seria compreensível que, após negativa do Poder Público em aprimorá-los, os moradores da região procurassem alternativas privadas, mediante vontade expressa, para manter a limpeza das vias (ou, sendo o caso, ingressassem com ação judicial para cobrar a efetiva prestação dos serviços pela Municipalidade).

                        O que faz a SARP, como as associações de moradores do gênero, é valer-se das deficiências do Poder Público, por vezes sanáveis, para obter lucros à custa dos moradores que, por várias razões, inclusive financeiras, optaram por residir em áreas não submetidas a um regime condominial e, bem por isso, decidiram não se submeterem a cobranças por serviços públicos prestados por particulares, e sem licitação.

72)                  Daí a razão do Conselho Superior do Ministério Público de São Paulo ter deliberado pela atuação das Promotorias de Justiça em todo o Estado de São Paulo, diante da repercussão social que o constrangimento das cobranças e a privatização dos espaços públicos vêm provocando (fls. 689/708).

73)                  Deve a SARP, assim, por si ou na pessoa de seus presidentes,  demais dirigentes e integrantes do Conselho de Administração, no período em que prestou os serviços públicos, responder pelos danos que causou, inclusive por constrangimentos: (a) aos proprietários e moradores não-associados ou desistentes, em razão das cobranças que efetuou por serviços não solicitados, nos termos do art. 50 do Código Civil; (b) bem como à coletividade, por força das intervenções que fez nos espaços públicos da região (itens “1” e “2” desta petição), subtraindo, restringindo, condicionando ou limitando total ou parcialmente o seu direito de ir e vir, nos termos do artigo 4º da Lei nº 9.605/98.

                        A pessoa jurídica pode ser desconsiderada sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente, razão por que requer o autor que o Magistrado desconsidere, a tempo e modo, a personalidade jurídica da SARP para responsabilizar pessoalmente seus presidentes e membros do Conselho de Administração, nos termos dos artigos 2º, 3º e 4º Lei 9.605/98.

OS PEDIDOS

74)                  Requer o autor a citação das rés para, querendo e no prazo legal, contestarem a presente ação, sob os efeitos da revelia, e, ao final, seja julgada procedente para, relativamente à região compreendida pelos bairros Riviera Paulista, Jardim Riviera, Chácara Três Caravelas e Praia Azul, que compõem uma península na Represa Guarapiranga, e sob pena de pagamento de multa diária de R$1.000,00 (mil reais), cujo valor deverá ser revertido ao Fundo Estadual de Reparação de Interesses Difusos Lesados (Lei Estadual nº 13.555/09; art. 13 da Lei nº 7.347/85), Agência 1897-X do Banco do Brasil (001),  conta corrente 13.9656-0:

a)                   condenar a MUNICIPALIDADE e a SARP em obrigação de não fazer, consistente na abstenção de qualquer ato ou atividade que possa de qualquer forma impedir, restringir, condicionar ou limitar a circulação, o acesso e o uso comum das pessoas e veículos às suas áreas públicas;

b)                   condenar a MUNICIPALIDADE e a SARP em obrigações de fazer, para cumprimento no prazo de 30 dias, consistentes:

b.1)                na restauração da largura do leito carroçável da Estrada da Riviera, na altura do número 4359;

b.2)                na retirada de toda e qualquer cancela das vias públicas, dos cones de sinalização, dos tachões (tartarugas), das lombadas, das barreiras de vigilantes e das guaritas instaladas sobre as calçadas;

b.3)                na retomada da posse e do uso comum do povo das vias públicas incorporadas aos imóveis particulares (inclusive as descritas no item “13” desta petição), assim como na retirada de todo e qualquer obstáculo colocado no leito carroçável das vias e nos passeios públicos;

c)                    condenar a MUNICIPALIDADE em obrigação de fazer, a assumir todos os serviços públicos no interior da área, notadamente os de manutenção, conservação e limpeza das vias de uso comum do povo, na forma do art. 30, V, c.c. art. 37, XXI, da Constituição Federal, sem intermediação da SARP, de seus prepostos e contratados, dos sucessores desta e de qualquer associação do gênero, no prazo de 30 dias;

d)                   anular os termos de cooperação firmados entre as rés;

e)                    condenar, na forma genérica do art. 95 do Código do Consumidor e com base no art. 117 do CDC, combinado com o art. 21 da Lei 7.347/85, a SARP a indenizar:

e.1)                 todos os moradores e proprietários da região, associados ou não à SARP, pelos danos materiais e morais que suportaram com as cobranças pelos serviços públicos prestados pela associação, por seus prepostos e por terceiros contratados, que não foram solicitados ou que a eles não aderiram, bem como a devolver todas as quantias pagas em razão dessas cobranças;

e.2)                toda a pessoa que teve, total ou parcialmente, seu direito de ir e vir impedido, restringido, limitado, condicionado ou subtraído por atos da SARP, seus prepostos ou por atos de terceiros contratados pela mesma;

f)                     declarar a inexistência de condomínio e de relação condominial entre a SARP e moradores ou proprietários, dela associados ou não, bem como a inexistência de obrigação de custeio por serviços públicos prestados pela SARP, por seus prepostos ou terceiros por ela contratados, em relação aos proprietários e moradores, associados ou não, por serviços que não foram solicitados ou que a eles não aderiram;  

g)                   condenar os presidentes e membros do Conselho de Administração, estendendo-lhes a responsabilidade na hipótese de a SARP não cumprir as determinações dos itens “a”, “b” e subitens, “e” e subitens acima, nos termos do item “73” desta petição inicial.

75)                  Observada a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e encargos, nos termos do art. 18 da Lei nº 7.347/85 e art. 87 do Código de Defesa do Consumidor, requer a realização das intimações do autor na rua Riachuelo, 115, 1º andar, sala 115, mediante entrega dos autos, nos moldes do art. 236, § 2°, do CPC c.c. art. 41, IV, da Lei 8.625, de 12/02/93 (Lei Orgânica Federal do Minis­tério Pú­blico).

                        Valor da causa: R$1.000,00 (mil reais).

São Paulo, 03 de novembro de 2010.

José Carlos de Freitas

1º Promotor de Justiça de Habitação e Urbanismo da Capital

Rafael Cunha Pinheiro Poço

Estagiário do Ministério Público

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[1] Lancer Serviços Gerais: R$15.920,37 por serviços de portaria, em junho/06, nota fiscal 2071 – fls. 87 do apenso ao 2º volume; Lancer Vigilância e Segurança Ltda: R$3.237,30 por serviços de vigilância e segurança, em junho/06, nota fiscal 2014 – fls. 89 do apenso ao 2º volume

[2] Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “Uso Privativo de Bem Público por Particular”, Atlas, 2ª ed., 2010, pp. 231/243.

[3]”Loteamento Fechado”, Revista de Direito Imobiliário, vol. 11, janeiro/junho - 1983, pág. 65 - grifos nossos

[4]“O Loteamento e o Condomínio no Desenvolvimento Urbano Brasileiro”, in Boletim Informativo do Departamento de Assistência Jurídica e Consultiva aos Municípios, da Secretaria da Justiça do Estado do Rio de Janeiro - nº 40, ano IV, dezembro/1978 - grifos nossos.

[5]“Curso de Direito Administrativo”, Malheiros, 1994, pág. 355.

[6]”O Município e o Parcelamento do Solo Urbano”, R.D.A., vol. 194, pág. 57 - grifos nossos.

[7] idem, pág. 58.

[8]JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Direito Urbanístico Brasileiro”, 2ª ed., Malheiros, pág. 289.

[9] ROBERTO BARROSO, ”O Município e o Parcelamento do Solo Urbano”, RDA 194, págs. 56 e 61.

[10]JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Direito Urbanístico Brasileiro”, 4ª ed., 2006, Malheiros, pág. 353 - grifos nossos.

[11]“Condomínio Horizontal Edificado”, in RDP, vol. 79, pág. 199, jul./set. 1986;

[12]“Loteamento em Condomínio”, in RDP, vol. 68, pág. 318, out./dez. 1983; no mesmo sentido, aresto da Apelação nº 315.141, do 1º TACSP, 4ª Câm., v.u., Rel. Juiz Paulo Henrique, j. em 05/10/83.

[13]JOSÉ AFONSO DA SILVA, ob. cit., pág. 354; DIÓGENES GASPARINI, “Loteamento em Condomínio”, RDP, vol. 68, pág. 319, out./dez. 1983.

[14]Apelação Cível nº 7.847/96, Rio de Janeiro, 2ª Câm. Cível, j. em 07/01/97, v.u., Rel. Des. Luiz Odilon Gomes Bandeira - grifos nossos; no mesmo sentido,  parecer do Juiz Francisco Eduardo Loureiro no Processo C.G. nº 1536/96, acolhido pela Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo (D.O.E. - Poder Judiciário, Caderno I, Parte I, pág. 39, de 27/09/96); ADEMAR FIORANELLI e JERSÉ RODRIGUES DA SILVA, “Das Incorporações, Especificação, Instituição e Convenção de Condomínio”, pág. 7 (citado no parecer CG nº 1536/96 acima).

[15] Maria SYLvia Zanella Di Pietro, “Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas”, Atlas, 5ª ed.,2005, pp. 405-406.

[16]Cretella, “Tratado do Domínio Público”, 1ª edição, Forense, 1984, p. 328; Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “Uso Privativo de Bem Público por Particular”, Atlas, 2ª ed., 2010, p.2.

[17]Maria SYLvia Zanella Di Pietro, “Uso Privativo de Bem Público por Particular”, Atlas, 2010, pág. 32 - idem págs. 117 e 143; no mesmo sentido: CELSO RIREIRO BASTOS, “Curso de Direito Administrativo”, Saraiva, 1994, pág. 311.

[18]RICARDO PEREIRA LIRA, “A Concessão do Direito Real de Uso”, RDA, vol. 163 - janeiro/março - 1986, pág. 20; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “Uso Privativo de Bem Público por Particular”, Atlas, 2ª ed., 2010, pág. 33; SÉRGIO FERRAZ, “A Alienação de Bens Públicos na Lei Federal de Licitações”, RDA, vol. 198, out./dez. - 1994, fls. 54.

[19]JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, 6ª ed., 1990, Revista dos Tribunais, pág. 212.

[20]JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Direito Urbanístico Brasileiro”, 4ª ed., 2006, Malheiros, pág. 207; SÉRGIO FERRAZ, “Revista da Procuradoria-Geral do Estado - RPGE”, Rio de Janeiro, 18/9-21, apud Lúcia Valle Figueiredo, “Curso de Direito Administrativo”, Malheiros, 1994, pág. 351; TOSHIO MUKAI, “Impossibilidade Jurídica da Desafetação Legal de Bens de Uso Comum do Povo, na Ausência de Desafetação de Fato”, RDP, vol. 75, jul./set. 1985, págs. 246/249.

[21]RICARDO PEREIRA LIRA, ob. cit., págs. 25 e 29 - grifos nossos

[22]Decreto-lei 271/67, art.7º,caput:: “...para fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades  tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas.” Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007

[23]”Concessão Real de Uso - Terras Públicas - Autorização”, RDA, vol. 150, outubro /dezembro - 1982, pág. 213 - grifos nossos. No mesmo sentido: Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “Uso Privativo de Bem Público por Particular”, Atlas, 2ª ed., 2010, p. 189.

[24] Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ob. cit., pp. 231/243.

[25]José Cretella Júnior, “Tratado do Domínio Público”, 1ª edição, Forense, 1984, pág. 328.

[26]JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, 6ª ed., 1990, Revista dos Tribunais, pág. 562; no mesmo sentido, HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Administrativo Brasileiro”, Malheiros, 20ª ed., pág. 135.

[27]ROBERTO BARROSO, in RDA, vol. 194, págs. 54-62, out./dez. 1993 - grifos nossos; no mesmo sentido, acórdão do TJRJ, 1ª Câm. Cível, Rel. Desemb. C.A. Menezes Direito, v.u., j. em 14/09/93, in RDA, vol. 193, págs. 287-289, jul./set. 1993.

[28] Recurso Especial nº 28.058 (92-025543-4) – São Paulo - Relator Ministro Adhemar Maciel, j. 13/10/1998 – 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.

[29] "Disciplina Urbanística da Proprie­dade", RT, 1980, p. 41.

[30]JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Direito Urbanístico Brasileiro”, 4ª ed., Malheiros, pág. 354; DIÓGENES GASPARINI, “Loteamento em Condomínio”, RDP, vol. 68, pág. 319, out./dez. 1983.

[31] Incidente de Inconstitucionalidade nº 47.104-0/0-01, j. 05/09/2001, Relator Desembargador Mohamed Amaro.

[32]TJSP, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 17.067-0, São Paulo, j. em 26/05/93, v.u., Rel. Des. Bueno Magano, in JTJ vol. 150, pág. 272.

[33] Art. 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

[34]Ap. Cível 205.577-1 - Presi­dende Ven­ceslau - 3ª Câm. Civil TJSP, Rel. Des. Al­fredo Mi­gliore, j. 07/06/94, v.u. in JTJ/LEX 161/130; Aç. Dir. In­const. 17.067-0 - São José dos Campos - Sessão Plenária do TJSP, Rel. Des. Bueno Magano, j. 26/05/93, v.u. in JTJ/LEX 150/270; Aç. Dir. Inconst. 16.500-0 - Quatá - Sessão Plenária do TJSP, Rel. Des. Renan Lotufo, j. 24/11/93, m.v. in JTJ/LEX 154/266; TJRJ, 1ª Câm. Cível, Rel. Desemb. C.A. Menezes Direito, v.u., j. em 14/09/93, in RDA, vol. 193, págs. 287-289, jul./set. 1993.

[35]Apelação nº 192.179-1/7 - Birigui - 1ª Câm. Civil, Rel. Des. Alexandre Germano, j. 03/08/93, v.u.; Ape­lação 201.894-1/8 - Birigui - 6ª Câm. Civil, Rel. Des. Melo Colombi, j. 03/02/94, v.u.; Apelação 223.202-1/2 - Biri­gui - 1ª Câm. Ci­vil, Rel. Des. Roque Mes­quita, j. 28/03/95, v.u; Apelação nº 270.573-1/3 - Dracena - 1ª Câmara de Direito Pú­blico, Rel. Des. Ruy Coppola, j. 05/03/96, v.u..

[36]Ap. Cível 167.320-1/3, 5ª Câm. Civil TJSP, Rel. Des. Marco César, j. 07/05/92, v.u., in RT 684/79-80 ou RJTJESP-LEX 138/26.

[37]JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, “Tratado do Domínio Público”, 1ª ed. , Forense, 1984, pág. 326.

[38]EDUARDO ESPÍNOLA, “Constituição dos Estados Unidos do Brasil” (18.9.46), Rio, Freitas Bastos, 1952, vol. 2º, pág. 562, apud JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, 6ª ed., 1990, Revista dos Tribunais, pág. 211.

[39]JOSÉ AFONSO DA SILVA, ob. e pág. cit.

[40] Maria SYLvia Zanella Di Pietro, “Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas”, Atlas, 5ª ed.,2005, pp. 51.

[41] MICHEL TEMER, “Elementos de Direito Constitucional”, RT, 7ª ed., 1990, p.117.

[42] “Direito Constitucional”, ed. Almedina, Coimbra, 6ª ed., 1995, p.365.

[43] “Delegação Normativa”, RDP 98/50.

[44]  Os subitens “62.1” a “62.5” foram inspirados no parecer do Promotor de Justiça CARLOS ALBERTO DE SALLES que instruiu a Ação Rescisória nº 626.267.4/7-00 do TJSP.

[45] Artigo 2.044 do Código Civil.

[46] MICHELON JÚNIOR, Cláudio.  Direito Restituitório: enriquecimento sem causa, pagamento indevido e gestão de negócios. São Paulo: RT, 2007, p. 16.

[47] Cf. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 327.

[48] MICHELON JÚNIOR, Cláudio, op. cit., p. 206/207.

[49] STF, 2ª Turma, RE 100.467-RJ, Rel. Min. Décio Miranda, Boletim de Direito Municipal, fev./85, p. 132, in  Direito e Legislação Urbanística no Brasil, Saraiva, 1988 - TOSHIO MUKAI.