PARABENIZAMOS O EXMO. DR MARCIO ELIAS ROSA POR SUA FIRME ATUAÇÃO CONTRA AS LEIS MUNICIPAIS INCONSTITUCIONAIS QUE "CRIAM FALSOS CONDOMINIOS" , E PEDIMOS QUE O MESMO SEJA FEITO EM TODOS OS DEMAIS MUNICIPIOS JÁ DENUNCIADOS AO MP SP .
TV LIMEIRA DENUNCIA
FECHAMENTO DE BAIRROS PARA CRIAR FALSOS CONDOMINIOS
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado n. 176.440/12
Ementa: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. URBANÍSTICO. LEI N. 4.438, DE 16 DE NOVEMBRO DE 1993, DO MUNICÍPIO DE SOROCABA. AÇÃO DIRETA INCONSTITUCIONALIDADE. INSTITUIÇÃO DE LOTEAMENTO FECHADO. CONCESSÃO OU PERMISSÃO DE USO PRIVATIVO DE BENS PÚBLICOS DE USO COMUM DO POVO E DE SERVIÇOS PÚBLICOS A ENTIDADE PRIVADA. VIOLAÇÃO À LIBERDADE DE CIRCULAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DE PARTICIPAÇÃO COMUNITÁRIA NO PROCESSO LEGISLATIVO. INVASÃO DA ESFERA NORMATIVA ALHEIA SOBRE DIREITO CIVIL, DIREITO URBANÍSTICO E NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO PÚBLICA. DESVINCULAÇÃO DO PLANO DIRETOR. INOBSERVÂNCIA DAS NORMAS URBANÍSTICAS E DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE E INTERESSE PÚBLICO. 1. A instituição de loteamento fechado, com trespasse do uso privativo de bens públicos e de serviços públicos a particular, é norma urbanística e como tal a aprovação de lei que discipline tais matérias depende da participação comunitária em seu respectivo processo legislativo (art. 180, II, CE/89). 2. O fechamento de loteamento, anterior ou posterior, com outorga de uso privativo de bens públicos de uso comum do povo, é restrição incompatível com as funções essenciais da cidade a limitação à liberdade de circulação e de acesso e usufruto dos bens públicos de uso comum do povo (art. 180, I, CE/89). 3. Legislação a que falta interesse público e razoabilidade (art. 111, CE/89): aquele significa a garantia do livre acesso e do irrestrito gozo dos bens públicos de uso comum do povo, não se coadunando com a restrição, discriminação incompatível com o princípio da igualdade, sem possuir racionalidade, justiça, bom senso ou amparo em elemento diferencial justificável. 4. Incompatibilidade da lei local com a repartição constitucional de competências normativas, a que remete o art. 144, CE/89, pela invasão da competência alheia para legislar sobre direito civil e direito urbanístico, não havendo espaço para invocação de interesse local por não haver sua predominância nem para suplementação normativa que contraria regras federais. 5. Violação ao art. 144, CE/89, também patenteada pela restrição à liberdade de circulação, princípio estabelecido como direito fundamental. 6.A adoção de normas municipais alheadas ao plano diretor configura indevido fracionamento, permitindo soluções tópicas, isoladas e pontuais, desvinculadas do planejamento urbano integral, vulnerando sua compatibilidade com o plano diretor e sua integralidade, e sua conformidade com as normas urbanísticas (arts. 180, V e 181, § 1º, CE/89). 7.Lei que cria exceção à regra da licitação prestigiada no art. 117, CE/89 ao favorecer como concessionário ou permissionário de uso privativo de bens públicos e de serviços públicos pessoa jurídica de direito privado, que não se investiu nessa qualidade a partir de processo seletivo objetivo, público e imparcial, o que significa, ainda, afronta à competência legislativa da União para normas gerais sobre licitação e contrato administrativo, patenteando ofensa à competência normativa alheia, cognoscível por força do art. 144, CE/89.
O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da Lei n. 4.438, de 16 de novembro de 1993, inclusive na redação dada pelas Leis n. 5.263, de 25 de outubro de 1996, e n. 10.456, de 17 de maio de 2013, e do Decreto n. 18.641, de 26 de outubro de 2010, do Município de Sorocaba, pelos fundamentos a seguir expostos:
I – OS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS
1. O Município de Sorocaba editou a Lei n. 4.438, de 16 de novembro de 1993, cujo teor é o seguinte:
“Artigo 1º - Fica instituído no Município de Sorocaba o loteamento fechado, para fim residencial, comercial e industrial, caracterizado pela separação da área utilizada, da malha viária urbana, por meio de muro ou outro sistema de tapagem admitido pelo Poder Executivo.
Parágrafo único - Nos loteamentos referidos neste artigo não poderá haver uso misto.
Artigo 2º - Os requisitos urbanísticos relativos à edificação nos lotes do loteamento fechado deverão obedecer as disposições do Código de Obras e Zoneamento, sem prejuízo das disposições constantes desta lei.
Artigo 3º - O loteamento somente poderá ser fechado a critério da Secretaria de Edificações e Urbanismo da Prefeitura Municipal, sendo vedado o fechamento do loteamento que impedir ou tornar difícil o acesso a outros loteamentos ou bairros adjacentes.
Artigo 4º - É vedado o fracionamento de lotes, sendo permitido para os casos de unificação e nos loteamentos industriais.
Parágrafo único - O fracionamento de lotes nos loteamentos industriais a que alude este artigo, deverá obedecer as áreas mínimas previstas em lei.
Artigo 5º - Além das disposições constantes da Lei Federal nº 6.766/79 e da Lei Municipal nº 1.417/66 e legislação complementar relativas aos loteamentos e arruamentos, o loteador deverá instituir pessoa jurídica para a administração do loteamento, cabendo-lhe:
I - as obrigações constantes do artigo 5º desta lei;
II - manter portaria nos acessos principais;
III – urbanizar vias e praças, inclusive arborizando-as;
IV - desempenhar serviços de conservação de vias públicas internas, coleta de lixo e outros que lhe sejam delegados pela Prefeitura Municipal ou Serviço Autônomo de Água e Esgoto de Sorocaba;
V - permitir a fiscalização pelos agentes públicos, das condições das vias e praças e do desempenho dos serviços constantes do inciso anterior.
Parágrafo único - As áreas de uso institucional deverão ficar fora do muro ou sistema de tapagem, com acesso garantido ao sistema de entorno e serem adjacentes à área do loteamento.
Artigo 6º - Para efeitos tributários, cada lote será tratado como prédio isolado.
Artigo 7º - Fica o Poder Executivo autorizado a permitir, por decreto, e a conceder, mediante lei específica, o uso dos bens públicos que passarem ao domínio público por força do artigo 22, da Lei Federal nº 6.766/79, ao loteador ou sucessor.
§ 1º - O loteador ou sucessor deverá instituir pessoa jurídica para gerenciar o funcionamento da permissão ou concessão a que alude este artigo.
§ 2º - A permissão ou a concessão mencionada neste artigo serão formalizadas através de atos administrativos próprios, após a inscrição do loteamento no cartório de registro de imóveis.
Artigo 8º - Além dos atos administrativos mencionados no artigo anterior, deverá ser lavrada escritura pública as expensas do loteador, devendo constar da mesma:
I - as obrigações constantes do artigo 6º desta lei;
II - cláusula de rescisão da permissão ou concessão, automática, na hipótese de desvirtuamento das condições pactuadas;
III – obrigação solidária dos sócios da pessoa jurídica.
Artigo 9º - Juntamente com o termo de compromisso da implantação das infraestruturas, o loteador deverá assinar termo de compromisso a que alude o artigo anterior.
Artigo 10 - O Poder Executivo regulamentará a presente lei no que couber.
Artigo 11 – Enquanto persistirem as características de loteamento fechado, os lotes não edificados não serão alcançados pelo acréscimo de 100% (cem por cento) previsto no § 3º do artigo 27, da Lei Municipal nº 1.444/66.
Parágrafo único – A hipótese prevista neste artigo dispensa somente a construção de muro, mantendo-se a obrigatoriedade de construção de calçada.
Artigo 12 - Os loteamentos existentes no Município poderão adaptar-se à presente lei, ficando excluída a exigência prevista no parágrafo único do artigo 5º desta lei.
Artigo 13 - Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação revogadas as disposições em contrário” (fls. 95/97, 143/145).
2. A Lei n. 5.263/96, de iniciativa parlamentar, alterou o art. 7º da redação primitiva da Lei n. 4.438/93, que passou a viger da seguinte maneira:
“Artigo 7º - Fica o Poder Executivo autorizado a permitir, por decreto e ao final das obras de fechamento e portaria, conceder, mediante lavratura de escritura, o uso dos bens públicos que passaram ao domínio público por força do artigo 22, da Lei Federal nº 6.766/79, ao loteador ou sucessor” (fl. 98).
3. E a Lei n. 10.456/13 acrescentou a seu texto o art. 4º-A com a seguinte redação:
“Art. 4º-A Caberá ao loteador, executar dentro da infraestrutura proposta para o loteamento, as adaptações de acessibilidade nos espaços públicos e nas edificações de uso coletivo”.
4. Referida lei é oriunda de projeto de lei do Chefe do Poder Executivo, cujo trâmite não primou pela participação da comunidade (fls. 114/145), e foi regulamentada pelo Decreto n. 9.010, de 16 de setembro de 1994 (fls. 146/147) e, posteriormente, pelo Decreto n. 18.641, de 26 de outubro de 2010, que assim dispõe:
“Art. 1º. A viabilidade para o fechamento de um loteamento, nos termos da Lei nº 4.438, de 16 de novembro de 1993, deverá ser solicitada no requerimento das diretrizes do mesmo, à Secretaria da Habitação e Urbanismo, a qual analisará o pedido em conjunto com a Secretaria de Transportes.
Parágrafo Único - Para a análise de viabilidade de fechamento, o interessado deverá apresentar, além da documentação necessária à expedição de diretrizes do loteamento, Estudo de Impacto de Vizinhança (EIV) e, respectivo RIVI (Relatório de Impacto de Vizinhança), apontando os impactos que o fechamento do loteamento causará no seu entorno.
Art. 2º. O Estudo de Impacto de Vizinhança (EIV), após a elaboração do diagnóstico, da situação atual e a identificação, qualificação e quantificação dos impactos, deverá apontar as medidas mitigadoras, compensatórias ou potencializadoras que o empreendedor promoverá junto à comunidade.
§ 1º. O EIV será elaborado às expensas do empreendedor, que arcará também com as despesas inerentes à compensação, mitigação e/ou potencialização dos impactos positivos, causados pela ação transformadora proposta.
§ 2º. O Estudo de Impacto de Vizinhança (EIV) avaliará os impactos do fechamento do loteamento sobre a qualidade de vida da população residente na área de influência do projeto, devendo incluir ou observar, no que couber, a análise e proposição de soluções para as seguintes questões:
I - Adensamento populacional, a ser promovido pela ação transformadora, apontando a nova densidade populacional que a região terá após a instalação do empreendimento, analisando o possível potencial atrator/repulsor de populações fixas e eventuais, ocasionado pelo empreendimento, quando for o caso;
II - Manutenção da infra estrutura urbana, em especial das redes de água, esgoto e drenagem de águas pluviais, energia elétrica e geração, coleta e disposição final dos resíduos sólidos e líquidos;
III - Uso e ocupação do solo;
IV - Valorização ou desvalorização dos imóveis próximos e afetados pelo empreendimento;
V - Sistemas de mobilidade e transporte, incluindo entre outros: tráfego gerado, acessibilidade (calçadas e passeios públicos), acessos e estacionamentos de veículos, carga e descarga, embarque e desembarque de pessoas, demanda por transporte público;
VI - Equipamentos institucionais públicos e privados;
VII - Ventilação e iluminação de áreas públicas e privadas;
VIII - Paisagens urbanas e patrimônio natural e cultural;
IX - Poluição sonora e do ar,
X - Impacto sócio-econômico na população residente e/ou atuante no entorno.
Art. 3º. O EIV deverá conter, além das questões relacionadas no Art. 2º, deste Decreto, as seguintes informações:
I - Documentação necessária à análise técnica de adequação do empreendimento, contendo indicação de:
a) Identificação do empreendedor;
b) Identificação do empreendimento, que deverá contemplar sua descrição e localização, com definição dos limites geográficos demarcados em planta aerofotogramétrica da área a ser direta ou indiretamente afetada pelo fechamento;
c) Planta urbanística das diretrizes do loteamento com indicação do sistema de tapagem, definindo o perímetro pretendido no seu fechamento e com o anteprojeto de portaria e indicação da posição do dispositivo de controle de acesso de veículos e pedestres.
d) Avaliação da infraestrutura viária disponível, com a indicação de entradas, saídas, geração de demanda de tráfego e distribuição no sistema viário;
e) Levantamento planialtimétrico cadastral com indicação de equipamentos e recursos naturais existentes;
f) Indicação dos bens tombados em nível estadual e federal, na fração urbana e no raio de 300 (trezentos) metros contados do perímetro do imóvel ou imóveis onde o empreendimento está localizado e, em nível municipal, na fração urbana e no raio de 100(cem) metros contados do perímetro do imóvel ou imóveis onde o empreendimento está localizado;
g) Anotações de Responsabilidade Técnica (ARTs) dos responsáveis técnicos pelo EIV.
Parágrafo Único - Após a análise da referida documentação e cumpridos os requisitos legais, será expedida certidão atestando a viabilidade do fechamento.
Art. 4º Após o protocolo do pedido de aprovação do projeto do loteamento, o empreendedor poderá apresentar o projeto de portaria e do sistema de tapagem composto de:
I - Projeto arquitetônico da portaria em 5 (cinco) vias,
II - Projeto do sistema de tapagem, com indicação da posição e do seu detalhamento construtivo em 5 (cinco) vias.
Art. 5º Viabilizado o fechamento, o interessado deverá apresentar requerimento solicitando a aprovação do sistema de tapagem e portaria, instruído com a seguinte documentação:
I - Requerimento solicitando a aprovação do sistema de tapagem;
II - Título de propriedade da área;
III - Planta do sistema de tapagem e seu detalhamento;
IV - Certidão de conclusão das obras de portaria e do sistema de tapagem;
V - Termo de compromisso das obrigações constantes dos artigos 5º e 8º, da Lei nº 4.438, de 16 de novembro de 1993, especificando o discriminado no inciso IV, do artigo 5º da mesma Lei;
VI - Certidão de registro atualizada do loteamento;
VII - Documento de cessão para a entidade do lote utilizado na construção da portaria;
VIII - Cópia do carnê do IPTU do lote designado à portaria;
IX - Memorial Descritivo das áreas públicas internas ao fechamento.
Art. 6º. Analisada e aceita a documentação apresentada será expedido decreto de permissão de uso das áreas públicas incluídas no fechamento do loteamento.
Art. 7º. Efetivada a publicação do decreto de permissão de uso, suas áreas deverão ser objeto de concessão de direito real de uso à pessoa jurídica mantenedora do loteamento fechado, constando da respectiva escritura prazo de vigência e cláusulas constantes do termo de compromisso previsto na alínea V, do artigo 5º, deste Decreto.
Art. 8º. As despesas decorrentes da execução do presente Decreto correrão por conta de dotação orçamentária própria.
Art. 9º. Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, ficando expressamente revogado o Decreto nº 9.010, de 16 de setembro de 1994”.
II – O PARÂMETRO DA FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE
5. A lei municipal impugnada contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.
6. Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.
7. A Lei n. 4.438/93 é incompatível com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:
“Artigo 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
(...)
Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Artigo 117 - Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
(...)
Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.
(...)
Artigo 180 - No estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e os Municípios assegurarão:
I - o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e a garantia do bem-estar de seus habitantes;
II - a participação das respectivas entidades comunitárias no estudo, encaminhamento e solução dos problemas, planos, programas e projetos que lhes sejam concernentes;
(...)
V - a observância das normas urbanísticas, de segurança, higiene e qualidade de vida;
(...)
Artigo 181 - Lei municipal estabelecerá, em conformidade com as diretrizes do plano diretor, normas sobre zoneamento, loteamento, parcelamento, uso e ocupação do solo, índices urbanísticos, proteção ambiental e demais limitações administrativas pertinentes.
§ 1º - Os planos diretores, obrigatórios a todos os Municípios, deverão considerar a totalidade de seu território municipal”.
8. A instituição de loteamentos fechados é norma urbanística e como tal a aprovação de lei que discipline tais matérias depende da participação comunitária em seu respectivo processo legislativo. A leitura de seu processo legislativo revela que não foi observada essa importante formalidade essencial - que aquinhoa legitimidade material ao seu conteúdo – determinada pelo inciso II do art. 180 da Constituição do Estado de São Paulo sendo, por esse aspecto, incompatível a legislação local impugnada com esse parâmetro constitucional.
9. Além disso, cerceando a liberdade de circulação em vias públicas a lei local impugnada colide frontalmente com o inciso I do art. 180 da Constituição do Estado (que reproduz o quanto disposto no art. 182 da Constituição da República) na medida em que suprime e embaraça uma das funções essenciais da cidade, consistente na liberdade de circulação e de usufruto dos bens públicos de uso comum do povo.
10. Não há, ademais, na lei impugnada interesse público nem razoabilidade, patenteando-se seu conflito com o art. 111 da Constituição Estadual. O interesse público, ao contrário da providência legislativa adotada, é a garantia do livre acesso e do irrestrito gozo dos bens públicos de uso comum do povo, não se coadunando com a restrição instituída na lei que não tem razoabilidade alguma, uma vez que não possui racionalidade, justiça, bom senso, pois, não se deve olvidar que vias e praças, espaços livres e áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, passam a integrar o patrimônio público municipal pelo registro do loteamento.
11. Não bastasse a incompatibilidade da lei local impugnada com os arts. 111 e 180, I e II, da Constituição Estadual, ela padece de inconstitucionalidade por outros relevantes motivos.
12. A lei local vergastada institui contenção do uso e gozo de bens públicos de uso comum do povo, redutora da liberdade de circulação de bens e pessoas e do desfrute desse patrimônio, contrastando com o art. 144 da Constituição Estadual, norma que determina a observância da Constituição Federal e da Constituição Estadual pelos Municípios no exercício de sua autonomia, reproduzindo o caput do art. 29 da Constituição Federal.
13. O art. 144 da Constituição Estadual impondo a observância na esfera municipal, além das regras da Constituição Estadual, dos princípios da Constituição Federal, é denominado “norma estadual de caráter remissivo, na medida em que, para a disciplina dos limites da autonomia municipal, remete para as disposições constantes da Constituição Federal”, como decidiu o Supremo Tribunal Federal ao admitir o controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal por esse ângulo (STF, Rcl 10.406-GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, 31-08-2010, DJe 06-09-2010; STF, Rcl 10.500-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 18-10-2010, DJe 26-10-2010). Isso, ademais, é corroborado pelo art. 297, in fine, da Constituição Estadual, in verbis:
“Artigo 297 - São também aplicáveis no Estado, no que couber, os artigos das Emendas à Constituição Federal que não integram o corpo do texto constitucional, bem como as alterações efetuadas no texto da Constituição Federal que causem implicações no âmbito estadual, ainda que não contempladas expressamente pela Constituição do Estado”.
14. Destarte, é possível examinar o preceito legal municipal impugnado à luz das normas constitucionais centrais, viabilizando por força da mencionada norma remissiva o seu contraste com a repartição constitucional de competências legislativas inerentes ao princípio federativo, em especial os arts. 22, I e 24, I, da Constituição Federal.
15. Com efeito, o art. 22, I, da Constituição da República, cataloga no espaço referente à competência normativa privativa da União legislar sobre direito civil, enquanto o art. 24, I, da Constituição de 1988, arrola no âmbito da competência normativa concorrente entre União, Estados e Distrito Federal legislar sobre direito urbanístico.
16. A instituição de loteamentos fechados é matéria inerente aos direitos civil e urbanístico, sobre os quais o Município não detém competência normativa, não havendo espaço para invocação de interesse local por não haver sua predominância nem para suplementação normativa que contraria regras federais.
17. O Supremo Tribunal Federal examinando questão similar assim se pronunciou:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL N. 1.713, DE 3 DE SETEMBRO DE 1.997. QUADRAS RESIDENCIAIS DO PLANO PILOTO DA ASA NORTE E DA ASA SUL. ADMINISTRAÇÃO POR PREFEITURAS OU ASSOCIAÇÕES DE MORADORES. TAXA DE MANUTENÇÃO E CONSERVAÇÃO. SUBDIVISÃO DO DISTRITO FEDERAL. FIXAÇÃO DE OBSTÁCULOS QUE DIFICULTEM O TRÂNSITO DE VEÍCULOS E PESSOAS. BEM DE USO COMUM. TOMBAMENTO. COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO PARA ESTABELECER AS RESTRIÇÕES DO DIREITO DE PROPRIEDADE. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 2º, 32 E 37, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. A Lei n. 1.713 autoriza a divisão do Distrito Federal em unidades relativamente autônomas, em afronta ao texto da Constituição do Brasil --- artigo 32 --- que proíbe a subdivisão do Distrito Federal em Municípios. 2. Afronta a Constituição do Brasil o preceito que permite que os serviços públicos sejam prestados por particulares, independentemente de licitação [artigo 37, inciso XXI, da CB/88]. 3. Ninguém é obrigado a associar-se em ‘condomínios’ não regularmente instituídos. 4. O artigo 4º da lei possibilita a fixação de obstáculos a fim de dificultar a entrada e saída de veículos nos limites externos das quadras ou conjuntos. Violação do direito à circulação, que é a manifestação mais característica do direito de locomoção. A Administração não poderá impedir o trânsito de pessoas no que toca aos bens de uso comum. 5. O tombamento é constituído mediante ato do Poder Executivo que estabelece o alcance da limitação ao direito de propriedade. Incompetência do Poder Legislativo no que toca a essas restrições, pena de violação ao disposto no artigo 2º da Constituição do Brasil. 6. É incabível a delegação da execução de determinados serviços públicos às ‘Prefeituras’ das quadras, bem como a instituição de taxas remuneratórias, na medida em que essas ‘Prefeituras’ não detêm capacidade tributária. 7. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 1.713/97 do Distrito Federal” (STF, ADI 1.706-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, 09-04-2008, v.u., DJe 12-09-2008).
18. Gizado nesse venerando aresto que:
“(...) 2. Afronta a Constituição do Brasil o preceito que permite que os serviços públicos sejam prestados por particulares, independentemente de licitação [artigo 37, inciso XXI, da CB/88]. (...) 4. O artigo 4º da lei possibilita a fixação de obstáculos a fim de dificultar a entrada e saída de veículos nos limites externos das quadras ou conjuntos. Violação do direito à circulação, que é a manifestação mais característica do direito de locomoção. A Administração não poderá impedir o trânsito de pessoas no que toca aos bens de uso comum”.
19. Essas premissas têm inteira pertinência com o caso exposto. A liberdade de circulação, posta em relevo nesse paradigma, é princípio estabelecido na Constituição Federal e, portanto, é condiciona a autonomia municipal por conta da remissão contida no art. 144 da Constituição Estadual, de tal sorte que afrontado o direito fundamental à liberdade tal como previsto no art. 5º, caput e seu inciso XV da Carta Magna. Nem se alegue que isenta de inconstitucionalidade o parágrafo único do art. 5º da lei impugnada que determina que as áreas de uso institucional devam “ficar fora do muro ou sistema de tapagem, com acesso garantido ao sistema de entorno e serem adjacentes à área do loteamento”. Como evidencia a própria lei, o fechamento do loteamento se constitui pela “separação da área utilizada, da malha viária urbana, por meio de muro ou outro sistema de tapagem” (art. 1º), tanto que prevê portaria nos acessos principais (art. 5º, II). E, ademais, o art. 12 exclui a observância da ressalva do parágrafo único do art. 5º aos loteamentos preexistentes. De qualquer modo, vias e logradouros públicos interiores de loteamento são áreas institucionais, e o fechamento é incompatível com sua natureza pública de uso comum.
20. Específico precedente neste colendo Órgão Especial do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo censura a instituição de loteamento fechado, como se constata da ementa do seguinte aresto:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL QUE AUTORIZA O FECHAMENTO NORMALIZADO DE RUAS SEM SAÍDA, VILAS E LOTEAMENTOS SITUADOS EM ÁREAS RESIDENCIAIS, INCLUSIVE COM ACESSO CONTROLADO - VÍCIO DE INICIATIVA PATENTE - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 21 E 30, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 - AÇÃO PROCEDENTE
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL QUE AUTORIZA O FECHAMENTO NORMALIZADO DE RUAS SEM SAÍDA, VILAS E LOTEAMENTOS SITUADOS EM ÁREAS RESIDENCIAIS, INCLUSIVE COM ACESSO CONTROLADO - INADMISSIBILIDADE - NÚCLEO SEMÂNTICO DO DIREITO À CIDADE QUE NÃO HARMONIZA COM A LEGISLAÇÃO QUESTIONADA - O DIREITO FUNDAMENTAL À CIDADE NÃO PODE SER CONFUNDIDO COM INEXISTENTE DIREITO FUNDAMENTAL A SE CRIAR ESPAÇOS SEGREGADOS NA CIDADE - INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE RETROCESSO - PRECEDENTES DOUTRINÁRIOS - AÇÃO PROCEDENTE” (ADI 9055901-19.2008.8.26.0000, Rel. Des. Renato Nalini, m.v., 04-05-2011).
21. De outra parte, a lei impugnada cria exceção à regra da licitação prestigiada no art. 117 da Constituição Estadual ao favorecer como concessionário ou permissionário de uso privativo de bens públicos e de serviços públicos pessoa jurídica de direito privado - cuja criação foi por ela determinada – que não se investiu nessa qualidade a partir de processo seletivo objetivo, público e imparcial, o que significa, ainda, afronta à competência legislativa da União para normas gerais sobre licitação e contrato administrativo (arts. 22, XXVII, 37, XXI, e 175, Constituição Federal), patenteando, novamente, ofensa à competência normativa alheia, sindicável por força do art. 144 da Constituição Estadual.
22. As exceções à licitação (inexigibilidade, dispensa, dispensabilidade, proibição) constituem matérias da essência das normas gerais de licitações e contratações públicas, não sendo lícito aos Municípios disciplinarem o assunto em lei para além das prescrições contidas em lei federal. Neste sentido:
“MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE DE AGREMIAÇÃO PARTIDÁRIA COM REPRESENTAÇÃO NO CONGRESSO NACIONAL PARA DEFLAGRAR O PROCESSO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EM TESE. INTELIGÊNCIA DO ART. 103, INCISO VIII, DA MAGNA LEI. REQUISITO DA PERTINÊNCIA TEMÁTICA ANTECIPADAMENTE SATISFEITO PELO REQUERENTE. IMPUGNAÇÃO DA LEI Nº 11.871/02, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, QUE INSTITUIU, NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUL-RIO-GRANDENSE, A PREFERENCIAL UTILIZAÇÃO DE SOFTWARES LIVRES OU SEM RESTRIÇÕES PROPRIETÁRIAS. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DA TESE DO AUTOR QUE APONTA INVASÃO DA COMPETÊNCIA LEGIFERANTE RESERVADA À UNIÃO PARA PRODUZIR NORMAS GERAIS EM TEMA DE LICITAÇÃO, BEM COMO USURPAÇÃO COMPETENCIAL VIOLADORA DO PÉTREO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. RECONHECE-SE, AINDA, QUE O ATO NORMATIVO IMPUGNADO ESTREITA, CONTRA A NATUREZA DOS PRODUTOS QUE LHES SERVEM DE OBJETO NORMATIVO (BENS INFORMÁTICOS), O ÂMBITO DE COMPETIÇÃO DOS INTERESSADOS EM SE VINCULAR CONTRATUALMENTE AO ESTADO-ADMINISTRAÇÃO. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA” (RTJ 192/163).
“Ação direta de inconstitucionalidade: L. Distrital 3.705, de 21.11.2005, que cria restrições a empresas que discriminarem na contratação de mão-de-obra: inconstitucionalidade declarada. 1. Ofensa à competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação administrativa, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais de todos os entes da Federação (CF, art. 22, XXVII) e para dispor sobre Direito do Trabalho e inspeção do trabalho (CF, arts. 21, XXIV e 22, I). 2. Afronta ao art. 37, XXI, da Constituição da República - norma de observância compulsória pelas ordens locais - segundo o qual a disciplina legal das licitações há de assegurar a ‘igualdade de condições de todos os concorrentes’, o que é incompatível com a proibição de licitar em função de um critério - o da discriminação de empregados inscritos em cadastros restritivos de crédito -, que não tem pertinência com a exigência de garantia do cumprimento do contrato objeto do concurso” (STF, ADI 3.670-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 02-04-2007, v.u., DJe 18-05-2007).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL N. 1.713, DE 3 DE SETEMBRO DE 1.997. QUADRAS RESIDENCIAIS DO PLANO PILOTO DA ASA NORTE E DA ASA SUL. ADMINISTRAÇÃO POR PREFEITURAS OU ASSOCIAÇÕES DE MORADORES. TAXA DE MANUTENÇÃO E CONSERVAÇÃO. SUBDIVISÃO DO DISTRITO FEDERAL. FIXAÇÃO DE OBSTÁCULOS QUE DIFICULTEM O TRÂNSITO DE VEÍCULOS E PESSOAS. BEM DE USO COMUM. TOMBAMENTO. COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO PARA ESTABELECER AS RESTRIÇÕES DO DIREITO DE PROPRIEDADE. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 2º, 32 E 37, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. (...) 2. Afronta a Constituição do Brasil o preceito que permite que os serviços públicos sejam prestados por particulares, independentemente de licitação [artigo 37, inciso XXI, da CB/88]. (...)” (STF, ADI 1.706-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, 09-04-2008, v.u., DJe 12-09-2008).
“SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO. TRANSPORTE INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS. AÇÃO DECLARATÓRIA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO DE EMPRESA TRANSPORTADORA DE OPERAR PROLONGAMENTO DE TRECHO CONCEDIDO. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. Afastada a alegação do recorrido de ausência de prequestionamento dos preceitos constitucionais invocados no recurso. Os princípios constitucionais que regem a administração pública exigem que a concessão de serviços públicos seja precedida de licitação pública. Contraria os arts. 37 e 175 da Constituição federal decisão judicial que, fundada em conceito genérico de interesse público, sequer fundamentada em fatos e a pretexto de suprir omissão do órgão administrativo competente, reconhece ao particular o direito de exploração de serviço público sem a observância do procedimento de licitação. Precedentes. Recurso extraordinário conhecido e a que se dá provimento” (RT 837/125).
“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. NECESSIDADE DE LICITAÇÃO. ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. I - O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que a partir da vigência da Constituição de 1988, a licitação passou a ser indispensável à Administração Pública, consoante art. 37, da mesma Carta, por garantir a igualdade de condições e oportunidades para aqueles que pretendem contratar obras e serviços com a Administração. II – Agravo regimental improvido” (STF, AgR-AI 792.149-MG, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19-10-2010, v.u., DJe 16-11-2010).
23. Por fim, a lei também é inconstitucional por ofensa aos arts. 180, V, e 181 e § 1º, da Constituição do Estado de São Paulo.
24. Das normas municipais de desenvolvimento urbano se impõe compatibilidade às normas urbanísticas (art. 180, V, Constituição Estadual) e, outrossim, delas se exige, inclusive no tocante às limitações administrativas que instituam, conformidade com diretrizes do plano diretor que deve caráter integral (art. 181 e § 1º, Constituição Paulista). A adoção de normas municipais alheadas ao plano diretor configura indevido fracionamento, permitindo soluções tópicas, isoladas e pontuais, desvinculadas do planejamento urbano integral, vulnerando sua compatibilidade com o plano diretor e sua integralidade. O Supremo Tribunal Federal entende possível o contencioso de constitucionalidade sem que se configure contraste entre a lei impugnada e o plano diretor, estimando desafio direto e frontal à Constituição:
“(...) Plausibilidade da alegação de que a Lei Complementar distrital 710/05, ao permitir a criação de projetos urbanísticos ‘de forma isolada e desvinculada’ do plano diretor, violou diretamente a Constituição Republicana. (...)” (STF, QO-MC-AC 2.383-DF, 2ª Turma, Rel. Min. Ayres Britto, 27-03-2012, v.u., 28-06-2012).
25. A declaração de inconstitucionalidade da Lei n. 4.438/93 deverá alcançar seu decreto regulamentador – no caso, os Decretos n. 9.010, de 16 de setembro de 1994 e n. 18.641, de 26 de outubro de 2010 - em razão de sua relação de dependência, inclusive para evitar repristinação do primeiro.
III – PEDIDO LIMINAR
26. À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura da lei apontada como violadora de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se atuação desconforme o ordenamento jurídico, criadora de lesão irreparável ou de difícil reparação, sobretudo pelo agravo à liberdade de acesso e fruição a bens públicos de uso comum do povo.
27. À luz desta contextura, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, da Lei n. 4.438, de 16 de novembro de 1993, e do Decreto n. 18.641, de 26 de outubro de 2010, do Município de Sorocaba.
IV – PEDIDO
28. Face ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 4.438, de 16 de novembro de 1993, e do Decreto n. 18.641, de 26 de outubro de 2010, do Município de Sorocaba.
29. Requer-se ainda sejam requisitadas informações ao Prefeito e à Câmara Municipal de Sorocaba, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.
Termos em que, pede deferimento.
São Paulo, 01 de abril de 2014.
Álvaro Augusto Fonseca de Arruda
Procurador-Geral de Justiça
em exercício
wpmj
Protocolado n. 176.440/12
Interessado: José Antonio Caldini Crespo
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da Lei n. 4.438, de 16 de novembro de 1993, inclusive na redação dada pelas Leis n. 5.263, de 25 de outubro de 1996, e n. 10.456, de 17 de maio de 2013, e do Decreto n. 18.641, de 26 de outubro de 2010, do Município de Sorocaba, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 01 de abril de 2014.
Álvaro Augusto Fonseca de Arruda
Procurador-Geral de Justiça
em exercício
