fonte :
Procuradoria de Direitos Difusos e Coletivos : Associação Mineira do Ministério Publico
www.ammp.org.br/
As "prefeituras privadas" e a inconstitucionalidade do
fechamento de ruas e de praças
Autoria
coletiva: Procuradoria de Direitos Difusos e Coletivos
Procuradores
de Justiça:
Antônio Joaquim Fernandes Neto, Antônio Sérgio Rocha de Paula, César Antônio
Cossi, Giovanni Mansur Solha Pantuzzo, Gisela Potério Santos Saldanha, Jacson
Rafael Campomizzi, Luiz Carlos Teles de Castro, Nedens Ulisses Freire Vieira,
Rodrigo Cançado Anaya Rojas, Shirley Fenzi Bertão
I Exposição
dos fatos e dos fundamentos
O Município de Belo Horizonte promulgou,
em 20.01.2004, a Lei n.º 8.768, que
dispõe sobre a “permissão de direito real de uso de área pertencente ao
Município, em via com cul-de-sac ou com característica semelhante que faça
recomendar seu fechamento”.
A norma citada autoriza o Executivo a
outorgar permissão de direito real de uso de área pertencente ao Município e de
uso comum, destinada a sistema viário ou praça (art. 1º).
O parágrafo único do referido dispositivo
estabelece que tal permissão será concedida exclusivamente para a via
“cul-de-sac ou com característica semelhante” que faça recomendar seu
fechamento, assim definida no Dicionário Houaiss: “rua sem saída, com uma área maior e
geralmente arredondada, para a manobra de veículo”.
A lei em comento tem por finalidade
“estimular a participação da comunidade na gestão de negócio público de seu
interesse, tal como segurança e limpeza pública, e propicia à municipalidade
economia no gasto com sua conservação” (art. 2º).
A permissão é concedida à sociedade civil
constituída por proprietários ou moradores, a qual, além de assumir os serviços
públicos de manutenção e conservação dos bens, realiza contrapartida de caráter
urbano, ambiental ou social – pagamento por meio da realização de obras,
definidas pelo Poder Público.
A aludida lei prevê que a área objeto da
permissão “ficará desafetada do uso comum” (art. 5º); porém, permite o “acesso
a qualquer pessoa, desde que identificada” (art. 6º). A construção de portaria
para monitoramento da entrada de pessoas no local é autorizada pelo último
artigo citado.
O Município de Belo Horizonte tem
concedido “permissão de direito real de uso” de áreas ocupadas por ruas, por
praças e por bairros (cf. Decretos
n.ºs 11.746 e 11.744, de 24.06.2004, e 12.055, de 25.05.2005),
o que tem provocado discussões acaloradas na sociedade.
As associações e os moradores
beneficiados têm sustentado que a Lei Municipal n.º 8.768/2004 autorizou a
instituição de loteamentos ou condomínios fechados, através da concessão de
direito real de uso de bens públicos (art. 3º do Decreto-Lei n.º 271/67 c/c a
Lei n.º 4.591/64). Esses loteamentos têm como característica principal,
segundo vários precedentes jurisprudenciais, o acesso exclusivo dos moradores e das pessoas por eles
autorizadas.
O Município de Belo
Horizonte tem afirmado que não há uso privativo dos bens públicos, mas, sim,
uso controlado com a finalidade de proporcionar maior segurança aos moradores e
aos transeuntes. Assim, de acordo com o citado ente público, a permissão de direito
real de uso, na forma como vem sendo concedida, não viola o direito de ir e vir
dos demais munícipes, que poderão fazer uso do bem de uso comum, devendo para
tanto apenas se identificar.
Esse “uso controlado” de
bens de uso comum do povo – erroneamente denominado “permissão de direito real
de uso” – em nada se assemelha ao instituto da concessão de direito real de
uso, previsto na lei federal (art. 7º do Decreto-Lei n.º 271, de 28.02.1967),
na qual se instaura um direito real, que possui como característica sua
imediata adesão à coisa e o chamado direito de sequela. A exclusividade sobre o
bem confere ao titular a prerrogativa de vê-lo respeitado por todos, os quais
ficam impedidos de opor-lhe qualquer embaraço.
O §
2º do referido art. 7º do Decreto-Lei n.º 271/67 dispõe que, desde a inscrição
da concessão, o particular fruirá plenamente do terreno e responderá por todos
os encargos civis, administrativos e tributários que venham a incidir sobre o
imóvel e suas rendas. Mais à frente, o § 4º do citado dispositivo prevê que,
salvo disposição contratual em contrário, a concessão transfere-se por ato inter vivos ou por disposição legítima
ou testamentária.
Na
hipótese, embora o art. 1º da Lei n.º 8.768, de 20.01.2004, tenha autorizado a
permissão de direito real de uso de área municipal cul-de-sac, de uso comum, destinada a sistema viário ou praça, o
que pressupõe a exclusividade do uso do bem pelo permissionário, a parte final
do art. 6º da citada norma permite o acesso de qualquer pessoa ao local, desde
que identificada.
Não
estamos, portanto, diante do aludido instituto previsto na norma federal. Não
houve concessão ou permissão de direito real.
O novo instituto previsto na
lei municipal em tela também não se assemelha à permissão de uso – que tem natureza pessoal –, segundo
a qual por ato unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso,
concede-se ao particular o uso privativo de bem público.
Na
hipótese, como já dito, não há que se falar em uso exclusivo do bem pelo
particular, o que afasta o argumento das associações e dos moradores de que a
lei municipal teria autorizado a instituição de condomínio ou loteamento
fechado.
Ora, de acordo com
precedentes jurisprudenciais – TJMG: AC
n.º 436.855-6, j. 16.06.04; AC n.º 369.812-0; AC n.º 195.051-6; AC n.º
280.421-7, j. 22.02.2000; AI n.º
429.359-8, j. 04.03.2004; AI n.º 429.359-8 –, a característica principal do
condomínio fechado está no fato de que só têm acesso a ele os proprietários ou
quem por estes for admitido.
Há,
ainda, os seguintes requisitos para a instituição desses loteamentos: a) lei
municipal autorizando expressamente a instituição do condomínio fechado e
regulando as relações com o Poder Público; b) aprovação do loteamento fechado
pelos órgãos competentes com os documentos elencados no art. 18 da Lei n.º 6.766/79 e registro no Cartório
Imobiliário; c) existência de regulamento do uso das vias e dos espaços livres,
à semelhança da convenção de condomínio prevista no art. 9º da Lei n.º 4.591/64.
Não
há que se falar, portanto, em loteamento ou condomínio fechado.
Não
existe dúvida, portanto, de que a Lei n.º 8.768, de 20.01.2004, apresenta
incoerências que desafiam o intérprete. Além de adotar terminologia inadequada,
a referida norma confundiu institutos de Direito Administrativo. Criou nova
forma de uso de bem público de uso comum do povo – o “uso controlado”.
Ora,
o uso dos bens públicos pertence a todos os cidadãos indistintamente, sem que
se necessite de permissão especial. O desfrute do bem por parte de um não pode
excluir ou limitar a possibilidade de gozo por parte dos demais.
Ruy
Cirne Lima, citado por Eros Roberto Grau, adverte:
É característico do uso comum que nenhum utente possa excluir
outro, dada a paridade de situação entre todos.
E, como integrantes do domínio
municipal, poderão os bens de uso comum ser objeto de permissão de uso aos
proprietários de determinados lotes? A limitação imposta ao direito à
circulação – exigência de prévia identificação – seria legítima?
A
resposta é negativa para as duas indagações.
A
respeito do tema da utilização das vias públicas, Eros Roberto Grau, citando José Afonso da
Silva, adverte:
Uma
das funções urbanísticas do Poder Público é a de criar condições à circulação,
sendo o sistema viário “o meio pelo qual se realiza o direito à circulação, que é a manifestação mais característica do direito de locomoção, direito de ir e vir e também de ficar (estacionar,
parar), assegurado da Constituição Federal”.
Este
direito de circular “consiste na
faculdade de deslocar-se de um ponto a outro através de uma via pública ou
afetada ao uso público”, do que resulta constituir, a utilização da via
pública, não “uma mera possibilidade, mas um poder legal executável erga omnes”. Em conseqüência –
prossegue José Afonso da Silva, citando Pedro Escribano Collado – “a
Administração não poderá impedir, nem geral nem singularmente, o trânsito de
pessoas de maneira estável, a menos que desafete a via, já que, de outro modo,
se produziria uma transformação da afetação por meio de uma simples atividade
de polícia”.
Como
a desafetação das ruas não se
verifica, uma vez que todos poderão ter acesso à área, a limitação imposta ao
direito à circulação viola o direito constitucional de liberdade de locomoção
(art. 5º, XV, da CF).
É bem
verdade que a Administração pode impor limitações ao uso dos bens públicos,
exigindo, por exemplo, remuneração, como ocorre no pedágio e na cobrança por
estacionamento de veículos (art. 103 do novo Código Civil), mas nesses casos a
restrição tem finalidade pública, qual seja, a conservação das vias e o aumento
da oferta de vagas.
Na hipótese, ao contrário, a limitação do uso
das ruas atende ao interesse privado, beneficiando tão somente os moradores
locais, os quais, com a instalação da portaria, instituíram verdadeiro
condomínio fechado em área que nunca teve essa destinação.
As
associações – responsáveis pela manutenção e conservação dos bens concedidos –
transformam-se em verdadeiras prefeituras privadas, o que é inadmissível.
O
argumento de que a população teria sido beneficiada com essa política de
segurança pública, data venia, não
convence.
Não
se exige prévia identificação para o acesso às demais áreas de lazer da Cidade.
A Lei
Orgânica Municipal, além de identificar os jardins, as praças, os quarteirões
fechados como espaços privilegiados para o lazer (art. 174), proíbe
expressamente a descaracterização dessas áreas (art. 40).
Não
há dúvida de que são os moradores do local os únicos beneficiários do ato. O
interesse privado prevaleceu sobre o público.
A simples construção da
portaria e a instalação das cancelas já são suficientes para afastar a
população do local, porquanto, ainda que não fosse essa a intenção do ente
público, para os usuários dessas ruas, a imagem que fica é a de que, a partir
dessas obras, as áreas teriam se transformado em condomínios fechados.
A inconstitucionalidade
salta aos olhos.
A Lei Municipal n.º
8.768/2004, além de invadir competência legislativa concorrente à União, aos
Estados e ao Distrito Federal (art. 24, I, da CF), criou nova forma de
utilização de bem público de uso comum do povo – o “uso controlado” –, e tal
inovação afronta o princípio constitucional da supremacia do interesse público,
objetivo fundamental da República (art. 3º, IV, da CF).
A
competência para legislar sobre direito urbanístico é da União, dos Estados e
do Distrito Federal (art. 24, I, da CF). Cabe ao Município legislar sobre
assuntos de interesse local (art. 30, I, da CF), bem como “promover, no que
couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do
uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano” (art. 30, VIII, da CF).
Na
hipótese, a lei citada dispõe sobre a desafetação de bens de uso comum do povo
(ruas e praças) e cria nova forma de uso desses bens por particulares, o que
também contraria os seguintes dispositivos da lei federal, que dispõem sobre os
loteamentos:
A
inscrição torna inalienáveis por qualquer título, as vias de comunicação e os
espaços livres constantes do memorial e planta. (art. 3º do Dec-Lei n.º
58/1937)
Desde
a data da inscrição do loteamento passam a integrar o domínio público do
município as vias e praças e áreas destinadas a edifícios públicos e outros.
(art. 4º do Dec-Lei 271/67)
Desde
a data do registro do loteamento, passam a integrar o domínio do Município as
vias e praças, os espaços livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e
outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo.
(art. 22 da Lei n.º 6.766/79)
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
tem reiteradamente declarado a inconstitucionalidade de leis municipais
semelhantes. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º
55.920.0/6, Rel. Des. Fonseca Tavares, Órgão Especial, j. 10.05.2000, além da
fundamentação a respeito da violação da Constituição Estadual (art. 180, VII),
o acórdão fez as seguintes considerações sobre a inconstitucionalidade à luz da
Carta Federal:
[...]
A
competência para legislar sobre direito urbanístico é da União e dos Estados,
restando aos Municípios competência meramente suplementar para dispor sobre
loteamentos.
Nesse
sentido, já decidiu este Tribunal de Justiça nos autos da Ação Direta de
Inconstitucionalidade n. 38.384-0-SP, Órgão Especial, Rel. Dante Busana, j .
29.04.98, v.u., e na de a 18.103-0-SP, j . 22.06.94, relatada pelo Des.
Rebouças de Carvalho, cuja ementa a seguir se transcreve:
AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Lei Municipal - Ocorrência - Desafetamento de
área de lazer de loteamento - Proibição em áreas públicas - Executivo que não
dispõe de discricionariedade para decidir sobre desafetamento - Artigo 180, VII
da Constituição Estadual - Município com competência legislativa apenas
suplementar - Inconstitucionalidade declarada.
[...]
Autonomia não é sinônimo
de independência.
Os Executivos municipais
estão submetidos ao conjunto de regras emanado de instâncias superiores,
especialmente aquelas que destinam setores daqueles empreendimentos ao sistema
de circulação, implantação de equipamento urbano e comunitário, bem como a espaços
livres de uso público, proporcionais à densidade de ocupação prevista para a
gleba (verbis).
Respeitando ditos
parâmetros, o Administrador das comunas atenderá o espírito público, com vistas
ao desenvolvimento das cidades e garantia do bem estar de seus habitantes,
inspirado pela uniforme ocupação do espaço.
Em sentido contrário, ao
querer transferir a prestação de serviços necessários em bairros mais distantes
a associações de moradores, e permitir seja realizado, por estas, um controle
do acesso às áreas de uso comum, em usurpação à atribuição exclusiva dos estados federados
(Segurança Pública), lança ele à perplexidade o administrado, que por vias
transversas se vê limitado no direito de ir e vir.
Ainda
que tal se revele uma solução prática, tem ela nítido caráter de favorecimento
do interesse de poucos em detrimento da coletividade.
Tal
como postas, as normas combatidas subverteram a hierarquia constitucional dos
temas tratados, vislumbrando-se o vício na invasão pela edilidade de atribuição
pertinente a círculo legislativo imediatamente superior. (grifo nosso)
Evidente
a violação do princípio constitucional da supremacia do interesse público,
também conhecido como princípio da finalidade pública, definido por Alexandre
de Moraes da forma seguinte:
Consiste
no direcionamento da atividade e dos serviços públicos à efetividade do bem
comum.
A
Constituição Federal prevê no inciso IV, do art. 3º, que constitui um dos
objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
[...]
Esse
vetor objetivo fundamental deverá servir como vetor de interpretação, seja na edição de leis ou atos normativos,
seja em suas aplicações.
[...]
Trata-se,
pois, de um princípio constitucional explicitado no já citado inciso IV, do
art. 3º, e reforçado no caput do art.
37, com a redação dada pela EC n.º 19/98, uma vez que a idéia de predominância
do interesse público está interligada à eficiência da administração pública.
Nesse sentido, apreciando hipótese semelhante, o
Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de
Inconstitucionalidade
n.º 1.706-4-DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 09.04.2008, declarou a
inconstitucionalidade da Lei Distrital n.º 1.713/97, que transferia a
administração de quadras residenciais para as prefeituras comunitárias ou
associações de moradores.
O art. 4º da aludida lei
distrital, à semelhança da lei
municipal em comento, além de facultar às citadas entidades civis a prestação
de alguns serviços públicos – limpeza, jardinagem, coleta seletiva do lixo e
segurança dos moradores –, autorizava a instalação de obstáculos nos limites
externos das áreas, para dificultarem a entrada e a saída de veículos e desde
que não trouxessem prejuízo nem colocassem em risco o livre acesso das pessoas.
O dispositivo referido
também foi declarado inconstitucional em substancioso voto do Ministro Eros
Grau, assim ementado:
AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL N. 1.713, DE 3 DE SETEMBRO DE
1.997. QUADRAS RESIDENCIAIS DO PLANO PILOTO DA ASA NORTE E DA ASA SUL.
ADMINISTRAÇÃO POR PREFEITURAS OU ASSOCIAÇÕES DE MORADORES. TAXA DE MANUTENÇÃO E
CONSERVAÇÃO. SUBDIVISÃO DO DISTRITO FEDERAL. FIXAÇÃO DE OBSTÁCULOS QUE DIFICULTEM
O TRÂNSITO DE VEÍCULOS E PESSOAS. BEM DE USO COMUM. TOMBAMENTO. COMPETÊNCIA DO
PODER EXECUTIVO PARA ESTABELECER AS RESTRIÇÕES DO DIREITO DE PROPRIEDADE.
VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 2º, 32 E 37, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO DO
BRASIL.
[...]
4.
O artigo 4º da lei possibilita a fixação de obstáculos a fim de dificultar a
entrada e saída de veículos nos limites externos das quadras ou conjuntos.
Violação do direito à circulação, que é a manifestação mais característica do
direito de locomoção. A Administração não poderá impedir o trânsito de pessoas
no que toca aos bens de uso comum. (grifo nosso)
II Conclusão
1. A Lei n.º 8.768/2004, do Município de Belo Horizonte,
além de invadir competência legislativa concorrente à União, aos Estados e ao Distrito
Federal, criou nova forma de utilização de bem público de uso comum do povo – o
“uso controlado” –, inovação que afronta o princípio constitucional da
supremacia do interesse público, objetivo fundamental da República (art. 3º,
IV, da CF).
2. A exigência de identificação
para o acesso a ruas e praça viola o direito à circulação, que é a manifestação
mais característica do direito de locomoção. A Administração não poderá impedir
o trânsito de pessoas no que toca aos bens de uso comum.
Anulação de escritura de doação de área pública e urbanização ...
www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/9/docs/acpparcel_06.pdf
127 e 129, incisos II e III, da Constituição Federal, no artigo 1º, inciso. IV, artigo 5º e 21... fechamento da rua, referindo-se à Lei nº 2002/62, que trata da doação.
www.ebooksbrasil.org/sitioslagos/documentos/ilegalidade.html
ROBERTO BARROSO, professor e Procurador de Justiça carioca, acentua que ....."Jamais os bens públicos de uso comum, como as ruas, praças, parques, ...
