Já protocolei esta petição na Promotoria no dia da assinatura do TAC, porém o promotor não aceitou nossos argumentos. Veja o que ele respondeu em seu despacho:
"Ainda, (fls. 889/916) não compete a este órgão a defesa dos interesses individuais homogêneos das requerentes interessadas, pessoas não hipossuficientes possuidoras de direitos sobre lotes de terreno no loteamento, que é de classe média alta. Não obstante, comuniquem-se as representantes sobre o presente despacho e aditamento do Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta, dando-se ciência. Cientifique-se, ainda, a associação de moradores sobre as representações trazidas na Promotoria de Justiça encaminhando-lhe cópia."
Um absurdo sem tamanho, formalizar um TAC totalmente descabido e ainda falar em direitos individuais homogêneos. Estou muito indignada com a atuação deste Promotor. Descobri que ele próprio mora num falso condomínio bem de frente ao nosso, hoje mesmo vou ligar na associação para verificar em qual cartório está o estatuto para verificar se ele mesmo é sócio. Obviamente ele está sendo parcial.
Obrigada pelos novos argumentos que a Sra. enviou, pois vou encaminhar a mesma petição com estes novos argumentos para o Conselho Superior do MP antes do julgamento da homologação deste TAC para ver se eles fazem alguma coisa pela gente e evitem que este absurdo seja consumado.
Pode publicar no blog esta petição, estou encaminhando sem os dados.
Obrigada pela força e sigamos na luta
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TEXTO DA PETIÇÃO INDEFERIDA
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EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DOUTOR PROMOTOR DE JUSTIÇA DE TAUBATÉ
----, inscrita no
CPF/MF, RG nº, com endereço a Rua, ____________, Taubaté/SP, e --- , inscrita
no CPF/MF nº __________, RG nº, com endereço a Rua, bairro, Taubaté/SP, proprietárias dos lotes nº _____ da Rua e nº ______
da Rua, respectivamente, do loteamento denominado “Jardim de Alah”, vêm,
respeitosamente perante Vossa Excelência, tendo em vista a iminente
assinatura de Termo de Ajustamento de Conduta nos autos do Inquérito Civil nº
14.0678.0000016/10-6 com a representada
ASSOCIAÇÃO DOS PROPRIETÁRIOS DE TERRENOS DO LOTEAMENTO JARDIM DE ALAH, solicitar
a reavaliação dos termos e a inclusão de cláusulas, visando a proteção do
direito dos moradores e proprietários não associados.
Síntese da demanda
Como já é do
conhecimento de Vossa Excelência, a área em questão, com entrada pela Avenida
Independência, Bairro Independência, em Taubaté/SP, trata-se de loteamento denominado
Residencial Jardim de Alah, regularmente aprovado pelos órgãos municipal e
estadual e registrado em Cartório de Registro de Imóveis.
Desrespeitando o
nosso ordenamento jurídico, a associação passou a praticar irregulares atos
que transformaram o bairro em aparente condomínio. Cercaram a área,
instalaram portaria de controle de acesso e construíram equipamentos
particulares nas áreas públicas.
Sem possibilidade
de regularização, a presente demanda objetiva basicamente a abertura do loteamento, a imposição de obrigação à associação
de propiciar sem embaraços o imediato
desligamento dos que não querem se associar, bem como de garantir que a
associação retire as ações de cobrança
em andamento contra os proprietários não anuentes e se abstenha de ingressar
com novas ações judiciais.
Das intervenções e
cobranças indevidas feitas pela Associação
Além da flagrante
inconstitucionalidade presente no “fechamento” de vias públicas, a associação
praticamente impôs a adesão aos moradores e proprietários dos lotes, já que o
artigo 55 de seu Estatuto Social não permite o desligamento e a saída
voluntária da entidade, ferindo o princípio constitucional da livre
associação.
“Art. 55: A
renúncia de qualquer associado a seus direitos, em hipótese alguma valerá como
escusa para exonerá-lo ao cumprimento de seus deveres e de suas obrigações e, principalmente,
do pagamento dos encargos pecuniários”.
Para propiciar a construção desta estrutura e manter
as áreas que passaram a serem utilizadas privativamente pelos moradores, a
associação instituiu a cobrança de mensalidades dos associados e de não
associados. Visando manter a arrecadação, não permite o desligamento da
entidade.
2. DO DIREITO
Diferenças entre loteamento e
condomínio
Na dicção da Lei
de Parcelamento do Solo (art. 2º, § 1º), “considera-se loteamento a subdivisão de gleba em lotes
destinados a edificação, com abertura de novas vias de circulação, de
logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias
existentes.” Todo loteamento deve contar
com infraestrutura básica, constituída
pelos equipamentos urbanos de escoamento das águas pluviais, iluminação
pública, esgotamento sanitário, abastecimento de água potável, energia elétrica
pública e domiciliar e vias de circulação (art. 2º, § 5º).
Ainda conforme determina esta
Lei, o projeto do loteamento deve contar com espaços livres de uso comum, vias e praças, áreas destinadas
a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos.
Estas áreas
públicas visam a atender às necessidades coletivas urbanas, como circulação
(vias públicas), recreação e lazer (praças, jardins, parques, áreas verdes). E justamente por conta desta finalidade
pública, tais espaços não poderão ter sua destinação alterada em regra.
Neste sentido, o
eminente Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo,
Dr. José Carlos de Freitas, especialista em Direito Urbanístico, nos esclarece
que “as áreas definidas em projeto de loteamento, que se transformam em bens de
uso comum do povo quando surgem com a inscrição ou registro de um parcelamento
do solo no ofício predial (art. 3º, Decreto-lei 58/37; art. 4º, Decreto-lei
271/67; art. 22, Lei 6.766/79), são inalienáveis e imprescritíveis por natureza
(arts. 66, I, e 67 do Código Civil; art. 183, § 3º, Constituição Federal). Para
a doutrina, os bens de uso comum do povo pertencem ao domínio eminente do
Estado (lato sensu), que submete todas as coisas de seu território à sua
vontade, como uma das manifestações de Soberania interna, mas seu titular é o
povo. Não constitui um direito de
propriedade ou domínio patrimonial de
que o Estado possa dispor, segundo as normas de direito civil. O Estado é
gestor desses bens e, assim, tem o dever de sua vigilância, tutela,
fiscalização e superintendência para o uso público . Afirma-se que "o
domínio eminente é um poder sujeito ao direito; não é um poder
arbitrário". Sua fruição é coletiva, "os usuários são anônimos,
indeterminados, e os bens utilizados o são por todos os membros da coletividade
uti universi - razão pela qual ninguém tem direito ao uso exclusivo ou a
privilégios na utilização do bem: o direito de cada indivíduo limita-se à
igualdade com os demais na fruição do bem ou no suportar os ônus dele
resultantes.
Enfim, são bens predispostos
ao interesse coletivo e que desfrutam de especial proteção para que sua
finalidade urbanística não seja desvirtuada por ação do Estado ou de terceiros
(v.g. esbulho), pois qualificam-se pela:
a)
inalienabilidade peculiar (art. 3º, Decreto-lei 58/37: vias de comunicação e
espaços livres de loteamentos/arruamentos);
b)
indisponibilidade e inalterabilidade de seu fim pelo parcelador (art. 17, Lei
6.766/79: espaços livres, vias e praças, áreas institucionais) ou pelo Poder
Público (art. 180, VII, Constituição do Estado de São Paulo: áreas verdes e
institucionais)”.
Como se vê, completamente diferente dos condomínios
horizontais, de que trata a Lei nº 4.591/64. Neste, conforme art. 1º, “as edificações ou conjuntos de edificações,
de um ou mais pavimentos, construídos sob a forma de unidades isoladas entre
si, destinadas a fins residenciais ou não-residenciais, poderão ser alienados,
no todo ou em parte, objetivamente considerados, e constituirá, cada unidade,
propriedade autônoma sujeita às limitações desta Lei.”
Forma-se então o condomínio por unidades autônomas, com
inscrição obrigatória no Registro de Imóvel, dele constando a individualização
de cada unidade, sua identificação e discriminação, bem como a fração ideal sobre
o terreno e partes comuns, atribuída a cada unidade (art. 7º). Ele é regido por
uma Convenção e Regimento Interno (art. 9º) e passa a ter capacidade para estar
em Juízo.
As áreas comuns são de propriedade do condomínio e não do
Município. Mas, com isto, o próprio condomínio assume todos os ônus do domínio.
Além do pagamento de IPTU, os condôminos são os responsáveis por garantir a
sobrevivência sadia do condomínio, cada um devendo concorrer nas despesas dele,
recolhendo, nos prazos previstos na Convenção, a quota-parte que lhe couber em
rateio (art. 12).
A aberração jurídica do
chamado “Loteamento Fechado”
Já a figura que a associação criou modismo que se convencionou chamar de “loteamento
fechado”, constitui verdadeira “aberração
jurídica” que mescla conceitos e elementos da legislação de loteamentos e
de condomínios.
Pode ser tido como produto transgênico
do mercado imobiliário, que concebe a cidade apenas como um ambiente de negócios e contém os benefícios genéticos dos
condomínios, naquilo que interessa, sem os ônus e preceitos de ordem
pública dos loteamentos. Em regra, caracteriza-se mais pela valorização
patrimonial, pelo fomento de uma indústria de segurança privada e pelos ganhos
que poucos auferem com a gestão de associações.
Esses “loteamentos
fechados”, atropelando a legislação civil e urbanística, são assim concebidos
para favorecer, na prática, a privatização do uso das áreas públicas dos
loteamentos (áreas verdes e institucionais, sistemas de lazer, ruas e praças
etc.), que têm função social a cumprir, voltados ao uso coletivo e
difuso da população.
Impossibilidade de regularização
Vários são os
mecanismos que alguns municípios costumam utilizar para tentar dar ares de
legalidade a este tipo de situação. Editam Lei Municipal autorizadora, invocam
o art. 3º do Decreto-lei 271/67 e fazem
concessão de uso e concessão de direito real de uso. É o caso do DECRETO Nº
12588, DE 14 DE OUTUBRO DE 2011, que autorizou, em caráter precário, o fechamento
das Ruas Hermínio Galhanone, Rua Rubens de Jesus Felgueiras, Rua Nair Biondi
Migotto e Rua Santa Bottan Migotto, todas do Loteamento Jardim de Alah. Tudo
sem cabimento, no entanto, conforme já explicitado.
Infringência
a dispositivos Constitucionais
O fechamento e a afronta ao direito
de ir e vir
A essa prática de fechar loteamentos instituídos nos termos
da Lei nº 6.766/79 contrapõe-se o comando constitucional do art. 5º, XV. Fere a liberdade e o direito de ir e
vir.
Em última análise, também vai de encontro a objetivos fundamentais da República: a redução
das desigualdades sociais e a erradicação da marginalização (CF,
art. 3º, III)
Não se discute o direito de
cidadãos desejarem viver em áreas mais restritas, fechadas entre muros e
guaritas, teoricamente mais seguras e tranquilas. Para tanto, devem residir em
condomínios formalmente constituídos, de acordo com a legislação de regência.
Não se pode admitir sejam criados “bairros blindados” para a fruição de alguns,
com imposição de limitações aos demais cidadãos, igualmente titulares dos espaços
interiores.
O fechamento indevido ainda traz no caso concreto outros
reflexos, como observados por alguns interessados. Estando os espaços públicos
confinados, o Município, por óbvio, não vai se dispor a construir neles
instrumentos públicos. Com os portões fechados, nem mesmo feira livre pode
haver. O fechamento ainda impede o transporte coletivo no interior do loteamento.
A entrega de correspondências tem sido feita na portaria em vez de em cada casa.
Há limitação de ingresso de veículos de venda de produtos como gás, produtos de
limpeza e frutas.
A cobrança forçada e a afronta ao
direito de
livre associação
Várias são as pessoas descontentes
e que pretendem o desligamento da associação.
Ao lado da irregularidade do fechamento surge a igualmente indevida cobrança coercitiva dos moradores – associados ou não, e dos que pretendem desistir. Para tanto, a associação
vale-se de expediente que atenta contra a liberdade de associação,
que tem assento constitucional (art. 5º, XX, CF): “ninguém poderá ser compelido a associar-se
ou a permanecer associado”.
Ao adquiriram imóveis com
frente para vias públicas, em espaços não caracterizados como condomínio,
os moradores tinham a justíssima expectativa de: não se obrigarem a quaisquer
ônus que não os tributos devidos; e de não se associarem a entidades
“representativas dos interesses comuns dos moradores”. Especialmente aqueles
que adquiriram quando não existiam portaria e muro.
Até algum tempo atrás, boa parte dos
julgados invocava o instituto do enriquecimento ilícito para negar o direito de
desassociar-se. No entanto, não é possível num caso como este dizer que existem
benefícios que se incorporaram diretamente ao patrimônio dos moradores.
Os serviços prestados por este tipo de associação, como segurança, limpeza etc.,
tem como beneficiários a coletividade, de
forma indivisa e difusa. Vale dizer, a atividade da associação requerida
não agrega valor diretamente ao patrimônio dos proprietários ou moradores do
local, pois são serviços prestados a título universal.
De todo modo, com a recente decisão do Colendo Supremo
Tribunal Federal, a situação é outra. Veja a ementa:
“ASSOCIAÇÃO DE MORADORES – MENSALIDADE –
AUSÊNCIA DE ADESÃO. Por não se confundir
a associação de moradores com o condomínio disciplinado pela Lei nº 4.591/64,
descabe, a pretexto de evitar vantagem sem causa, impor mensalidade a morador
ou a proprietário de imóvel que a ela não tenha aderido. Considerações
sobre o princípio da legalidade e da autonomia da manifestação de vontade –
artigo 5º, incisos II e XX, da Constituição Federal.” (RE 432106,
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 20/09/2011,
DJe-210 DIVULG 03-11-2011 PUBLIC 04-11-2011 EMENT VOL-02619-01 PP-00177)
O Ministro Marco
Aurélio, em seu voto relator destacou:
“Colho da Constituição
Federal que ninguém está compelido a
fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Embora o
preceito se refira a obrigação de fazer, a concretude que lhe é própria apanha,
também, obrigação de dar. Esta, ou bem se submete à manifestação de vontade, ou
à previsão em lei.
Mais do que isso,
a título de evitar o que se apontou como enriquecimento sem causa, esvaziou-se
a regra do inciso XX do artigo 5º do Diploma Maior, a revelar que ninguém
poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado. A garantia
constitucional alcança não só a associação sob o ângulo forma como também tudo
que resulte desse fenômeno e, iniludivelmente, a satisfação de mensalidade ou
de outra parcela, seja qual for a periodicidade, à associação pressupõe a
vontade livre e espontânea do cidadão em associar-se. No caso, veio o
recorrente a ser condenado a pagamento em contrariedade frontal a sentimento
nutrido quanto à Associação e às obrigações que dela decorreriam.”
Assim já vinha decidindo de forma reiterada o Colendo Superior Tribunal
de Justiça, tanto que neste mesmo julgamento, durante seu voto, o Ministro Luiz
Fux lembrou:
“Aqui, na verdade, é uma taxa associativa imposta por essa associação de
moradores, e o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento sedimentado no
sentido de que as taxas de manutenção criadas pela associação de moradores, não
podem ser impostas ao proprietário, de modo que não é associado nem aderiu ao
ato que institui o encargo, o EREsp nº 444.931, de São Paulo. Adjunta-se a isso
a liberdade de associação do artigo 5º, inciso XX, da Constituição Federal”
Confira-se as duas ementas que seguem do Colendo Superior Tribunal de
Justiça:
“AGRAVO
REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. LOTEAMENTO FECHADO. ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. PRESTAÇÃO
DE SERVIÇOS. COBRANÇA DE ENCARGO A NÃO ASSOCIADO. ILEGALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO
DE CONDOMÍNIO. 1. A
Segunda Seção desta Corte Superior pacificou o entendimento de que a associação
de moradores, qualificada como sociedade civil, sem fins lucrativos, não tem autoridade para cobrar taxa
condominial ou qualquer contribuição compulsória a quem não é associado, mesmo porque
tais entes não são equiparados a condomínio para efeitos de aplicação da Lei
4.591/64. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no Recurso Especial nº 1.190.901 - SP
(2010/0072680-0) Relator : Ministro Vasco Della Giustina (desembargador
convocado do TJ/RS)
“AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASSOCIAÇÃO. COBRANÇA DE TAXA DE SERVIÇOS.
NÃO-ASSOCIADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 168/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Descabida a cobrança, por parte da
associação, de taxa de serviços de proprietário de imóvel que não faz parte do
seu quadro de sócios. 2. "Não cabem embargos de divergência, quando a
jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão
embargado" (Súmula 168/STJ). 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg nos
EAg 1.053.878/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 17.03.2011)
“PROCESSUAL CIVIL.
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL. ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. LOTEAMENTO
FECHADO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CONTRIBUIÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE QUEM NÃO É ASSOCIADO. MATÉRIA PACÍFICA.
FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULAS N. 168 E 182-STJ. I. "As taxas de manutenção
criadas por associação de moradores, não podem ser impostas a proprietário de
imóvel que não é associado, nem aderiu ao ato que instituiu o encargo "
(2ª Seção, EREsp n. 444.931/SP, Rel. p/ acórdão Min. Humberto Gomes de Barros,
DJU de 01.02.2006). Incidência à espécie da Súmula n. 168/STJ. II. A assertiva
de que os julgados apontados divergentes são anteriores à pacificação do tema
pelo Colegiado, fundamento da decisão agravada, não foi objeto do recurso,
atraindo o óbice da Súmula n. 182-STJ, aplicada por analogia. III. Agravo
improvido. (AgRg nos EREsp 1.034.349/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior,
Segunda Seção, DJe 17.06.2009)
3.
ASSINATURA DO TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA
Visando proteger
os interesses dos proprietários de terrenos que não aderiram à intenção e
proposta de fechamento parcial do bairro, o nobre representante do Ministério
Público firmou, em 23 de março de 2012 p.p., Termo de Ajustamento de Conduta
com a associação. No TAC firmado, a associação se comprometeu a “permitir o acesso de pedestres e veículos,
mediante simples identificação, vedada a restrição ao ingresso de pessoas no
bairro”. Cumprindo os termos do TAC, a associação garantiu o aval para
continuar com o loteamento fechado, única solução amigável que vislumbrou o Ministério
Público.
No entanto, o item
“3” do TAC
firmado causa preocupação aos proprietários não associados. “A associação compromissária se compromete a
se abster da cobrança de mensalidades e taxas associativas relativas à
manutenção e administração da própria associação em relação aos proprietários
dos imóveis que não aderiram ao fechamento do bairro; não sendo objeto do
presente ajustamento de conduta as eventuais despesas de manutenção dos
serviços prestados pela associação aos moradores.”
A expressão “não sendo objeto do presente ajustamento
de conduta as eventuais despesas de manutenção dos serviços prestados pela
associação aos moradores” não deixa claro o que são “serviços de manutenção”. Com todo respeito e acatamento, e tendo em
vista que os proprietários que não concordam com o fechamento não foram
convocados a comparecer em reunião perante Vossa Excelência para discutir os
termos do TAC em conjunto com a associação, pleiteamos a substituição
nesta cláusula pela expressão “se
compromete a se abster de qualquer cobrança de mensalidades, taxas associativas,
rateio de despesas, taxas extraordinárias, ou qualquer outra contraprestação
pecuniária decorrente do fechamento do loteamento e de sua manutenção como loteamento
fechado, em relação aos proprietários dos imóveis que não aderiram ao
fechamento do bairro e que não desejam associar-se à associação de moradores,
salvo prévio ajuste entre as partes e autorização por escrito do proprietário
ou morador.”
Excelência, não concordamos em pagar qualquer
serviço à associação, pois não somos coniventes com esta “aberração jurídica” chamada de “loteamento
fechado”, e acreditamos que todo serviço essencial de limpeza, conservação,
segurança e urbanização devam ser prestados pelo Poder Público, remunerado
pelos nossos impostos.
Além disto, este
TAC não defenderá nossos interesses se não oferecer garantias expressas de
que a associação irá retirar todas as ações de cobrança em andamento contra os proprietários
não associados. Além desta condição expressa, solicitamos também a inclusão
de cláusulas que garantam que a associação não mais processará judicialmente
os não associados, garantindo assim nosso direito de livre associação,
garantido pela Constituição Federal.
Diante de todo o
exposto, requer-se que sejam incluídas no Termo de Ajustamento de Conduta a ser
firmado com a “Associação de Proprietários de Terrenos no Loteamento Jardim de
Alah” claúsulas que efetivamente defendam o interesse público e o interesse dos
não associados:
1)
Que a associação se comprometa, imediatamente, a manter
os portões do loteamento abertos, abstendo-se de embaraçar o trânsito de
pessoas ou veículos, inclusive de questionar dados de qualificação e
informações sobre destino;
2)
Que a associação imediatamente se abstenha de construir
nos espaços públicos (áreas institucionais e sistemas de lazer), bem como
de reformar ou ampliar eventuais construções já existentes;
3)
Que a associação imediatamente se abstenha de cobrar
qualquer tipo de contribuição ou mensalidade de quem não seja associado
formalmente e por escrito, isto é, só poderão ser cobrados valores daqueles
com relação aos quais a associação dispuser de termo de adesão escrito e
assinado;
4)
Que a associação imediatamente se abstenha de embaraçar
ou impedir o desligamento de quem é associado;
5)
Que a associação cientifique por escrito, pessoalmente
ou via correio com aviso de recebimento, todos os moradores do loteamento com
cópia do Termo de Ajustamento de Conduta, indicando o endereço e horário em
que eventuais interessados poderão protocolar pedido de desligamento da
associação;
6)
Que a associação se comprometa e se abstenha de
ingressar com qualquer ação de cobrança judicial contra os proprietários não
associados e que não concordaram com o fechamento do loteamento.
Nestes termos, pede-se
deferimento, e no ensejo, renovamos os nossos protestos de mais elevada estima
e consideração.
Taubaté, 30 de
janeiro de 2013.
OS SIGNATARIOS
Cujos nomes
constam da petição protocolizada junto ao MP Taubaté
