MODELO DE AÇÃO CIVIL PUBLICA - PROCEDENTE
PODE SER USADA COMO MODELO E REFERENCIA PARA INSTAURAÇÃO DE AÇÃO POPULAR EM DEFESA DO PATRIMÔNIO PUBLICO
Fonte : Ministerio Publico do Estado de São Paulo
Integra da Petição Inicial
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PODE SER USADA COMO MODELO E REFERENCIA PARA INSTAURAÇÃO DE AÇÃO POPULAR EM DEFESA DO PATRIMÔNIO PUBLICO
Fonte : Ministerio Publico do Estado de São Paulo
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EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA__ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE
RIBEIRÃO PRETO.
INFORMAÇÃO AO
CAO:
3796/08 - 2ª
Vara da Fazenda Pública
“Assim, o
fechamento de vias de circulação, por ato do loteador ou de associação de
moradores, com ou sem a aprovação do Município, vulnera o art. 17 da Lei nº
6766/79 e art. 180, inciso VII, da Carta Paulista.” (TJSP, ADIN 87.654-0/0,
Rel. Des. Ernani de Paiva, j. 30.04.2003).
“Um direito é mortalmente atingido, quando a demora do processo impede
qualquer utilidade do provimento que ele produziria.”
(TJSP,
Des. Toledo Silva, A.I. nº 170.087.5/0)
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO,
através do Promotor de Justiça que esta subscreve, no uso de suas atribuições
legais, com fundamento no art. 129, incs. II e III, da Constituição Federal, na
Lei Federal nº 7.347/85, e no art. 295, inc. X, da Lei Estadual nº 734/93, vem
perante Vossa Excelência ajuizar a presente ação civil pública em face da FAZENDA
PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE RIBEIRÃO PRETO e da ASSOCIAÇÃO DOS AMIGOS
DA ALVORADA, inscrita no CNPJ 56.886.443/0001-86, com sede na Rua
Tucunarés, 05, no loteamento denominado “Quinta da Alvorada e HUMBERTO
TAROZZO FILHO, brasileiro, casado, Engenheiro Civil, portador do CPF nº
000.249.554-0 residente na Rua dos Ianomâmis, quadra 09, lote nº 05, Quinta da
Alvorada, todos em Ribeirão Preto, pelos motivos de fato e de direito que passa
a expor.
I - OS FATOS
Foi instaurado pela Promotoria de Justiça da
Cidadania de Ribeirão Preto o Inquérito Civil nº 815.1.351.2/05, visando a
apuração de irregularidades consistente no fechamento de loteamento, nesta
cidade de Ribeirão Preto.
Segundo o apurado nos autos, a requerida
Associação dos Amigos da Alvorada, se arvorou em administradora do referido
loteamento, instalou cancela na entrada do bairro, somente permitindo a
passagem de pessoas por ela credenciadas, de modo que o acesso de cidadãos não
credenciados só é permitido após prévia, ilegal e constrangedora identificação.
Após o fechamento do bairro e instituição do
controle de entrada, a associação-ré passou a agir como administradora de
condomínio, exigindo de todos os moradores o pagamento de contribuições
condominiais compulsórias, inclusive patrocinando execução judicial contra
alguns deles.
Quanto ao réu Humberto Tarozzo Filho, ele
promoveu o fechamento de uma via pública (rua) e passou a utilizar a área como
se fosse integrante de seu patrimônio.
II - DO DIREITO APLICÁVEL – FECHAMENTO DO BAIRRO
II.1 - Bens de uso comum do povo
Conforme é sabido, com a aprovação do loteamento
houve a transferência do domínio sobre vias e praças e áreas verdes e
institucionais para o Município de Ribeirão Preto, conforme determinação do
art. 22 da Lei Federal nº 6.766/79, que reza:
"Desde a data do registro do loteamento,
passam a integrar o domínio do Município as vias e praças, os espaços livres e
as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos
constantes do projeto e do memorial descritivo."
No caso da Quinta da Alvorada ou de qualquer
outro loteamento existente no Município, suas ruas, praças, áreas verdes, áreas
institucionais, são bens públicos e como tais não podem sofrer administração
privada ou servir ao pequeno número de moradores de sua área.
Em outras palavras, a conduta da associação-ré,
com a cumplicidade do Município, permitiu a subtração de diversas áreas
públicas de uso comum do povo para colocá-las como áreas de uso privativo de
alguns poucos moradores privilegiados.
As vias de circulação, praças e áreas
verdes são bens de uso comum do povo, conforme classificação de bens
públicos adotada pelo Código Civil (art. 99, inc. I). Difícil explicar o que
seja bem de uso comum do povo sem incidir em tautologia, pois a designação
desta categoria de bens é auto-explicativa. Segundo lição doutrinária, essa
categoria de bens compreende "coisas materiais que pertencem ao Estado,
mas sobre as quais quisque de populo, anônima e coletivamente, pode
exercer direitos de uso e gozo, como, p. ex., os logradouros públicos, praças,
jardins, ruas, avenidas. Os bens de uso comum são insuscetíveis de direito de
propriedade"[1].
Sentimos aqui diretamente o espírito que inspira
a própria noção de República, que pressupõe sempre a isonomia entre a
totalidade dos indivíduos. José Afonso da Silva ensina que "público, do
latim publicum, quer dizer do povo (populum deu populicum,
e daí público). Lembra Jhering que res publica, como
personalidade, na concepção do Estado da época posterior à sociedade gentílica,
implica, originariamente, o que é comum a todos: res publicae são as
diversas coisas da sociedade pública, às quais todos têm igual direito"[2].
Os bens de uso comum do povo – como
parece óbvio – devem ter sua utilização franqueada a toda população,
isonomicamente, sem restrições, pois "nos bens de uso comum do povo, o uso
por toda a gente não só se concilia com o domínio público da coisa, como
constitui mesmo o fator de sua caracterização".[3]
A regra, pois, é de serem
assegurados, para toda população, sempre, livre e franco acesso[4],
além de plena disposição sobre esses
bens, sem restrições; seu uso exclusivo por particulares é a exceção.
De caráter absolutamente excepcional,
portanto, sua destinação a particulares. Carlos Maximiliano afirma que
"consideram-se excepcionais as disposições que asseguram privilégio,
palavra esta de significados vários no terreno jurídico. Abrange: a) ...
; b) o gozo e a exploração de propriedades e riquezas do Estado"[5]
Nas abalizadas palavras de Maria Sylvia Zanella
Di Pietro: "Os bens de uso comum do povo, tais como as ruas e
praças, destinam-se ao uso coletivo. O uso privativo de uma parcela de rua
ou praça para realização de comércio de qualquer tipo (venda de frutas, roupas,
jornais, etc.) depende de consentimento do poder público, manifestado por meio
de autorização, permissão, ou concessão de uso. Em regra, em se tratando de bem
de uso comum do povo, a autorização e a permissão são as medidas mais adequadas
devido ao seu caráter precário. Com efeito, o uso privativo não corresponde
à destinação desses bens; eles existem para servir ao uso igual por parte de
toda a coletividade. Por isso mesmo, somente devem ser expedidas quando não
prejudiquem a destinação principal, que é a livre circulação. E devem ser
expedidas em caráter precário, exatamente pela necessidade de sua revogação, a
qualquer tempo em que o uso privativo prejudicar a destinação do bem."[6]
Não pode ser esquecida ainda a função
urbanística desempenhada por vias e praças públicas. José Afonso da
Silva explica que "todo aglomerado urbano possui dois elementos
essenciais": as unidades edilícias e os equipamentos públicos.
Equipamentos públicos, segundo o mesmo jurista, "são os espaços urbanos
abertos", ou seja, "toda área geográfica, de terra ou de água,
situada dentro de uma concentração urbana ou a uma distância razoável, ou seja,
dentro do perímetro urbano, não coberto por qualquer estrutura permanente.
Esses espaços desempenham inumeráveis funções urbanísticas, de sorte que sua
adequada ordenação, tendo em vista a natureza de cada qual deles, constitui
meio de propiciar uma qualidade ambiental conveniente à qualidade de vida da
população".[7]
Sobre a destinação das áreas de uso comum
decorrentes de parcelamento (arts. 17 e 22 da Lei Federal nº 6.766/79),
contundentes os fundamentos apresentados em precedente do Superior Tribunal de
Justiça:
"...O art. 17 não pode ser compreendido
isoladamente. Ao contrário, impõe-se uma interpretação sistemática com os arts.
4º, 22 e 28 do mesmo diploma.
O legislador determinou no art. 22 da Lei nº 6.766/79 que:
"Art. 22. Desde a data do registro do loteamento, passam a integrar o domínio do Município as vias e praças, os espaços livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo."
O legislador determinou no art. 22 da Lei nº 6.766/79 que:
"Art. 22. Desde a data do registro do loteamento, passam a integrar o domínio do Município as vias e praças, os espaços livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo."
Essa estatuição pretendeu, sem dúvida, vedar o
poder de disponibilidade do incorporador sobre essas áreas. Coloca-as, portanto,
sobre a tutela da Administração municipal de forma a garantir que não terão
destinação diversa. Este parece ser o espírito da lei. De outra forma, estaria
a norma legalizando uma desapropriação indireta ou, pior, permitindo o confisco
por parte do poder público. Por outro lado, visa, também, a aumentar o
patrimônio comunitário, pois esta é a utilidade e função social dos bens
públicos de uso comum do povo, a de servirem os interesses da comunidade.
Essa tese é reforçada por análise teleológica do art. 17 com o art, 4º do mesmo diploma legal...."
Essa tese é reforçada por análise teleológica do art. 17 com o art, 4º do mesmo diploma legal...."
"Esse dispositivo destaca os pressupostos
mínimos do loteamento relativamente às áreas de uso comum, cuja fiscalização
depende da municipalidade. Exige, portanto, que o loteador destaque
áreas mínimas, tendo em vista a comodidade da população, a saúde e a segurança
da comunidade. Portanto, embora a norma se dirija ao loteador, parece-me,
mais uma vez, que a idéia que lhe é subjacente é a de proteger o interesse
dos administrados, outorgando ao poder público essa tutela.
Existe, em relação a esses bens, uma espécie de separação jurídica entre o sujeito de direito da propriedade, o Município, e o seu objeto, a comunidade. Assim, embora a norma jurídica em apreço se dirija ao loteador, retirando-lhe de forma expressa o poder de disponibilidade sobre as praças, ruas e áreas de uso comum, a razão de ser da norma, isto é, o seu espírito, cria limitações à atuação do Município, pois, a Administração que fiscaliza não pode violar a norma...."
Existe, em relação a esses bens, uma espécie de separação jurídica entre o sujeito de direito da propriedade, o Município, e o seu objeto, a comunidade. Assim, embora a norma jurídica em apreço se dirija ao loteador, retirando-lhe de forma expressa o poder de disponibilidade sobre as praças, ruas e áreas de uso comum, a razão de ser da norma, isto é, o seu espírito, cria limitações à atuação do Município, pois, a Administração que fiscaliza não pode violar a norma...."
"No caso concreto, as áreas foram postas
sob a tutela da administração municipal, não com o propósito de confisco, mas
como forma de salvaguardar o interesse dos administrados, em face de possíveis
interesses especulativos dos incorporadores. Ademais, a importância do patrimônio
público deve ser aferida em razão da importância da sua destinação. Assim, os
bens de uso comum do povo possuem função ut universi. Constituem um patrimônio
social comunitário, um acervo colocado à disposição de todos. Nesse
sentido, a desafetação desse patrimônio prejudicaria toda uma comunidade de
pessoas, indeterminadas e indefinidas, diminuindo a qualidade de vida do grupo.
Dessarte, existe uma espécie de hierarquia de bens públicos, consolidada não em face do seu valor monetário, mas segundo a relação destes bens com a comunidade. Por isso, não me parece razoável que a própria Administração diminua sensivelmente o patrimônio social da comunidade. Prática, aliás, vedada por lei, pois o art. 4º impõe áreas mínimas para os espaços de uso comum. Incorre em falácia pensar que a Administração onipotentemente possa fazer, sob a capa da discricionariedade, atos vedados ao particular, se a própria lei impõe a tutela desses interesses..."[8]
Dessarte, existe uma espécie de hierarquia de bens públicos, consolidada não em face do seu valor monetário, mas segundo a relação destes bens com a comunidade. Por isso, não me parece razoável que a própria Administração diminua sensivelmente o patrimônio social da comunidade. Prática, aliás, vedada por lei, pois o art. 4º impõe áreas mínimas para os espaços de uso comum. Incorre em falácia pensar que a Administração onipotentemente possa fazer, sob a capa da discricionariedade, atos vedados ao particular, se a própria lei impõe a tutela desses interesses..."[8]
Ao criar o loteamento fechado, impedindo e
dificultando a entrada de pessoas, impondo uma utilização exclusivamente
privada de ruas e praças pelos moradores beneficiados, as rés causam prejuízos
a interesses difusos urbanísticos, privando a cidade de vias de circulação,
áreas verdes e equipamentos públicos.
Merece lembrança precedente do Supremo Tribunal
Federal pela legalidade de ato do prefeito municipal de Ubatuba que determinou
a remoção de obstáculos que impediam o acesso a bens de uso comum do povo,
fundada no direito de ir e vir e de utilizar os bens de uso comum.[9]
II.2 - Inalienabilidade dos bens públicos
Do direito romano vem o princípio da
inalienabilidade dos bens de uso comum. O Código Civil prevê no art. 100,
referindo-se aos bens públicos:
" Art. 100. Os
bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis,
enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.”
Caio Mário da Silva Pereira refere-se a
"bens que são legalmente indisponíveis, e são aqueles que, apropriáveis
por natureza, não podem ser objeto de comércio em razão da pendência de uma
prescrição de lei, que proíbe sua alienação. Podem ser apontados nesta
categoria os bens públicos de uso comum e de uso especial".[10]
Não é possível sequer a permissão de direito real
de uso de bem público de uso comum do povo, que poderia resultar na sua
disfarçada alienação. Essa a exegese que dá conteúdo à proibição resultante da
inalienabilidade. De nada adiantaria a proteção legal contra a alienação de um
bem se nenhuma restrição incidir sobre sua concessão a particulares para uso
exclusivo por período indeterminado. É que "na realidade não só a venda
como concessões privatizam os bens, colocando-os exclusivamente a serviço de
uns poucos".[11]
Quem não pode alienar um bem não pode conceder direito real de uso gratuito que
resulte na privatização. Ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio:
"onde se depare razão igual à da lei, ali prevalece a disposição
correspondente, da norma referida", diz Carlos Maximiliano.[12]
II.3 O direito de ir e vir
Ao criar o loteamento fechado, a associação-ré,
com a cumplicidade criminosa da Prefeitura Municipal, tornou impossível o
acesso de qualquer do povo às áreas verdes e vias públicas no seu interior. A
despeito da previsão de que os pedestres não poderão ser cerceados no direito
de ir e vir, na prática tal garantia jamais vai se efetivar, já que guarita foi
construída no único acesso, disto importando clara restrição ao acesso às áreas
públicas, que na pratica somente serão utilizadas pelos moradores e convidados.
A Constituição Federal prevê o direito de
locomoção como garantia fundamental (art. 5o, inc. XV). Pelo
direito de circulação, que lhe é inerente, ninguém pode licitamente
obstar o direito das pessoas de circular livremente por ruas, praças e áreas
públicas em geral. Para José Afonso da Silva, "o direito de circular (ou
liberdade de circulação) consiste na faculdade de deslocar-se de um ponto a
outro através de uma via pública ou afetada ao uso público. Em tal caso, a
utilização da via não constituirá uma mera possibilidade, mas um poder exercitável
erga omnes. Em conseqüência, a Administração não poderá impedir, nem
geral nem singularmente, o trânsito de pessoas de maneira estável, a menos que
desafete a via, já que, de outro modo, se produziria uma transformação da
afetação por meio de uma simples atividade de polícia".[13]
Ao permitir o controle de ingresso de pessoas em
área pública, a associação-ré se investiu - ilegalmente - no poder de polícia exclusivo
do Estado. Há um precedente do Tribunal de Justiça que julgou
inconstitucional lei municipal exatamente porque outorgou a particular o
direito de controlar o acesso de pessoas a loteamento, ao asseverar:
"Por fim, é de cuidar-se da outorga às
concessionárias de uso das áreas em questão da obrigação de praticamente as
isolar, controlando o ingresso de estranhos em suas dependências, assim
substituindo, como dito na inicial, "a vigilância pública pela privada,
matéria essa relacionada ao campo da segurança pública, que é da competência
exclusiva do Estado, nos termos do disposto no artigo 139 da Constituição
Estadual" (f.10), podendo-se indicar como vulnerado também o art. 1º da
mesma Carta.
"Bem acentuado na manifestação final do
Ministério Público que o controle de acesso às áreas de uso comum, "que
pressupõe abordagem e exibição de documentos pessoais", é tarefa típica de
policiamento preventivo, sequer atribuída ao Município, mas sim ao Estado, que
também por isso não poderia delegar direitos que não tem (f.168)..."
Em outras palavras, a associação-ré se arvorou -
ilegalmente - no poder de polícia e criou um sério entrave ao direito de ir e
vir de todo cidadão às áreas públicas de uso comum aqui mencionadas.
II.4 Violação do
princípio da isonomia
A concreção dos postulados do Estado Democrático de
Direito impõe rigorosa observância ao princípio da isonomia. A sua violação
importa sempre em grave desvio da função legislativa ou administrativa.
Nesse passo, a razoabilidade justificadora da edição do
ato administrativo ou legislativo está sempre intimamente ligada ao princípio
da isonomia. Desta forma, a ausência de razoabilidade ou de interesse público
provoca a nulidade do ato, por afronta ao princípio da igualdade.
Discorrendo sobre o tema e lembrando precedente da Corte
Constitucional Alemã (BverfGE 9, 20 (28); 12, 264 (273), Claus-Wilhelm
Canaris assevera:
“(...) o princípio da igualdade é violado quando não se
possa apontar um fundamento razoável, resultante da natureza das coisas ou
materialmente informado para a diferenciação legal ou para o tratamento
igualitário, ou, mais simplesmente, quando a disposição possa ser caracterizada
como arbitraria. Deparam-se, de facto, contradições de valores e, em conseqüência,
quebras no sistema em todas as regras que não permitam encontrar... um razoável
... fundamento para a diferenciação, pois elas, por definição, não se reportam
ao afastamentos justificados dos valores da lei; no entanto, não resulta daí
necessariamente sempre uma violação contra a proibição do arbítrio.”[14]
Dentro dessa perspectiva, seria, então, o princípio da
isonomia a principal vedação ao arbítrio administrativo ou de associação, como
verificado nos autos.
Aqui, necessário distinguir o poder discricionário da
administração da liberdade em sentido comum, como forma de identificar o ato
arbitrário que viola o princípio da isonomia. Guido Zanobini, de forma magistral opera tal diferenciação da forma
seguinte:
“Enquanto esta última comporta verdadeiro arbítrio,
segundo o qual o sujeito pode inspirar a sua decisão em qualquer motivo que
considere oportuno, a discricionariedade é uma liberdade duplamente
condicionada: de modo genérico, porquanto a Administração no seu exercício deve
sempre agir da maneira que repute mais útil ao bem geral, isto é, aos
interesses do Estado; e de modo específico porque ela, vez por outra, há de
praticar ato de interpretação para indagar as razões pelas quais a lei lhe haja
conferido o poder, o fim particular para cuja consecução o exercício dele deve
ser dirigido, agindo do modo mais correspondente a tal fim.”[15]
Portanto, também não pode ser a liberdade administrativa,
manifestada através do poder discricionário da Administração, que vai autorizar
o arbítrio omissivo e, via de conseqüência, afrontar o princípio constitucional
da isonomia.
Analisando os limites impostos à discricionariedade Afonso
Rodrigues Queiró sentencia:
“O limite é a legalidade, e só a legalidade. Os limites do
poder discricionário serão aqueles comandos legais que vedem certas
interpretações das condições do agir e imponham certas outras – ‘was verboten
ist, sagt das Gesetz allein’ (Scheuner). Não haverá mais que averiguar em toda
a sua extensão e profundidade as limitações proibitivas e positivas contidas
nas normas legais, limitações que só podem consistir em conceitos teoréticos.”[16]
O princípio da isonomia, consagrado no “caput” do artigo
5º da Constituição Federal é, nesta conformidade o parâmetro que proíbe
qualquer tipo de excesso e limita o poder discricionário da Administração
Público, que no caso dos autos, imporia o dever de agir contra a absurda
conduta da associação ré.
II.5 –
Violação do artigo 180, II da CE
A conduta da associação-ré que se arvorou em proprietária de áreas
públicas, e a criminosa omissão da Prefeitura Municipal de Ribeirão Preto,
ofendem o disposto no artigo 180, II da Constituição do Estado de São Paulo.
A referida norma constitucional veda expressamente a alteração de
destinação de áreas verdes e institucionais em loteamentos, ao dispor:
|
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ARTIGO 180 - No estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao
desenvolvimento urbano, o Estado e os Municípios assegurarão:
|
......
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VII - as áreas definidas
em projeto de loteamento como áreas verdes ou institucionais não poderão, em
qualquer hipótese, ter sua destinação, fim e objetivos originariamente
estabelecidos, alterados. (grifo nosso)
|
|
Analisando hipótese idêntica à versada nos autos, em precedente da
Comarca de Jundiaí, onde lei semelhante autorizou a criação dos chamados
“loteamentos fechados”, o E. Tribunal de Justiça desse Estado asseverou:
“Considera-se ofensivo
ao artigo 180, VII, da Constituição do Estado dispositivo de lei municipal que
autoriza a formação de loteamento fechado para o loteamento já existente, de
modo que possa ocorrer o desvirtuamento das funções das áreas verdes ou
institucionais especificadas no projeto original do loteamento.”[17]
Portanto, as condutas citadas não podem ser toleradas.
II.6 – Afronta
ao artigo 17 da Lei nº 6766/79
Da mesma forma, a conduta comissiva da associação-ré e omissiva do Município desafiam o comando do
artigo 17 da Lei 6766/79.
Referido dispositivo legal proíbe qualquer tipo de alteração de
destinação de áreas institucionais e verdes após a aprovação do loteamento, ao
dispor:
“Art. 17. Os espaços
livres de uso comum, as vias e praças, as áreas destinadas a edifícios públicos
e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo,
não poderão ter sua destinação alterada pelo loteador, desde a aprovação do
loteamento, salvo as hipóteses de caducidade da licença ou desistência do
loteador, sendo, neste caso, observadas as exigências do art. 23 desta lei.”
Assim, ao permitir o uso de áreas públicas por associação de
moradores, o Município contraria a proibição emanada da lei federal e por esta
razão padece do vício insanável da ilegalidade.
No precedente jurisprudencial já invocado anteriormente, o E. Tribunal
de Justiça deixou assentado:
“Assim, o fechamento de
vias de circulação, por ato do loteador ou associação de moradores, com ou sem
a aprovação do Município, vulnera o art. 17 da Lei nº 6.766/79.”[18]
II.7 – Afronta ao disposto no artigo 5º, inciso
XVII da C.F.
A constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso
XVII[19],
assegura, como direito fundamental, o direito pleno de liberdade de associação
e o inciso XX do mesmo dispositivo impõe a proibição do dever de associar[20].
Para Uadi Lammêgo Bulos, o referido inciso
XX é uma cláusula de “(...) liberdade negativa de associação. Contém a idéia
de que o direito de associação assegura à pessoa a liberdade de não ingressar
em nenhuma associação contra a sua vontade, nem tampouco manter vínculo de permanência.”[21]
Já para o festejado constitucionalista português Jorge
Miranda, o direito de associação possui múltiplas dimensões, podendo ser
positivo ou negativo. É negativo enquanto: “O direito de não ser coagido a
inscrever ou permanecer em qualquer associação, ou pagar quotizações para
associação em que não esteja inscrito..”[22]
No caso dos autos, é verificado claramente o
abuso e a arbitrariedade da associação-ré, ao impor a todos os proprietários e
moradores do bairro o dever de se associar, sob pena, de não o fazendo, sofrer
tratamento discriminatório.
Em primeiro lugar, em nome da manutenção dos
ilegais serviços de vigilância e restrição de ingresso de pessoas no bairro,
cobra cota associativa de todos os proprietários, associados ou não.
Esse comportamento, por certo, fere as duas
garantias constitucionais aqui mencionadas.
II.8 - Conclusão
Conforme se verificou, o fechamento das áreas
públicas esbarra nas seguintes ilegalidades:
·
impede
o uso público;
·
alienação
de fato dos bens públicos;
·
impede
o direito constitucional de circulação;
·
falta
de poder de policiamento sobre os transeuntes;
·
fere o princípio da isonomia;
·
fere o art. 188, inciso VII da Constituição
Estadual;
·
fere o artigo 17 da Lei nº 6766/79;
·
viola o direito de livre associação;
III – ILEGALIDADE DA CONDUTA DO RÉU HUMBERTO
Restou apurado nos autos, especialmente pela
diligência realizada pelo Setor de Fiscalização da Prefeitura Municipal de
Ribeirão Preto (fls. 57/63), que o réu Humberto Tarozzo se apropriou – indevida
e ilegalmente – de área pública da área correspondente à Rua nº 02 do referido
loteamento.
Conforme é cediço, o simples registro do
loteamento no Cartório de Registro Imobiliário importa na transferência das
áreas correspondentes aos logradouros público para o patrimônio do Município.
Da mesma forma, é indiscutível que as ruas
integram os bens de uso comum do povo, que são inalienáveis e insuscetíveis de
prescrição aquisitiva.
Assim, a conduta de Humberto é de ilegalidade
patente.
Ante a ilicitude da conduta de Humberto, este
deverá ser compelido a restituir a via pública ao seu statu quo, além de
sua condenação ao pagamento de indenização pela utilização do bem imóvel, além
de danos morais decorrentes da vedação de utilização do logradouro por todos os
cidadãos de Ribeirão Preto.
IV. Necessidade de deferimento de medida liminar
Diante
da flagrante inconstitucionalidade e ilegalidade da conduta omissiva do
Município e comissiva da associação, é evidente a presença o fumus boni
iuris autorizador do deferimento da medida acautelatória pleiteada.
O
referido fumus boni juris, nessa conformidade, está fundado nos diversos
dispositivos constitucionais e infraconstitucionais invocados e também nos
diversos precedentes jurisprudenciais em situações idênticas.
Do mesmo modo, o perigo na demora da prestação
jurisdicional está causando danos de reparação impossível a todas as pessoas que
não são associadas à associação-ré e estão sofrendo constrangimentos, sem falar
no risco de ação indenizatória que o Município pode sofrer em razão de sua conduta
omissiva. Demais disso, moradores e freqüentadores do bairro, inclusive
crianças, adolescentes, pessoas portadoras de deficiência e idosos continuarão
alijados do plena fruição do essencial serviço de transporte coletivo urbano.
As
requeridas, no fundo no fundo, privatizaram u bairro inteiro, transformando-o
em local de uso restrito para reduzido número de pessoas. Limitaram, para o
restante da população, o direito de ir e vir.
Essa
limitação ameaça o direito fundamental de liberdade, assegurado
constitucionalmente, e configura ‘periculum in mora’ bastante pra a expedição
de orem liminar. Isto porque, num Estado Democrático de Direito ninguém pode
ser lesado em seu direito fundamental, por um instante que seja, sem que a
situação de urgência na reparação verifique ( o perigo da demora é inerente à
violação de direito fundamental).
O
mesmo se diga no que toca ao caso vertente, em que a violação de direito
fundamental, o direito de ir e vir, está devidamente comprovaa pela documentação
que instrui a presente ação.
Aliás,.
Não se pode admitir que aqueles que têm em seu favor toda a verossimilhança do
direito alegado e que estejam sofrendo ataques em seus direitos fundamentais
sejam obrigados a suportar o ônus da demora do processo, enquanto que os
agentes violadores aguardam confortavelmente decisão definitiva, estimulados
até a atos protelatórios e a novas violações.
É de se ressaltar que a sentença definitiva jamais irá recuperar os
vários anos de restrições injustamente sofridas pela população.
Finalmente,
deve-se acrescentar também que o deferimento da liminar não acarreta qualquer
risco de dano ao Erário Público, até porque a prestação de serviços públicos e
a conservação de equipamentos urbanos compete à Municipalidade. No tocante à
associação de moradores, esta jamais terá direito a qualquer tipo de
indenização. A uma, porque a ocupação de bens públicos está sendo feita de modo
ilegal. A duas, porque, ainda que assim não fosse, a permissão de uso, por ser
a título precário, uma vez cessada, não gera direito à indenização.
A prestação Jurisdicional na cautelar se
caracteriza pela outorga de segurança com vistas a garantir o resultado útil
das demais funções (conhecimento e execução).
E aqui é de inegável importância a
lição do Ilustrado processualista José Carlos Barbosa Moreira:
“Se a Justiça civil tem ai um papel a
desempenhar, ele será necessariamente o de prover no sentido de prevenir
ofensas a tais interesses, ou pelo menos de fazer cessar o mais depressa possível
e evitar-lhes a repetição; nunca o de simplesmente oferecer aos interessados o
pífio consolo de uma indenização que de modo nenhum os compensaria
adequadamente do prejuízo sofrido . . .).[23]
Portanto, é de toda
conveniência que seja deferida medida liminar para o fim de proibir a
associação-ré de manter o fechamento de via pública; o dever de promover a
abertura da via pública indevidamente fechada e de vedar a manutenção de
restrição de acesso de pessoas no referido bairro.
VI.
Pedidos
Face ao exposto é a presente para requerer de
Vossa Excelência:
I.
deferimento de
medida liminar, relativamente à ré Associação dos Moradores da “Quinta da
Alvorada”, na forma do disposto no artigo 12 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de
1985, para o fim exclusivo de
a)
determinar o
imediato desbloqueio da entrada do bairro, com a desativação da guarita lá
instalada;
b)
proibição de
imposição de restrições ou identificação de pessoas nos acessos do bairro;
c)
vedação da
exigência do dever de associação, bem como a proibição de cobrança de taxas
associativas;
II.
Com relação ao
Município de Ribeirão Preto, o deferimento de liminar no sentido de
providenciar o imediato desbloqueio da entrada ao bairro, garantindo que seja
mantida aberta ao tráfego de pessoas e veículos e exerça seu poder de polícia
no sentido de vedar a restrição ou perturbação do direito de ir e vir de
qualquer cidadão às vias públicas e áreas públicas do bairro Quinta da
Alvorada;
III. Para
o caso de desobediência à quaisquer das determinações, a imposição de multa
diária de R$.100.000,00 (cem mil reais);
IV. citação
dos requeridos para responderem aos termos da presente ação, sob as penas da
lei;
V. ao
final, seja proferida sentença de procedência da presente ação para o fim de
acolher todos os pedidos feitos à guiza de liminar com relação à associação-ré
e ao Município, fixando-se, em definitivo, a multa de R$.100.000,00 (cem mil
reais) para o caso de descumprimento da determinação, por qualquer das rés.
VI. Com relação ao réu Humberto Tarozzo Filho,
seja ele condenado a restabelecer o logradouro público ao status anterior, com
a realização de obras à suas expensas, além de pagamento de indenização
mensal correspondente ao uso da área
pública a ser apurada em liquidação, além de dano moral difuso, como forma de
indenização à comunidade de Ribeirão Preto pela impossibilidade de uso comum de
todos os cidadãos da referida área, cujo valor deverá ser arbitrado pelo Juízo;
VII.
produção de todo tipo de prova admissível no ordenamento jurídico
(testemunhal, documental, pericial, vistoria, inspeção, etc.);
VIII. dispensa
do pagamento de custas, emolumentos e outros
encargos (Lei nº 7.347/85, art. 18, Código de Defesa do Consumidor, art.
87);
IX, intimações
ao Autor, de todos os atos e termos processuais, na forma da lei, no seguinte
endereço: Promotoria de Justiça da Cidadania, Rua Otto Benz, 1070, Nova
Ribeirânia, em Ribeirão Preto.
Termos em que,
dando-se ao pedido o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais)
p.
deferimento.
R.Preto, 17 de junho de 2003.
ANTONIO
ALBERTO MACHADO
3º Promotor de
Justiça
(Promotor da
Habitação e Urbanismo)
SEBASTIÃO
SÉRGIO DA SILVEIRA
8º Promotor de
Justiça
(Promotor de Justiça da Cidadania)
[1] CRETELLA JÚNIOR, José.
Enciclopédia Saraiva de Direito, São Paulo: Saraiva. 1978, vol. 11, p. 204.
[2] Curso de Direito Constitucional Positivo, São
Paulo :RT. 5ª ed., 1989, p.90.
[3] [3] SILVA
PEREIRA, Caio Mário da. Instituições de Direito Civil, Forense, Rio de
Janeiro, 19ª ed., 1999, vol. I, p. 280.
[4] Convém lembrar a redação do art. 10 da Lei
Federal n° 7.661/88, que reforça a argumentação: "As praias são bens de
uso comum do povo, sendo assegurado, sempre, livre e franco acesso a elas e ao
mar, em qualquer direção e sentido , ressalvados os trechos de interesse de
segurança nacional ou incluídos em áreas protegidas por legislação
específica"
[5] Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio
de Janeiro: Forense, 11ª ed., 1991, p. 232.
[6] DI PETRO, Maria Sylvia Zanella. Pietro Poder
de polícia em matéria urbanística, in Temas de Direito Urbanístico,
Ministério Público/Imprensa Oficial, 1999, p. 34.
[7] Direito Ambiental Constitucional. São
Paulo: Malheiros. 3a ed., 2.000, p. 203.
[8] S.T.J., REsp nº 28.058-SP, Rel. Ministro Adhemar
Maciel,13/10/1998 - 2ª Turma.
[9] S.T.F., RE N º 94253,12/11/1982: “Loteamento.
Fechamento de acesso a ruas que interligam lotes e conduzem a orla marítima.
Legalidade de ato da prefeitura municipal, removendo obstáculos que impediam
aquele livre acesso. Inconstitucionalidade inocorrente da lei municipal n.
557/79, de Ubatuba: assegura direito a utilização de bem publico de uso comum
do povo.”
[10] Instituições de Direito Civil, Forense,
Rio de Janeiro, 19ª ed., 1999, vol. I, p. 285.
[11] LEME MACHADO ,Paulo Affonso Direito Ambiental
Brasileiro, Malheiros, SP, 8ª ed., 2.000, p. 402.
[12] Hermenêutica
e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 11ª ed., 1991, p. 209.
[13] Curso
de Direito Constitucional Positivo, São Paulo :RT. 5ª ed., 1989, p. 212.
Grifos originais
[14] CANARIS, Claus- Wilhem. Pensamento
Sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 2ª ed. Trad.
A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 226.
[15]
ZANOBINI, Guido. Corso de Diritto Amministrativo, Pádova, 1939, vol I, pp.
95-96 – trad. Livre.
[16]
QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. Reflexões sobre a teoria do desvio de poder em
direito administrativo. Coimbra: Editora Coimbra, 1940, p. 54.
[17]
T.J.S.P., ADIN nº 87.654.0/0, Rel. Des.
Ernani de Paiva, Órgão Especial, j. 30.04.2003.
[18] Adin
nº 87.654.0/0 já citada acima.
[19] “XVII
– É plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter
paramiliar.”
[20] “XX –
Ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado.”
[21] Constituição Federal Anotada, São Paulo:
Saraiva, 2.000, p. 138.
[22] Manual de Direito Constitucional. 4ª ed.
Coimbra: Coimbra Editora, 1990, 4º t., p. 420.
[23] cit.
por Rodolfo de Camargo Machado, in Ação Civil Pública, Ed. RT, página 113.
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