DA LEGALIDADE DOS LOTEAMENTOS FECHADOS
José
Carlos de Freitas
Promotor de Justiça em São Paulo
INTRODUÇÃO
O
processo de urbanização desordenada das cidades traz algumas conseqüências
negativas de ordem estrutural e social, como a deficiência do sistema de
transportes, o congestionamento do trânsito de veículos automotores, a
proliferação de habitações subnormais, a ocorrência de inundações (causadas, p.
ex., pela impermeabilização do solo e ocupação de áreas de várzea), a
precariedade do saneamento básico, a “favelização” das áreas públicas invadidas
e a violência.
Inspirados
na má qualidade de vida urbana, gerada pela desenfreada e caótica ocupação do
solo nos grandes centros, empresários do
ramo imobiliário têm optado por moradias dotadas de comodidade, luxo e
segurança, além do “status” de se
morar bem.
Estas
são algumas das razões da proliferação de uma modalidade de parcelamento do
solo urbano, os “loteamentos fechados“,
com características especiais que os diferem dos convencionais.
Geralmente
implantados na periferia das metrópoles ou fora do perímetro urbano,
apresentam-se cercados por muros, com suas entradas equipadas com guaritas e,
de ordinário, fechadas por cancelas, vigiadas por agentes privados de segurança
que controlam seu acesso mediante prévia identificação, permitindo o ingresso
somente aos residentes ou às pessoas por estes autorizadas, impedindo, assim, a
livre entrada e circulação de pessoas estranhas ao parcelamento, inclusive às
praias do litoral, naqueles loteamentos que margeiam a orla marítima.
Ordinariamente
também são conhecidos por “loteamentos
especiais” ou “loteamentos em
condomínio” ou “condomínios
horizontais” ou “condomínios
especiais”, como figuras afins, mas essa sinonímia empregada para
identificar uma mesma figura comporta críticas.
Primeiro
porque os adjetivos “condomínio” e “fechado” aí atribuídos não espelham os
predicados dessa forma de parcelamento do solo. Na concepção legal do
loteamento tradicional estão sempre presentes as idéias de individualidade dominial das novas unidades (dos lotes), de criação de espaços para áreas públicas e
de inovação do sistema viário,
perdendo a gleba a sua indivisibilidade, dando azo ao surgimento de áreas de uso comum do povo (arts. 4º, I; 7º, II e
III; 9º, § 2º, III e 22 da Lei 6766/79, c.c. art. 66, I, Código Civil).
Na
verdade, os loteamentos fechados,
atropelando a legislação civil e urbanística, são assim concebidos para
favorecer, na prática, a privatização do uso das áreas públicas dos loteamentos
(áreas verdes e institucionais, sistemas de lazer, ruas e praças, etc.),
outrora vocacionadas, em sua origem, ao uso coletivo.
É
o que pretendemos analisar neste estudo sobre o tema, passando-se, antes, pela
lembrança de alguns conceitos e distinções que nos permitirão aferir sua
legalidade.
Cumpre
anotar que, quando nos referirmos aos loteamentos
fechados, estaremos falando dos loteamentos convencionais aprovados ao abrigo da Lei 6.766/79, que, no entanto, com ou sem anuência das
Prefeituras, são cercados e murados. Não abordaremos os genuínos condomínios de
casas térreas ou assobradadas previstos na Lei 4.591/64, senão e tão-somente
para estabelecer seus contornos e a necessária distinção entre os dois
institutos (loteamentos e condomínios), porque comumente confundidos por parte
da doutrina e pelos profissionais ligados ao comércio imobiliário.
O LOTEAMENTO CONVENCIONAL - Lei 6.766/79
A
Lei Lehmann conceitua o loteamento para fins urbanos -- espécie de parcelamento
do solo -- como sendo a "subdivisão
de gleba em lotes destinados a edificação, com abertura de novas vias de
circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação
das vias existentes" (art.2º, § 1º, Lei 6.766/79).
O
parcelamento do solo, na definição de EURICO DE ANDRADE AZEVEDO, é a “divisão de uma gleba em lotes, que passam a
ter vida autônoma, com acesso direto
à via pública. A gleba parcelada perde a
sua individualidade, a sua caracterização originária, dando nascimento a
várias parcelas individualizadas, que recebem o nome de “lotes”. Daí a
denominação de “loteamento”. (...) O parcelamento para fins urbanos, ou
parcelamento urbanístico, destina-se a integrar
a gleba na cidade, permitindo que ela passe a ter usos urbanos, ou seja, uso residencial, comercial, industrial e
institucional”.[1]
ÁLVARO
PESSOA explicitou que no loteamento “o
terreno loteado perde sua individualidade objetiva transformando-se em lotes
que se individualizam como unidades autarquicamente bastantes em si mesmas; inexiste o estado e a pluralidade de comunhão;
cria-se um bairro, cujo equipamento urbano (inclusive as vias, estradas e
caminhos, como públicos que passam a ser com o registro imobiliário) passa a participar do sistema viário local
e do orbe municipal”.[2]
Mas
afora esse aspecto da individualização dominial das frações (lotes), ora sob a
perspectiva das áreas públicas que se criam com o loteamento de uma
gleba, o Poder Público adquire bens por força da lei ou “ministerio legis”, na expressão de LÚCIA VALLE FIGUEIREDO.[3]
ROBERTO
BARROSO, professor e Procurador de Justiça carioca, acentua que “aprovado o loteamento pela municipalidade,
os espaços livres, as vias e praças, assim como outras áreas destinadas a
equipamentos urbanos tornam-se inalienáveis; e, com o registro do loteamento,
transmitem-se, automaticamente, ao domínio público do Município, com a afetação
ao interesse público especificado no Plano do Loteamento. Tal transferência dos
bens ao domínio público e sua afetação aos fins públicos indicados no Plano do
Loteamento independem de qualquer ato
jurídico de natureza civil ou administrativa (escritura ou termo de doação) ou
ato declaratório de afetação”.[4]
Analisando
os fundamentos que justificam a transmudação de parcela da propriedade privada
para o domínio público (art. 4º, Lei 6.766/79), o mesmo jurista ensina que ela
se opera pelo chamado “concurso
voluntário”, instituto pelo qual “o
loteador propõe e a Administração do Município aceita a transferência à
municipalidade do domínio e posse dos espaços destinados às vias e praças e aos
espaços de uso comunitário integrantes do conjunto urbanístico cuja aprovação é
proposta. Com o pedido de aprovação do loteamento, o particular dá início ao
processo de formação do “Concurso Voluntário”, por via do qual passarão ao
domínio público as áreas destinadas ao sistema de circulação (ruas e praças), à
implantação de equipamentos urbanos e comunitários (escola, posto de saúde
etc), bem como a espaços livres de uso público, de proteção ambiental ou de
preservação paisagística.
Esses
espaços, destinados à afetação ao interesse público ou a acudirem ao bem geral
da comunidade passarão a integrar o patrimônio público municipal, no qual
haverão de ficar gravados de indisponibilidade, por constituírem parcela do
loteamento destinada à satisfação do interesse público, especialmente no âmbito
comunitário do bairro”.[5]
O LOTEAMENTO E SUA FUNÇÃO PÚBLICA
O
loteamento é modalidade de urbanificação, forma de ordenação
urbanística do solo ou “atividade
deliberada de beneficiamento ou rebeneficiamento do solo para fins urbanos,
quer criando áreas urbanas novas pelo beneficiamento do solo ainda não
urbanificado, quer modificando solo já urbanificado”. Distingue-se da urbanização, que é “um fenômeno espontâneo de crescimento das aglomerações urbanas em
relação com a população rural”. [6]
Como
afirma ROBERTO BARROSO, o loteamento é, de ordinário, matriz de um novo bairro
residencial da cidade, um patrimônio da coletividade:
“A nova realidade urbanística resultante da
implantação do loteamento, como é óbvio, afeta à Cidade como um todo,
sobrecarregando seus equipamentos urbanos, sua malha viária e toda a gama de
serviços públicos de infra-estrutura da cidade”.
“Por sinal que, a transcender desses
direitos subjetivos dos proprietários de unidades imobiliárias dos loteamentos,
deve-se reconhecer, mesmo, a existência de um direito comunitário, de todo o
povo, ao desfrute do novo bairro, como unidade urbanística do todo que é a
Cidade. O loteamento, sob essa visão, não é patrimônio de um conjunto de
pessoas, mas, sim, núcleo urbano de interesse comum de todos”.
[7]
Conquanto
essa atividade urbanística de lotear seja de tradicional iniciativa de
particulares, proprietários de glebas indivisas, ainda assim, como anota o
ilustre Promotor de Justiça de São Paulo, JOSÉ JESUS CAZETTA JR., “nos estudos contemporâneos de Direito
Urbanístico é firme a tendência de superar a tradicional concepção de que
haveria, nesse caso, simples exercício de faculdade derivada do domínio, para
qualificar a modificação ou a criação de áreas urbanas como uma função pública, atribuída,
essencialmente, ao Município. Por isso se sustenta, na doutrina, que o
particular, quando realiza um loteamento urbano e nele executa obras e serviços
de infra-estrutura, está, em verdade, "em nome próprio, no interesse próprio e às próprias custas e riscos (...),
exercendo uma atividade que pertence ao poder público municipal, qual seja a de
oferecer condições de habitabilidade à população urbana" (cf. JOSÉ AFONSO
DA SILVA, "Direito Urbanístico Brasileiro", Ed. Revista dos
Tribunais, 1981, págs. 376 e 562-563; em sentido semelhante: EDUARDO GARCÍA DE
ENTERRÍA e LUCIANO PAREJO ALFONSO, "Lecciones de Derecho
Urbanistico", Editorial Civitas, Madrid, 1981, 2ª ed., págs. 113/115 e
172/174; REGINA HELENA COSTA, "Princípios de Direito Urbanístico na
Constituição de 1988", "in" "Temas de Direito Urbanístico -
2", Editora Revista dos Tribunais, 1991, págs. 118/127; EURICO DE ANDRADE
AZEVEDO, "O Projeto de Lei de Desenvolvimento Urbano", in "Revista
do Advogado", nº 18, julho/85, págs. 36/37)”. [8]
Isso
porque, para o ato de lotear, além das cláusulas
convencionais estabelecidas pelo
loteador, convergem normas
civis e urbanísticas.
As
cláusulas convencionais, que vinculam os adquirentes dos lotes, constam do memorial descritivo do loteamento
apresentado à Prefeitura (que aprova o respectivo projeto) e do contrato-padrão, os quais são arquivados
no Registro de Imóveis, para a devida publicidade (arts. 9º, § 2º, II, 18, VI,
26, VII). São aquelas que, por exemplo, proíbem ao proprietário do lote a
construção de muros frontais ou as edificações plurifamiliares (prédios de
apartamentos), obrigam a construir piscinas, obedecer recuos maiores, arborizar
o passeio, etc.
As
normas civis, de edição exclusiva da União (art. 22, I, CF), regram, por
exemplo, o direito de propriedade, na sua substância e transformações
dominiais (a translação da propriedade dos lotes, seu modo e forma de aquisição
e alienação), o trespasse de áreas privadas para o domínio do município (com o
registro do loteamento), as cláusulas contratuais que protegem os adquirentes
dos lotes (limites para a multa moratória, registro do compromisso de compra e
venda, outorga da escritura, devolução de quantias pagas, etc).
Já
as normas urbanísticas, notadamente as editadas pelo Município, dizem respeito
à ordenação do território, tendo em vista o traçado urbano, o sistema viário,
as áreas livres, a construção urbana, a estética da cidade, expressas em limitações urbanísticas que organizam os
espaços habitáveis, propiciando ao homem melhores condições de vida em
comunidade, regrando o uso da propriedade.
Resumindo,
“...As limitações urbanísticas incidem
sobre a utilização da propriedade, enquanto que as imposições civis
incidem sobre o direito de propriedade em si mesmo”. [9]
O CONDOMÍNIO ESPECIAL DE CASAS DA LEI 4.591/64
Outra
forma de uso e ocupação do solo por construções edificadas num plano horizontal
é o condomínio especial de casas
térreas ou assobradadas, previsto no art. 8º da Lei 4.591/64 (lei de
condomínio em edificações e incorporações imobiliárias), o qual, numa primeira
interpretação da doutrina, visou tratar do “condomínio
nas “vilas” ou conjuntos residenciais urbanos, assim como nos clubes de campo,
etc., onde existem residências isoladas, de propriedade exclusiva, com áreas
privativas de jardim e quintal, e, em comum, os jardins, piscinas, salões de
jogo e as áreas de terreno que dão acesso à estrada pública e ligam as várias
casas do conjunto”, sendo que nas vilas,
“o acesso à via pública se faz pelas chamadas “ruas particulares”, que terminam
por um “balão de retorno”, no qual são manobrados os veículos”. [10]
Essa
lei, todavia, não limitou sua
abrangência à criação das chamadas vilas, mas a qualquer forma de aproveitamento
condominial do espaço, cujas características CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA,
autor da Lei 4.591/64, delineou em obra clássica :
“A
Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, olhou para o assunto (art. 8º) e
abraçou na sua disciplina esta modalidade especial de aproveitamento
condominial do espaço. Estabeleceu regras específicas para o caso de se
levantar mais de uma edificação em
terreno aberto, ainda que não ocorra a superposição de unidades. Em tais
circunstâncias, em relação às unidades autônomas que
se constituírem de
casas térreas ou assobradadas, será discriminada a
parte do terreno ocupada pela
edificação e também aquela
eventualmente reservada como de
utilidade exclusiva, e bem assim a fração ideal sobre a totalidade do terreno e
partes comuns, correspondente a cada unidade (art. 8º, alínea a). (...)
Diversamente
da propriedade horizontal típica,
em que a cada
unidade se vinculam apenas a quota ideal do terreno e partes comuns, aqui
existem uma unidade autônoma, uma parte de terreno edificado, uma parte de
terreno reservada como de utilidade exclusiva para jardim ou quintal e ainda a
fração ideal sobre o que constitui o condomínio. (...)
O
princípio jurídico dominante é o mesmo do edifício urbano, guardadas as
peculiaridades especiais. Cada titular é o dono de sua unidade e, como se lhe
reserva um terreno à utilização exclusiva, pode cercá-lo ou fechá-lo,
observando o tipo de tapume previsto na convenção. Pode aliená-lo com o terreno
reservado. Mas não lhe assiste o direito de dissociar a sua unidade do conjunto
condominial nem separá-la da fração ideal que lhe corresponde nesse conjunto. E
muito menos apropriar-se das partes de uso comum ou embaraçar sua utilização
pelos demais.” [11]
ÁLVARO PESSOA acentua que:
“As
questões que emergem da modalidade de expansão urbana denominada “condominial”
são sobretudo as seguintes: ocorrência de praças e ruas particulares (não são logradouros públicos);
possibilidade de bloquear o acesso ao condomínio aos comuns do povo, através de
portão ou portaria dividindo solo
público e privado”.
Inexistem, por conseguinte, estradas ou vias públicas na área
condominial de que cuida o mencionado art. 8º da lei especial de
incorporação e condomínio”.[12]
Infere-se
da análise da legislação específica que no condomínio
previsto no art. 8º da Lei 4.591/64 há modalidade especial de aproveitamento condominial do espaço de uma
gleba, onde não existem ruas nem praças nem áreas livres públicas. Tudo que integra o condomínio é de
propriedade exclusiva dos condôminos, que não têm a obrigação legal de trasladar
os espaços internos comuns ao Município, quando da aprovação e do registro do
empreendimento.
EURICO
DE ANDRADE AZEVEDO bem estabeleceu as diferenças
entre o condomínio de casas do art. 8º da Lei 4.591/64 (que ele chamou de
“loteamento fechado ou condominial”) e o loteamento convencional ou comum da
Lei 6766/79:
“Na
verdade, o que difere basicamente o loteamento comum do “loteamento fechado” é
que, no primeiro, as vias e logradouros passam a ser do domínio público, podendo ser utilizadas
por qualquer do povo, sem nenhuma restrição a não ser aquelas impostas pelo
próprio Município. No segundo, as ruas e praças, jardins e áreas livres
continuam de propriedade dos condôminos,
que delas se utilizarão conforme estabelecerem em convenção. No loteamento
comum, cada lote tem acesso direto à via
pública; no loteamento condominial, não; os lotes têm acesso ao sistema viário do próprio condomínio,
que, por sua vez, alcançará a via pública. No loteamento comum, a gleba loteada
perde a sua individualidade, deixa
de existir, para dar nascimento aos vários lotes, como unidades autônomas
destinadas a edificação. No loteamento condominial a gleba inicial não perde a
sua caracterização; ela continua a existir como um todo, pois o seu
aproveitamento é feito também como um todo, integrado por lotes de utilização privativa e área de uso comum.” [13]
CONFUSÃO DOUTRINÁRIA SOBRE O TEMA
A
doutrina especializada já chegou a fazer confusão entre os institutos aqui
tratados, na medida em que empregou as expressões loteamento fechado, loteamento
especial, loteamento em condomínio
e condomínio horizontal como
sinônimas dessa forma de aproveitamento condominial do espaço para a formação
dos condomínios especiais de casas térreas ou assobradadas (art. 8º da Lei
4.591/64), conforme bem anotou o registrador ELVINO SILVA FILHO.[14]
HELY
LOPES MEIRELLES, por exemplo, em parecer versando sobre a aprovação de um
empreendimento com dimensão de 392.328
m2, concebido pela então consulente como condomínio (apesar da extensão da
gleba...) assim se expressou:
“...os loteamentos especiais, também conhecidos por “condomínio
horizontal” ou “loteamento fechado”, vêm sendo implantados consoante a
permissão genérica da Lei federal 4.591/64 (art. 8º), mas, na maioria dos
casos, sem normas locais regulamentares de seus aspectos urbanísticos. Tais
loteamentos são bem diferentes dos convencionais, pois que continuam como áreas
particulares, sem vias públicas e com utilização privativa de seus moradores”.
(...)
“Portanto,
a lei aplicável aos loteamentos fechados
ou condomínios horizontais é a de n.
4.591/64, por força do art. 3º do Dec.-lei 271/67, e aos loteamentos abertos ou convencionais
é a de n. 6.766/79”.[15]
Noutra
obra também clássica, o mesmo mestre repete a mescla de expressões:
“Loteamentos
especiais estão surgindo, principalmente
nos arredores das grandes cidades, visando a descongestionar as metrópoles.
Para estes loteamentos não há, ainda, legislação superior específica que
oriente a sua formação, mas nada impede
que os Municípios editem normas urbanísticas locais adequadas a essas
urbanizações. E tais são os denominados
“loteamentos fechados”, “loteamentos integrados”, “loteamentos em condomínio”,
com ingresso só permitido aos moradores
e pessoas por eles autorizadas e com
equipamentos e serviços urbanos próprios, para auto-suficiência da comunidade.
Essas modalidades merecem prosperar. Todavia, impõe-se um regramento legal
prévio para disciplinar o sistema de vias internas (que, em tais casos, não são bens públicos de uso comum do povo) e
os encargos de segurança, higiene e conservação das áreas comuns e dos
equipamentos de uso coletivo dos moradores, que tanto podem ficar com a Prefeitura como com os dirigentes do
núcleo, mediante convenção contratual e remuneração dos serviços por preço ou
taxa, conforme o caso”.[16]
EURICO
DE ANDRADE AZEVEDO, também em parecer defendendo a implantação de um condomínio de casas em imóvel com área de 1.000.000 m2, roborando a mesma
tese e confusão sobredita, afirmou que:
“Diversamente
do loteamento convencional, o “loteamento fechado”, também chamado por
“condomínio horizontal”, vem sendo implantado
sob a permissão genérica do art. 8º da Lei 4.591, de 16.12.64, mas sem
nenhuma regulamentação de seus aspectos urbanísticos.
Trata-se
de modalidade nova de aproveitamento do espaço, em que se procura conjugar a
existência de lotes individuais de uso
exclusivo com áreas de uso comum dos condôminos, à semelhança do que
ocorre nos edifícios de apartamentos. No “loteamento fechado” não há vias e logradouros públicos; as áreas destinadas a circulação e lazer
não são transferidas ao Poder Público, pois continuam a pertencer aos
proprietários da gleba, que sobre elas têm utilização
privativa”. [17]
JOSÉ
AFONSO DA SILVA, no entanto, trazendo uma luz ao assunto, ensina que, embora os
“loteamentos fechados” (falando dos condomínios de casas) se assemelhem aos
loteamentos convencionais, na verdade destes diferem, quer pelo seu regime,
quer quanto aos seus efeitos. Aqueles constituem “modalidade especial de aproveitamento condominial de espaço para fins
de construção de casas residenciais térreas ou assobradadas ou edifícios” [18].
Seu regime jurídico é o do direito privado, com natureza jurídica de condomínio privado (art. 8º, Lei
4.591/64).
O
mesmo jurista adverte que o instituto do art. 8º da Lei de Condomínio e
Incorporações tem sido utilizado de
forma abusiva, havendo situações de “loteamentos
fechados” de exageradas dimensões (como aqueles examinados nos dois pareceres
de Hely Lopes Meirelles e de Eurico Andrade Azevedo), alguns com mais de mil casas, muitos deles
proporcionando a criação de quadras que são divididas em lotes e um verdadeiro
arruamento, devendo ser evitados pelas Prefeituras, de modo a exigir a execução
de parcelamento do solo para fins urbanos, regido pelas normas afins, ainda que
se trate de subdivisão de quadra inteira em lotes, com o aproveitamento do
sistema viário.
Para
os defensores da viabilidade desses “loteamentos fechados” (os grandes
condomínios), nenhum problema podem estes acarretar, haja vista que, além de
serem mantidos pelos condôminos, sem gastos para o erário, no mais das vezes
eles estão situados fora dos grandes centros, distantes da maior concentração
urbana.
Mas
nos chamados “loteamentos condominiais”
regidos pelo art. 8º da Lei 4.591/64, adverte JOSÉ AFONSO DA SILVA, com o passar do tempo os encargos desse
assentamento vão se tornando insuportáveis para os condôminos. O incorporador,
porque já vendeu todas as unidades, não se interessa pela sorte do loteamento.
As vias internas passam a não ter mais conservação adequada. Recorre-se, então,
à Administração Pública para que esta assuma e aceite o sistema das vias
internas, gerando conflitos de interesse urbanístico, uma vez que nem sempre
esse sistema corresponde às exigências urbanísticas para a execução de
loteamentos convencionais, como a largura das ruas, sua declividade,
alinhamento, etc.
Ainda
que situados fora do perímetro urbano, esses problemas não deixarão de existir,
pois esses “loteamentos” sempre constituirão “um núcleo urbano com necessidades urbanas e, portanto, manifestação do
desenvolvimento urbano, especialmente se construído para residência permanente,
o qual, mais cedo ou mais tarde, vai requerer a intervenção municipal, para
suprir deficiências do regime condominial de natureza privada e para corrigir
distorções urbanísticas decorrentes do interesse econômico que moveu os
organizadores, incorporadores e executores da obra”. [19]
LOTEAMENTOS CONVENCIONAIS FECHADOS
Agora
analisaremos os loteamentos convencionais regidos pela Lei 6766/79, que são
fechados por ato do loteador ou de uma associação de moradores, demonstrando a
sua ilegalidade. Com efeito, “os tais “loteamentos fechados” juridicamente
não existem; não há legislação que os ampare, constituem uma distorção
e uma deformação de duas instituições jurídicas: do aproveitamento
condominial de espaço e do loteamento ou do desmembramento. É mais uma
técnica de especulação imobiliária, sem as limitações, as
obrigações e os ônus que o Direito Urbanístico impõe aos arruadores e loteadores
do solo”. [20]
EROS
ROBERTO GRAU também anotou, na proliferação dos “loteamentos em condomínio”,
uma indisfarçável forma de escapar às exigências da Lei 6766/79, na medida em
que sua instituição não se dá em razão de iniciativa de incorporação imobiliária
regida pela Lei 4.591/64, porque o empreendedor não assume a obrigação de neles
edificar as casas, como preceitua o art. 8º desse diploma. E arremata o jurista
que as chamadas áreas de passagem comum desses condomínios fechados
“não podem ser cercadas ou bloquedas, de
modo que impeça o seu uso normal por qualquer pessoa, evitando-se o acesso a
quem quer que seja ao ‘condomínio’ ”. [21]
Também
DIÓGENES GASPARINI, externando similar
entendimento ao analisar a criação dos chamados “loteamentos privé” ou
“integrados” ou “especiais” ou “integrais” ou “fechados” ou “em condomínio”,
salienta a ilegalidade do ato da Administração que os autoriza: “Não se subsumindo tais “loteamentos” ao regime do Código Civil e não
se submetendo aos ditames da Lei de Condomínio, não se tem como legalizá-los. O
nosso ordenamento jurídico, pelo menos até o momento, não os acolhe e a atividade administrativa para
autorizá-los não se legitima, dado que não está a presidi-la o princípio da
legalidade”.[22]
Os
Municípios não podem autorizar essa forma de “loteamento condominial”. Lei
municipal que preveja ou regule sua implantação contamina o ato de aprovação de
flagrante ilegalidade, porque o Município não tem competência legislativa em
matéria de condomínio.[23]
Passaremos
à análise da titularidade e utilização dos bens públicos originados do registro
do loteamento para aquilatarmos a licitude do trespasse de seu uso a
particulares.
A TITULARIDADE DOMINIAL DOS BENS PÚBLICOS
A
tradicional classificação da dominialidade pública contempla três tipos
distintos: os bens de uso comum do povo (aqueles
que, por sua natureza ou determinação legal, são destinados à utilização
coletiva: ruas, estradas, praças); os de uso
especial (os que são afetados à realização de serviços públicos: terrenos,
edifícios e repartições públicas); e os dominicais
(que pertencem ao patrimônio disponível da União, Estados e Municípios). São
bens inalienáveis, na forma da lei, e estão fora do comércio (arts. 66 a 69 do
Código Civil).
Os
bens de uso comum do povo pertencem
ao domínio eminente do Estado (lato sensu), que submete todas as coisas de seu território à sua
vontade, como uma das manifestações de Soberania interna, mas seu titular
é o povo. Não constitui um direito de propriedade ou domínio
patrimonial de que o Estado possa dispor, segundo as normas de direito
civil. O Estado é gestor desses bens e, assim, tem o dever de sua
superintendência, vigilância, tutela e fiscalização para assegurar sua
utilização comum. [24]
Afirma-se
que "o domínio eminente é um
poder sujeito ao direito; não é um poder arbitrário". Sua fruição é coletiva,
"os usuários são anônimos, indeterminados,
e os bens utilizados o são por todos os membros da coletividade - uti universi - razão pela qual ninguém tem
direito ao uso exclusivo ou a privilégios na utilização do bem: o
direito de cada indivíduo limita-se à igualdade com os demais na fruição do
bem ou no suportar os ônus dele resultantes".[25]
Quanto
à relação que o particular (o utente) guarda com os bens públicos, salienta José Cretella Júnior que:
“Ruas,
praças, parques, logradouros de toda espécie podem ser utilizados pelo cidadão,
mas se algum particular entender de apossar-se deles, à evidência que compete
ao Estado tomar as providências legais como proprietário, visto que à
Administração compete zelar pelos bens de uso comum do povo...”
“Jamais
os bens públicos de uso comum, como
as ruas, praças, parques, estradas podem ser objeto de posse dos particulares,
mas de simples detenção”
“...o
princípio geral que rege a utilização dos bens
de uso comum é o de que o uso de um seja transitório e precário, não
impedindo o uso dos demais, reservando-se a Administração, em casos especiais,
o direito de utilização privilegiada, quando se trata do interesse público”. [26]
O USO DOS BENS PÚBLICOS POR PARTICULARES
Essas
três categorias de bens admitem usos comuns e especiais.
Segundo JOSÉ CRETELLA JÚNIOR “todo cidadão que preencher os requisitos exigidos
pelo Estado é investido no direito
subjetivo público de utilizar os bens públicos dos três tipos - uso comum, uso especial e dominical -, desde que a utilização seja compatível com
a destinação do bem, tendo o particular o direito de recorrer ao Poder
Judiciário, caso seja impedido do exercício de seu direito”.[27]
Todos
os bens públicos admitem um uso sem discriminação, em igualdade de condições
por todos, sem qualificação ou consentimento pessoal, exercido de forma anônima
e gratuita (exceto na hipótese de pedágio nas rodovias, que o Poder Público
cobra como contraprestação pela sua conservação, sem inibir o uso coletivo).
Fala-se,
então, no uso comum desses bens,“uti
universi”, que se constitui no “exercício
natural de uma faculdade que faz parte integrante da esfera de liberdade
humana, que o homem tem como homem, não apenas como habitante de um determinado
lugar” [28], ou
aquele uso que se destina “a atender ao
homem, em virtude de sua qualidade humana, tendo, pois, por objetivo principal
e imediato a satisfação de necessidades físicas indispensáveis para a própria
vida, de todos, sem distinção, permitindo ainda o desenvolvimento e projeção da
personalidade humana no campo da liberdade...“.[29]
No
entanto, também podem ser utilizados com exclusividade, por pessoas
determinadas, mediante título jurídico conferido individualmente pela
Administração, por ato ou contrato, mediante autorização legal ou regulamentar,
ou através de consentimento pela autoridade competente. Chama-se uso
especial, “uti singuli”, pelo
qual “o particular irá extrair do bem
público algumas utilidades não conferidas, em caráter genérico, aos demais
usuários, cabendo-lhe o poder de privar outras pessoas do direito de exercer
igual utilização sobre a mesma parcela do domínio público”.[30]
Esse
uso especial, no que toca aos bens dominicais, pode comportar fruição
pelos institutos de direito civil, como a locação, enfiteuse, arrendamento,
concessão de direito real de uso e comodato, mas com carga significativa de
princípios de direito público.
Já
a utilização dos bens de uso comum do
povo ou de uso especial deve ser
feita por títulos jurídicos de direito público, como a autorização, a permissão
e a concessão de uso, pois “estando
eles afetados a finalidade pública, a sua vinculação a título jurídico de
direito privado, que coloca o particular em igualdade de condições com a
Administração, viria em prejuízo do interesse geral, pois retiraria à
Administração a possibilidade de apreciar a todo momento a conveniência da
utilização privativa consentida e de extingui-la quando prejudicial à
finalidade precípua a que o bem se destina. Todas as relações jurídicas que têm
por objeto os bens de uso comum e os de uso especial sujeitam-se a regime
jurídico de direito público; daí as razões de afirmar-se que os bens dessa
natureza estão fora do comércio jurídico de direito privado”. [31]
A
autorização
de uso é ato precário, unilateral e discricionário, visa atividades
transitórias e irrelevantes ao interesse público, é conferida com exclusividade
e no interesse privado do beneficiário, pode ser a título gratuito ou oneroso,
dispensa autorização legislativa e licitação e não cria para o usuário o dever de utilização (como na permissão
ou concessão de uso), mas mera faculdade.
São exemplos: a ocupação de terrenos baldios; a retirada de água de fontes não
abertas ao uso comum do povo; o depósito de material na via pública; o tráfego
de caminhões pesados, de certo porte e altura ou que conduzam produtos
inflamáveis, em horários e locais específicos; a utilização de vias públicas
para a realização de festas, lazer, cortejos e provas desportivas.
Permissão
de uso é ato negocial, precário, discricionário e unilateral que a
Administração faculta ao particular para a utilização individual de bem
público. Pode ou não ser estabelecida sob condições, por tempo certo ou
indeterminado, revogável ou modificável unilateralmente pela Administração,
indenizável quando operada a revogação se assim for disposto no termo que a
concedeu. Qualquer bem público admite a permissão de uso especial, desde que a
utilização seja também de interesse da coletividade que irá fruir certas
vantagens desse uso, como acontece na instalação de serviços de bar nas
calçadas (colocação de mesas, cadeiras e toldos), de bancas de jornais e de
feiras livres, vestiários em praias, na utilização de boxes nos mercados
municipais, no estacionamento de táxis nas vias públicas, etc.
Deve
ser deferida mediante prévia licitação (Lei 8666/93, art. 2º) e “...se não houver interesse para a comunidade,
mas tão-somente para o particular, o uso especial não deve ser permitido nem concedido, mas simplesmente autorizado,
em caráter precaríssimo...” [32]
A
concessão
de uso é contrato de direito público, sinalagmático, gratuito ou
oneroso, comutativo e realizado intuitu
personae, utilizado preferentemente à permissão, nas hipóteses em que a
utilização do bem público visa ao exercício de atividades de maior vulto e mais
onerosas, firmado geralmente com prazos longos que garantam certa estabilidade
ao concessionário. Quando implicar na utilização de bem de uso comum do povo,
sua outorga só será possível para fins de interesse público e se for compatível
com a destinação principal do bem[33].
Ela investe o concessionário na posse da parcela do bem objeto do contrato e
sua rescisão pela Administração, antes do termo, exige justa indenização. São
exemplos a concessão para a exploração de minas e águas (hidrelétricas), ou
para o uso de dependências aeroportuárias (para abrigo, reparação e
abastecimento de aeronaves), de cemitérios para sepulturas (inumação de
cadáveres).
Não
se olvide que os atos da Administração Pública, na Carta Paulista, estão
balizados por princípios constitucionais da legalidade, finalidade e interesse
público (Constituição do Estado de São Paulo, art. 111 c.c. art. 144), razão
por que o ato administrativo municipal que faculta a utilização de bens de uso
comum do povo a particulares deve sempre render obediência a esses princípios,
em especial o da prevalência do interesse
público, o qual, embora não esteja expresso na Carta Magna como princípio
da Administração Pública (assim como o da finalidade), para a doutrina ele é
considerado um desdobramento do princípio da legalidade, pois o ato
administrativo só é válido quando atende ao seu fim legal e “a finalidade é inafastável do interesse público, de sorte que o administrador tem que praticar o ato com finalidade
pública, sob pena de desvio de finalidade, uma das mais incidiosas modalidades de abuso de poder”.[34]
A CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO DAS ÁREAS PÚBLICAS DOS
LOTEAMENTOS CONVENCIONAIS
O
fechamento dos loteamentos convencionais da Lei 6.766/79, operado mediante
obstrução das vias internas ao acesso do público, com a colocação de
obstáculos, cancelas e guaritas, é sustentado por alguns autores como lícito[35],
sendo freqüente o argumento de que o Município pode viabilizá-lo pelo instituto
da concessão de direito real de uso
das áreas públicas, previsto no art. 7º do Decreto-lei 271, de 28/02/67.[36]
Os
partidários dessa tese arrimam-se no art. 3º desse decreto-lei, que
equiparava o loteador ao incorporador, os compradores de lote aos condôminos e
as obras de infra-estrutura à construção da edificação, determinando a
aplicação da Lei 4591/64 aos loteamentos. No entanto, “não se aplicam ao caso as disposições da lei nº 4.591/64, por força do
art. 3º do Dec.-lei nº 271/67, não apenas porque abrogado pela lei nº
6766/79, como ainda por não ser auto-aplicável tal dispositivo
legal, porquanto a regulamentação determinada em seu parágrafo 1º jamais foi
feita”.[37]
A
exegese gramatical do art. 7º pode induzir o intérprete menos precavido àquela
conclusão. Ipsis verbis:
Art.
7º - É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares,
remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real
resolúvel, para fins específicos de urbanização, industrialização, edificação,
cultivo da terra, ou outra utilização de interesse social.
§
1º - A concessão de uso poderá ser contratada por instrumento público ou
particular, ou por simples termo administrativo, e será inscrita e cancelada em
livro especial.
§
2º - Desde a inscrição da concessão de uso, o concessionário fruirá plenamente
do terreno para os fins estabelecidos no contrato e responderá por todos os
encargos civis, administrativos e tributários que venham a incidir sobre o
imóvel e suas rendas.
§
3º - Resolve-se a concessão antes do seu termo, desde que o concessionário dê
ao imóvel destinação diversa da estabelecida no contrato ou termo, ou descumpra
cláusula resolutória do ajuste, perdendo, neste caso, as benfeitorias de
qualquer natureza.
§
4º - A concessão de uso, salvo disposição contratual em contrário, transfere-se
por ato
“inter vivos”, ou por sucessão legítima ou testamentária, como os demais direitos reais sobre coisas alheias, registrando-se a transferência.
“inter vivos”, ou por sucessão legítima ou testamentária, como os demais direitos reais sobre coisas alheias, registrando-se a transferência.
Todavia,
a tese, embora sedutora, não resiste a uma ponderação mais detida sobre a
natureza jurídica e a extensão dessa espécie de trespasse de uso da propriedade
pública (e também da propriedade privada, que não nos interessa aqui tratar).
De
feição contratual (portanto, bilateral, com direitos e obrigações recíprocas),
a concessão de direito real de uso de imóvel público torna acessível ao
particular seu uso sem os percalços da enfiteuse, as inconveniências da locação
(para a Administração Pública), a precariedade das permissões e cessões de uso
e a inflexível natureza da concessão de uso. Ela é vantajosa para a
Administração, que deve sempre preferir
essa forma de utilização ao invés de dispor do patrimônio imobiliário,
através da venda ou doação, mas sempre dependerá de autorização legal e de licitação.[38]
Todavia,
essa peculiar fruição de imóvel público só pode ser conferida para os bens dominicais, sendo incompatível
para os bens de uso comum ou especial, enquanto destinados aos fins
precípuos[39]. Estes
últimos reclamariam prévia desafetação para a concessão exclusiva do
uso, porque a utilização das vias públicas (bens de uso comum), por exemplo,
não é uma mera possibilidade, mas um poder legal exercitável erga omnes, não podendo a Administração
impedir o trânsito de pessoas de maneira estável, a menos que desafete a via.[40]
E,
como se sabe, a desafetação de uma rua, ainda que precedida de autorização
legislativa, deve conter um elemento fundamental: ter perdido, de fato, sua
utilização pública, seu sentido de via de circulação, ter se tornado
desabitada. Não basta a lei para desafetá-la. É preciso atender ao interesse público, como qualquer ato
administrativo, sem o qual haverá fundamento para contestar a transmudação
operada pela lei ordinária que promove a desafetação.[41]
Além
disso, algumas características que informam essa modalidade de uso são
prejudiciais aos interesses da Administração, favorecendo o particular, haja
vista que a concessão de direito real de uso não está impregnada da totalidade
dos princípios publicísticos, derrogatórios e exorbitantes do direito comum que
deveriam compor a relação entre o Poder Público e os particulares, em prol do
interesse coletivo (precariedade e unilateralidade).
Para
RICARDO PEREIRA LIRA, o direito real gerado pela concessão de uso de terreno
público, “ainda quando possa ser
considerado um direito real administrativo, não é resolúvel ao nuto da administração, discricionariamente, mas
apenas naquelas hipóteses expressamente previstas no art. 7º, § 3, do
Decreto-lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967: dar o concessionário destinação
diversa da prevista no título; descumprir o concessionário cláusula contratual
cujo inadimplemento tenha por conseqüência a resolução do ajuste”. Assim, o
concessionário tem direito à posse, uso, administração e fruição do terreno
durante o prazo da concessão, bem como, quando finda esta, de ser indenizado, salvo disposição em
contrário, pelas acessões e benfeitorias realizadas no imóvel concedido, com direito de retenção, que deriva dos
efeitos dessa posse.[42]
Ademais,
esse instituto é estigmatizado por uma finalidade não individualista.[43]
Com
efeito, anota CAIO TÁCITO tratar-se de modalidade de direito real resolúvel que
não absorve nem extingue o domínio público, constitui-se por uma “fruição
qualificada de interesse social”, e tem como escopo “uma
atividade específica de acentuado teor social, e não a mera fruição de
interesse privado, importando o desvio de finalidade na extinção do direito,
mesmo antes de seu termo”.[44]
Na
concessão de direito real de uso de ruas, praças, espaços livres, áreas verdes
e institucionais para a formação dos “loteamentos fechados”, impera o desejo
dos moradores na sua utilização privativa, de cunho individual (sossego,
segurança e conforto pessoais), contrapondo o interesse privado ao coletivo, porque
essas áreas públicas estão vocacionadas ao uso comum do povo.
Logo,
essa modalidade de concessão não se presta a ser utilizada para os bens de uso
comum, que pressupõem a universalidade, a impessoalidade e a gratuidade de uso,
sem contraprestação pecuniária ou indenização ao particular, além do que “...o
princípio geral que rege a utilização dos bens
de uso comum é o de que o uso de um seja transitório e precário, não
impedindo o uso dos demais...”. [45]
VIOLAÇÃO AO ART. 17 DA LEI 6766/79 E AO ART. 180, VII, DA
CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO
O fechamento desses loteamentos traduz-se na
tentativa de burlar a Lei de Parcelamento do Solo Urbano e, em especial, no
Estado de São Paulo, de contornar a vedação urbanística imposta pela respectiva
Constituição.
Nos
termos do art. 17 da Lei 6766/79, o loteador não poderá alterar a destinação
dos espaços livres de uso comum, as vias e praças, as áreas destinadas a
edifícios públicos e outros equipamentos urbanos constantes do projeto e
memorial descritivo (art. 9, § 2º, III e IV).
Esse
dispositivo também obriga o Município, que recebe essas áreas quando do
registro do loteamento (art. 22), porque os bens públicos adquiridos com a
implantação do projeto de loteamento urbano “guardam consigo, por razão ontológica,
afetação específica ao interesse público reconhecido pelo Município ao aprovar
o projeto”.[46]
Como
a lei federal só trata dos loteamentos convencionais, abertos, com espaços e
áreas públicas franqueadas ao acesso de todos, a aprovação pelo Município dos
“loteamentos fechados” não é lícita, pois não lhe preside o princípio da
legalidade, nem a legislação municipal editada para tratar do assunto lhe dá
foros de legitimidade, porque a matéria, por sua natureza condominial, é da competência da União.[47]
Por
outro lado, incide a vedação do art. 180, VII, da Constituição do Estado de São
Paulo que, ao legislar concorrentemente com a União sobre direito urbanístico
(art. 24, I, §§ 1º a 4º, CF), dispõe que:
Art. 180 - No estabelecimento de diretrizes
e normas relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e os Municípios assegurarão:
VII - as áreas definidas em projeto de
loteamento como áreas verdes ou institucionais não poderão, em qualquer
hipótese, ter a sua destinação, fim e objetivos originariamente estabelecidos
alterados. (grifos nossos)
Trata-se
de norma cogente, autônoma, auto-aplicável, que está conforme o Sistema
Constitucional Federal e “em consonância
com a Lei Federal 6.938, de 31.8.81, dispondo sobre a Política Nacional do Meio
Ambiente, enunciando princípios, garantindo o equilíbrio ecológico, o meio
ambiente, patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido,
tendo em vista o uso coletivo”. [48]
Esse
princípio protetivo vincula o Município, por disposição expressa do art. 144 da
Constituição Estadual.[49]
Não
é por outra razão que, de maneira reiterada e pacífica, tanto por ação direta
quanto por meio das ações civis públicas ajuizadas pelo Parquet, o Tribunal de Justiça Bandeirante tem decidido pela
inconstitucionalidade das leis municipais que desafetam e/ou autorizam a
alienação ou uso privativo de áreas verdes e institucionais de loteamentos.
Reconheceu-se
judicialmente a impossibilidade de desafetação desses bens[50],
ainda que seja para fins de educação, como a construção de escola pública
municipal (JTJ-LEX 152/273), posto que são bens inalienáveis a qualquer
título (RT 318/285). Julgou-se pela impossibilidade de concessão de direito
real de uso[51], mesmo
que não tenham sido implantados os parques, jardins, áreas verdes e
afins, porque “a tutela ecológica se faz
não só em relação à situação fática presente, mas também visando a implantação
futura dos melhoramentos ambientais“.[52]
As
áreas públicas de um loteamento (espaços livres de uso comum, áreas verdes,
vias, praças, áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos
urbanos), visam a atender às necessidades coletivas urbanas. Algumas estão
voltadas à circulação de veículos, pedestres e semoventes (vias urbanas).
Outras destinam-se à ornamentação urbana (fim paisagístico e estético), têm
função higiênica, de defesa e recuperação do meio ambiente, atendem à circulação, à recreação
e ao lazer (praças, jardins, parques, áreas verdes e de lazer).
Assim,
o fechamento das vias de circulação, por ato do loteador ou associação de
moradores, com ou sem aprovação do Município, vulnera o art. 17 da Lei 6766/79
e o art. 180, VII, da Carta Paulista, na medida em que, subtraindo-as da
fruição geral, altera a destinação, os objetivos e a finalidade congênitos
dessas áreas, predispostas que estão para atender ao público indistintamente.
SÉRGIO
A. FRAZÃO DO COUTO esclarece que a destinação de áreas públicas pelo loteador é
imposição legal para atender às
necessidades da comunidade:
"Assim como se exige do empresário
o destaque de parte de sua gleba para a implantação de equipamentos urbanos,
impõe a Lei, no mesmo dispositivo, a separação de áreas destinadas a equipamentos
comunitários, entendidas essas como áreas reservadas a estabelecimentos educacionais,
culturais, de saúde, de lazer e similares, cujas considerações mais detalhadas
faremos adiante, esclarecendo desde já, no entanto, que mencionados
equipamentos desempenharão papel de grande importância para o equilíbrio sócio-político-cultural-psicológico
da população e como fator de escape das tensões geradas pela vida em comunidade" (...)
"Esses equipamentos, como a
própria expressão dá a entender, servirão à comunidade que habitará os lotes
criados pelo parcelamento urbano e, por isso mesmo, deverão ser porporcionais
à densidade de ocupação prevista para a gleba, tendo por fim satisfazer às necessidades assistenciais e
hedonísticas da coletividade." (...)
"Equipamentos comunitários vêm a
ser, portanto, os aprestos do sistema social
da comunidade previstos para atender a suas necessidades de educação,
cultura, saúde e lazer." [53]
Mesmo
na hipótese em que o loteamento é concebido com as áreas públicas dispostas
para fora de seu perímetro, ficando somente com as ruas em seu interior, para a
circulação restrita aos moradores, ainda assim o fechamento das vias públicas
não encontra ressonância em nosso ordenamento jurídico.
É
que o conceito de área institucional
- expressão referida na Carta Paulista -
comporta exegese mais ampla, cuja latitude foi delineada na Ação Direta de Inconstitucionalidade
nº 16.500-0, julgada aos 24/11/93 em sessão plenária do TJSP. Com efeito, voto
vencedor do Desembargador ALVES BRAGA afirmou que "as áreas verdes, não obrigatoriamente matas, podem se destinar a
preservação da vegetação já existente ou reservadas ao lazer da população,
com a implantação de gramados, bosques ou jardins. Desde que assim instituídas por lei, passam a ser, inequivocadamente,
áreas institucionais, complemento do equipamento urbano". [54]
Nesse
mesmo julgado, com base no parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, afirmou o
Relator Desembargador RENAN LOTUFO que:
"As áreas destinadas à implantação de
equipamento urbano e comunitário e os espaços livres de uso público são áreas institucionais.
Como salienta DIÓGENES GASPARINI em parecer anexado aos autos da Ação Direta
de Inconstitucionalidade n. 17.067-0, "as áreas institucionais são as consagradas, por força de lei, pelo
loteador, a fim comunitário e de utilidade pública"
Como
visto, trata-se aqui de área destinada a sistema de lazer, destacada das áreas reservadas ao sistema de circulação, tais como
ruas, praças e avenidas. É área reservada para fim específico comunitário
e de utilidade pública, como é o lazer".[55]
Desse
importante acórdão se extrai, mais, a conclusão de que, por força do sistema
legal brasileiro (Decreto-lei 58/37 e Decreto 3.079/38, depois Decreto-lei
271/67 e, finalmente, a Lei 6.766/79), a destinação dada pelo loteador acaba
por caracterizar instituição[56],
no sentido que lhe confere DE PLÁCIDO E SILVA, em seu "Vocabulário
Jurídico", Editora Forense, Vol. II.[57]
Conclui-se
que as ruas (espécies de vias de circulação) são também reservas institucionais
do loteamento, porque objetivam atender a uma necessidade pública de circular.
Prestam-se a exercitar os direitos de locomoção inatos ao homem
(ir e vir), de permanecer no local,
como expressão do direito de reunião, e de
estacionar veículos, respeitadas as vedações da legislação de trânsito.
Não
se nega que há, efetivamente, um uso especial conferido a um morador de
uma rua ou ocupante de imóvel fronteiriço à via pública, quando se lhe garante
continuamente, por exemplo, o acesso ao
seu imóvel, mediante abertura de porta sobre a via pública, o despejo de águas
pluviais e servidas, a abertura de janelas sobre a via, para receber luz, ar,
etc. Mas “nem por isso se está diante de
fenômeno diverso do uso geral referente aos demais particulares, visto que não
varia a substância do fato com sua repetição”.[58]
Daí
ser inconcebível a posse dos bens de uso comum pelo usuário, que só tem mera
detenção física[59]. Também
se mostra inadmissível a existência de ruas particulares[60]
e juridicamente impossível a instituição de condomínio, à base da Lei
4.591/64, em rua ou loteamento regular.[61]
Justifica-se,
assim, o combate aos loteamentos fechados implantados na orla marítima,
que inviabilizam seu acesso a qualquer pessoa estranha ao empreendimento, que
não seja proprietária de lote, privatizando as praias do nosso litoral. Nesses
casos, além dos princípios acima lembrados, aplica-se uma legislação específica
que assegura a livre acessibilidade às praias, por qualquer do
povo. Falamos da lei federal que
instituiu o Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro (Lei 7661, de 16/05/88)[62]
e, na seara estadual, do dispositivo da Constituição do Estado de São Paulo que
assegura esse direito de acesso e exige providências do Ministério Público para
sua garantia.[63]
É
verdade que se tolera a utilização exclusiva da via pública ou com perturbação
de seu uso comum pelo povo, mas de forma temporária,
mediante autorização do Poder Público, como nas competições desportivas de rua
(“corrida de São Silvestre”, em São Paulo). Admite-se a utilização com exclusividade, de maneira
permanente, embora precária, no uso especial que se permite ou concede sem
embaraçar a utilização normal da via pública pelo povo, desde que traga alguma
utilidade para a população, como acontece para a instalação de bancas de
jornais nos passeios, de feiras-livres nas ruas e dos boxes dos mercados
municipais.
Mas
isso não deve importar na privatização do uso dos espaços públicos em
detrimento da coletividade (cujo prejuízo se presume, ao ser colocada à margem
dessa utilização), ainda que com a anuência das Prefeituras, o que só beneficia
uns poucos habitantes, atribuindo-lhes privilégios, instituindo verdadeiros guetos.
A
essa prática contrapõe-se comando verticalmente superior que propõe, como objetivo fundamental da República, a redução
das desigualdades sociais e a erradicação da marginalização (CF,
art. 3º, III) e, como garantias
fundamentais da pessoa humana, insculpidas na Carta Magna e de aplicação
imediata (art. 5º, caput, XV, XVI
e § 1º), o direito de circular -- ir e vir (viajar e migrar) -- e também o de
permanecer (para exercer o direito de reunião e de estacionar), pois “em
matéria de bens terrestres, de uso comum, no Brasil, a utilização de
quisque de populo compreende o
trânsito e o estacionamento, podendo
este ser momentâneo - parar - e
prolongado - estacionar...” [64]
A
liberdade de locomoção consiste no poder que todos têm, sem necessidade de
pedir autorização, de “dirigir suas
atividades e de dispor de seu tempo, como bem lhes parecer, em princípio,
cumprindo-lhes, entretanto, respeitar as medidas impostas pela lei, no
interesse comum, e abster-se de atos lesivos dos direitos de outrem”.[65]
Há
que se ressaltar, mais, ser de duvidosa
constitucionalidade lei que
estabeleça limitações ao direito de locomoção no território nacional, em tempo
de paz, só possível de ser editada em tempo
de guerra, “desde que não elimine a liberdade como instituição”.[66]
Vale
sempre lembrar, para o remate, que o princípio vigente na utilização dos bens de uso comum é o de que o uso de um
seja transitório, precário, compatível com a destinação do bem (de servir a
todos), sem obstar a fruição dos demais.[67]
POSICIONAMENTO NA JURISPRUDÊNCIA
Ao
analisar os genuínos casos de condomínios regidos pela Lei 4.591/64, nossos
tribunais não têm dado outra interpretação que não a sua submissão ao referido
diploma legal. Assim, já se reconheceu que onde havia um empreendimento dotado
de apenas uma via de acesso, com cercas divisórias nos seus limites, sem
prolongamentos das ruas internas e sem expresso reconhecimento de que tais vias
seriam de domínio municipal, estar-se-ia diante de um condomínio fechado.[68]
Decidiu-se
que no condomínio fechado regulado pela Lei 4.591/64, as partes comuns são de
uso dos condôminos, não sendo lícito à Prefeitura, revogando portaria anterior,
gravá-las como bem público.[69]
Noutra
linha de análise, ora sob o aspecto da cobrança de contribuições para o
custeio dos gastos com os serviços prestados aos proprietários de lotes nos
“loteamentos fechados”, encontramos certo dissídio entre os julgados.
Aresto
do TJSP, conhecendo de cobrança de contribuições de todos os
proprietários de lotes, por associação de moradores, para a cobertura de gastos
com a segurança, manutenção, captação, adução de reservatório e distribuição de
água, em loteamento convencional, deu pela legalidade de referida cobrança,
embora tivesse o relator do acórdão reconhecido expressamente ser “inconciliável o loteamento denominado
“fechado” com o domínio público de certas áreas (vias públicas e áreas de
lazer), pois o “fechamento” inviabiliza o uso, pelo público em geral, daquelas
áreas, que são, por expressa definição legal, de uso comum do povo (art. 66, I,
do CC)”.[70]
Decisão
contrária foi proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, cuja ementa
oficial assim está redigida:
“PROCESSO SUMÁRIO - Loteamento -
Associação de Moradores - Cobrança de Contribuições - Cuidando-se de simples
loteamento, onde inexiste co-propriedade das denominadas partes comuns, em
contraposição à propriedade individual, como parte inseparável desta última,
inexiste condomínio, juridicamente considerado - Por tais razões não se aplicam
ao caso as disposições da lei nº 4.591/64, por força do art. 3º do Dec.-lei nº
271/67, não apenas porque abrogado pela lei nº 6766/79, como ainda por não ser
auto-aplicável tal dispositivo legal, porquanto a regulamentação determinada em
seu parágrafo 1º jamais foi feita. Sendo a autora, ademais, mera Associação de
Moradores, não pode obrigar aos residentes e proprietários, no loteamento, a
ela se filiarem, nem impor-lhes contribuições, pois não se cuida, no caso, de
obrigação “propter rem”, mas simplesmente pessoal, de quem deseja associar-se
ou manter-se tal. Carência proclamada - Provimento ao recurso.”[71]
Nessa
mesma linha um acórdão do 1º TACSP versando sobre ação de cobrança de dívida
por síndica e administradora de um condomínio instituído num loteamento
convencional, em face de um suposto condômino, entendeu pela ilegalidade da
instituição do condomínio e respectiva convenção, por ausentes os requisitos do
Código Civil para o condomínio ordinário, bem como os da Lei de Condomínio,
sendo indevida a cobrança da verba de custeio de obras.[72]
O
Superior Tribunal de Justiça, negando provimento a agravo de instrumento tirado
contra decisão que indeferiu recurso
especial, reproduziu ementa de interessante acórdão do tribunal carioca que
versava sobre esse tema:
“COBRANÇA DE TAXA POR ASSOCIAÇÃO DE
PROPRIETÁRIOS DE LOTEAMENTO URBANO. RECUSA DE PAGAMENTO POR QUEM NÃO QUER SER
ASSOCIADO. POSSIBILIDADE. Inexistindo condomínio em sua configuração jurídica,
admite-se que a associação formada com a instituição do loteamento, possa
cobrar dos adquirentes dos lotes, a contribuição relativa aos serviços de
segurança e conservação de benfeitorias de uso comum, desde que nas escrituras
de aquisição dos imóveis conste a obrigatoriedade da participação na
associação. A adesão ocorre com o negócio jurídico da compra e venda,
condicionado a essa aceitação. Dessa forma, o adquirente já sabe que tem de
suportar esse ônus, e ao comprar o lote, manifesta a sua vontade positivamente,
no sentido da participação associativa. Mas se o loteamento já estava de há
muito estabelecido, os titulares dos lotes não podem ser constrangidos ao
pagamento da taxa, visto ser inconstitucional a participação compulsória em
associação, ainda que esta seja destinada a prestar serviços que direta ou
indiretamente os beneficiem. No caso dos autos, os próprios estatutos prevêem
que aqueles que desejem integrar a sociedade, manifestem a sua vontade,
mediante termo de adesão. Inexiste lei obrigando ao pagamento dessa
contribuição, em face da derrogação do D.L. nº 271/67 pela Lei 6.766/1979, que
disciplinou, totalmente, a matéria relativa aos loteamentos urbanos, não sendo
assim possível invocar o art. 3º do aludido Dec.-lei nº 271/67, o qual
determinava que os loteamentos eram assemelhados aos condomínios, incidindo a
Lei nº 4.591/64, já que o loteador era equiparado ao incorporador, e os
compradores aos condôminos. E, além disso, esse dispositivo carecia de
regulamentação, conforme exigido em seu parágrafo 1º, e ela nunca foi feita. A
associação deve ser oriunda de manifestação de vontade, não podendo ser
obrigatória, consoante o disposto no inciso XX do art. 5º, da Constituição
Federal.”[73]
Sob
a ótica do fechamento de vias públicas de loteamentos, encontramos
harmonia entre os julgados.
Decisão
trintenária do antigo Tribunal de Alçada de São Paulo negou segurança em sede
de agravo de petição a um loteador da Ilha Porchat, de uma cidade praiana
paulista, que atacava ação da Prefeitura em promover a retirada de porteira e
guarda colocadas à entrada da ilha, pelo loteador, para evitar o acesso de
pessoas estranhas ao loteamento. Entendeu o Tribunal que o ato da
Municipalidade foi legal, praticado para a salvaguarda de bens de seu
patrimônio adquirido com a aprovação do loteamento.[74]
A
colocação, por associação de moradores, de portões na rua de um bairro,
fechados a cadeado, e de guarita com vigilantes que paravam veículos, anotavam
placas e indagavam sobre o destino de seus ocupantes ou de pedestres foi tida
como ilegal pelo TJSP. O acórdão sustentou a prevalência do princípio da
reserva legal (inexiste lei que obrigue qualquer pessoa a se identificar
perante vigias particulares, ou lhes dizer para onde vão), do direito à
intimidade (direito de não revelar seu itinerário nem sua identificação a
particular) e do direito de locomoção
(art. 5º, II, X, XV, CF), defendendo um sistema de vigilância como a guarda
noturna que, “existente em muitos Municípios, é antiqüíssima e jamais foi
questionada sua licitude. O que não pode a ré é fazer com que seus vigilantes
importunem pessoas ou as impeçam de ingressar no bairro”.[75]
Decisão
do TJSP entendeu como legal o ato do Município que restabeleu o acesso a uma
praia (retirada de obstáculos), no litoral da Cidade de Guarujá, impedido
mediante colocação de cancela e guarita, com vigilantes, por associação de
proprietários de lotes de loteamento convencional fechado. Acentuou o aresto
que “a postura adotada para preservar a
segurança de moradores do loteamento não pode colidir com os direitos
individuais dos demais cidadãos, além do que é defeso à apelante exercer poder
de polícia para averiguação de pessoas que pretendam adentrar na área em que se
localiza o condomínio”, como também asseverou o voto vencedor do revisor
Desembargador Godofredo Mauro que “não se
pode tolerar a criação de loteamentos “fechados” que compreendam praias, com o
fito de torná-las privilégios de poucos”.[76]
Estas
decisões, dentre outras[77],
ratificam as conclusões deste trabalho sobre a ilicitude dos loteamentos
fechados e, por extensão, do fechamento de vias e espaços públicos de uso comum
do povo.
São
Paulo, 22 de janeiro de 1998.
José
Carlos de Freitas
1º Promotor de Justiça de Habitação e
Urbanismo
Comarca de São Paulo
[1]”Loteamento Fechado”, Revista de Direito
Imobiliário, vol. 11, janeiro/junho - 1983, pág. 65 - grifos nossos
[2]“O Loteamento e o Condomínio no
Desenvolvimento Urbano Brasileiro”, in Boletim Informativo do
Departamento de Assistência Jurídica e Consultiva aos Municípios, da Secretaria da Justiça do Estado do
Rio de Janeiro - nº 40, ano IV, dezembro/1978 - grifos nossos.
[3]“Curso
de Direito Administrativo”, Malheiros, 1994, pág. 355.
[4]”O Município e o Parcelamento do Solo Urbano”,
R.D.A., vol. 194, pág. 57 - grifos nossos.
[5]
idem, pág. 58.
[6]JOSÉ
AFONSO DA SILVA, “Direito Urbanístico
Brasileiro”, 2ª ed., Malheiros, pág. 289.
[7]”O Município e o Parcelamento do Solo Urbano”,
RDA 194, págs. 56 e 61.
[9]HELY
LOPES MEIRELLES - ”Loteamento Fechado”,
RDI, vol. 09, janeiro/junho - 1982, pág.09 - grifos nossos.
[10]“Condomínios em Edifícios”, J. Nascimento
Franco e Nisske Gondo, RT, 5ª edição, 1988, págs. 7/8.
[11]“Condomínio e Incorporações”, 8ª ed.,
1994, Forense, págs. 70/72.
[12]“O Loteamento e o Condomínio no
Desenvolvimento Urbano Brasileiro”, in Boletim Informativo do
Departamento de Assistência Jurídica e Consultiva aos Municípios, da Secretaria da Justiça do Estado do
Rio de Janeiro - nº 40, ano IV, dezembro/1978 - grifos nossos.
[13]”Loteamento Fechado”, RDI vol. 11, pág.
67 - grifos nossos.
[14]“Loteamento Fechado e Condomínio Deitado”,
RDI, vol. 14, julho/dezembro-1984, págs. 28/29.
[15]”Loteamento Fechado”, RDI, vol. 09, janeiro/junho - 1982, págs.
9/11 - grifos nossos.
[16]“Direito de Construir”, 6ª ed., 1994,
Malheiros, pág. 114 - grifos nossos.
[17]RDI
nº 11, janeiro/junho - 1983, pág. 66 - grifos nossos.
[18]“Direito Urbanístico Brasileiro”, 2ª ed.,
1995, Malheiros, pág. 313; também pela aplicação da Lei 6766/79 aos
“loteamentos fechados”, diferenciando-os do condomínio ordinário e do
condomínio especial da Lei 4591/64, veja BIASI RUGGIERO, “Condomínio Fechado - Loteamento Burlado”, in Revista do Advogado nº 18, junho/1985, págs. 25/30.
[19]JOSÉ
AFONSO DA SILVA, “Direito Urbanístico
Brasileiro”, 2ª ed., 1995, Malheiros,
pág. 317.
[20]idem,
pág. 315 - grifos nossos.
[21]“Condomínio Horizontal Edificado”, in
RDP, vol. 79, pág. 199, jul./set. 1986;
[22]“Loteamento em Condomínio”, in RDP, vol. 68, pág. 318, out./dez.
1983; no mesmo sentido, aresto da Apelação nº 315.141, do 1º TACSP, 4ª
Câm., v.u., Rel. Juiz Paulo Henrique, j. em 05/10/83.
[23]JOSÉ
AFONSO DA SILVA, “Direito Urbanístico
Brasileiro”, 2ª ed., Malheiros, pág. 316; DIÓGENES GASPARINI, “Loteamento em Condomínio”, RDP, vol. 68,
pág. 319, out./dez. 1983.
[24]CARVALHO
SANTOS, "Código Civil Brasileiro Interpretado", vol. II, 11ª edição,
pág. 103; PONTES DE MIRANDA, "Tratado
de Direito Privado", Parte Geral, vol. II, ed. Borsoi, 1990; PAULO
AFFONSO LEME MACHADO, "Direito
Ambiental Brasileiro", Malheiros Editores, 4ª edição, pág. 254; HELY
LOPES MEIRELLES "Direito Administrativo
Brasileiro", 20ª edição, Malheiros Editores, págs. 428/9; CASTRO NUNES,
“Da Fazenda Pública em Juízo”, Livraria Freitas Bastos S.A., 1ª ed., 1950, pág.
524.
[25]HELY
LOPES MEIRELLES, ob. cit., págs. 429 e 435, respectivamente.
[26]”Tratado do Domínio Público”, 1ª edição, Forense, 1984, págs. 327 e 328.
[27]ob.
cit., pág. 63 - grifos nossos.
[28]JOSÉ
CRETELLA JÚNIOR, “Bens Públicos”,
1975, pág. 83.
[29]JOSÉ
CRETELLA JÚNIOR, ”Tratado do Domínio Público”,
1984, 1ª ed., Forense, pág. 112.
[30]MARIA
SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “Uso Privativo
de Bem Público por Particular”, Revista dos Tribunais, 1983, pág. 20.
[31]Maria SYLvia Zanella Di Pietro, ob.
cit., pág. 22 - idem págs. 93 e 104; no mesmo sentido: CELSO RIREIRO
BASTOS, “Curso de Direito Administrativo”,
Saraiva, 1994, pág. 311.
[32]HELY
LOPES MEIRELLES, “Direito Administrativo
Brasileiro”, Malheiros, 20ª ed., pág. 438.
[33]MARIA
SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “Uso Privativo
de Bem Público por Particular”, RT, 1983, pág. 89.
[34]JOSÉ
AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito
Constitucional Positivo”, 6ª ed., 1990, Revista dos Tribunais, pág. 562; no
mesmo sentido, HELY LOPES MEIRELLES, “Direito
Administrativo Brasileiro”, Malheiros, 20ª ed., pág. 135.
[35]ELVINO
SILVA FILHO, “Loteamento Fechado e
Condomínio Deitado”, RDI, vol. 14, julho/dezembro - 1984, págs. 07/35;
MARCO AURÉLIO S. VIANA, “Loteamento
Fechado e Loteamento Horizontal”, 1ª ed., AIDE, 1991, pág. 57, apud RT 706/162 (Apelação Cível nº 11.863/93, 6ª
Câm. do TARJ (Cível), j. 16/11/93, Rel. Juiz Nilson de Castro Dião).
[36]
Também disciplinado pela Lei de Licitações - Lei 8666/93, art. 17, § 2º.
[37]Apelação
Cível nº 7.847/96, Rio de Janeiro, 2ª Câm. Cível, j. em 07/01/97, v.u., Rel.
Des. Luiz Odilon Gomes Bandeira - grifos nossos; no mesmo sentido, parecer do Juiz Francisco Eduardo Loureiro no
Processo C.G. nº 1536/96, acolhido pela Corregedoria Geral da Justiça do Estado
de São Paulo (D.O.E. - Poder Judiciário, Caderno I, Parte I, pág. 39, de
27/09/96); ADEMAR FIORANELLI e JERSÉ RODRIGUES DA SILVA, “Das Incorporações, Especificação, Instituição e Convenção de Condomínio”,
pág. 7 (citado no parecer CG nº 1536/96 acima).
[38]HELY
LOPES MEIRELLES, “Direito Administrativo
Brasileiro”, Malheiros, 20ª ed., pág. 441.
[39]RICARDO
PEREIRA LIRA, “A Concessão do Direito
Real de Uso”, RDA, vol. 163 - janeiro/março - 1986, pág. 20; MARIA SYLVIA
ZANELLA DI PIETRO, “Uso Privativo de Bem
Público por Particular”, RT, 1983, pág. 23; SÉRGIO FERRAZ, “A Alienação de Bens Públicos na Lei Federal
de Licitações”, RDA, vol. 198, out./dez. - 1994, fls. 54.
[40]JOSÉ
AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito
Constitucional Positivo”, 6ª ed., 1990, Revista dos Tribunais, pág. 212.
[41]JOSÉ
AFONSO DA SILVA, “Direito Urbanístico
Brasileiro”, 2ª ed., 1995, Malheiros, pág. 184; SÉRGIO FERRAZ, “Revista da Procuradoria-Geral do Estado -
RPGE”, Rio de Janeiro, 18/9-21, apud Lúcia Valle Figueiredo, “Curso
de Direito Administrativo”, Malheiros, 1994, pág. 351; TOSHIO MUKAI, “Impossibilidade
Jurídica da Desafetação Legal de Bens de Uso Comum do Povo, na Ausência de
Desafetação de Fato”, RDP, vol. 75, jul./set. 1985, págs. 246/249.
[42]RICARDO
PEREIRA LIRA, ob. cit., págs. 25 e 29 - grifos nossos
[43]Decreto-lei
271/67, art.7º,caput:: “...para fins específicos de urbanização,
industrialização, edificação, cultivo da terra, ou outra utilização de interesse social”
[44]”Concessão Real de Uso - Terras Públicas -
Autorização”, RDA, vol. 150, outubro /dezembro - 1982, pág. 213 - grifos
nossos.
[46]ROBERTO
BARROSO, in RDA, vol. 194, págs.
54-62, out./dez. 1993 - grifos nossos; no mesmo sentido, acórdão do
TJRJ, 1ª Câm. Cível, Rel. Desemb. C.A. Menezes Direito, v.u., j. em 14/09/93, in RDA, vol. 193, págs. 287-289, jul./set.
1993.
[47]JOSÉ
AFONSO DA SILVA, “Direito Urbanístico
Brasileiro”, 2ª ed., Malheiros, pág. 316; DIÓGENES GASPARINI, “Loteamento em Condomínio”, RDP, vol. 68,
pág. 319, out./dez. 1983.
[48]TJSP,
Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 17.067-0, São Paulo, j. em 26/05/93,
v.u., Rel. Des. Bueno Magano, in JTJ
vol. 150, pág. 272.
[49]
Art. 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e
financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios
estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.
[50]Ap. Cível 205.577-1 - Presidende Venceslau
- 3ª Câm. Civil TJSP, Rel. Des. Alfredo Migliore, j. 07/06/94, v.u. in
JTJ/LEX 161/130; Aç. Dir. Inconst. 17.067-0 - São José dos Campos - Sessão
Plenária do TJSP, Rel. Des. Bueno Magano, j. 26/05/93, v.u. in JTJ/LEX
150/270; Aç. Dir. Inconst. 16.500-0 - Quatá - Sessão Plenária do TJSP, Rel.
Des. Renan Lotufo, j. 24/11/93, m.v. in JTJ/LEX 154/266;
TJRJ, 1ª Câm. Cível, Rel. Desemb. C.A.
Menezes Direito, v.u., j. em 14/09/93, in RDA, vol. 193, págs. 287-289,
jul./set. 1993.
[51]Apelação nº 192.179-1/7 - Birigui - 1ª
Câm. Civil, Rel. Des. Alexandre Germano, j. 03/08/93, v.u.; Apelação
201.894-1/8 - Birigui - 6ª Câm. Civil, Rel. Des. Melo Colombi, j. 03/02/94,
v.u.; Apelação 223.202-1/2 - Birigui - 1ª Câm. Civil, Rel. Des. Roque Mesquita,
j. 28/03/95, v.u; Apelação nº 270.573-1/3 - Dracena - 1ª Câmara de Direito Público,
Rel. Des. Ruy Coppola, j. 05/03/96, v.u..
[52]Ap. Cível 167.320-1/3, 5ª Câm. Civil
TJSP, Rel. Des. Marco César, j. 07/05/92, v.u., in RT 684/79-80 ou
RJTJESP-LEX 138/26.
[53]"Manual Teórico e Prático do Parcelamento
Urbano", Editora Forense, 1981, págs. 64/72 - grifos nossos.
[54]JTJ-LEX
154/266-275 - grifos nossos.
[55]idem,
pág. 269 - grifos nossos.
[56]ibidem,
pág. 267.
[57]"INSTITUIÇÃO.
Em sentido estrito, calcado em sua acepção de ato de dispor ou de ação de
estabelecer, exprime ainda o sentido de imposição ou deliberação de
encargos a respeito de certos bens ou de múnus públicos. Assim se entende
a instituição do bem de família ou a
instituição de ônus ou encargos sobre os imóveis,..." -
grifos nossos
[58]
CINO VITTA, “Diritto Amministrativo”,
3ª ed., 1949, vol. I, pág. 215, apud
JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, “Tratado do Domínio
Público”, 1ª ed. , Forense, 1984, pág. 171.
[59]José Afonso da Silva, “Direito Urbanístico Brasileiro”,
Malheiros, 2ª ed., pág. 195; José
Cretella Júnior, ”Tratado do
Domínio Público”, 1984, 1ª ed., Forense, pág. 327; TJMG, RDA 69/231.
[60]JOSÉ
AFONSO DA SILVA, ob. cit., pág. 197; HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Municipal Brasileiro”,
7ª ed., 1994, Malheiros, pág. 403.
[61]BIASI
RUGGIERO, “Condomínio Fechado - Loteamento Burlado”, in Revista do Advogado nº 18, junho/1985, pág. 29; STF, RE
100.467-3, j. em 24/04/84, DJU de 01/06/84, pág. 8.733; Conselho Superior da
Magistratura de São Paulo, Acórdão nº 17.628-0/2, Bauru, D.O.J. 26/08/93; RT
587/137, 589/141 e 598/265.
[62]
Art. 10. As praias são bens públicos de uso comum do povo, sendo assegurado,
sempre, livre e franco acesso a elas e ao mar, em qualquer direção e sentido,
ressalvados os trechos considerados de interesse de segurança nacional ou
incluídos em áreas protegidas por legislação específica. (...) § 1º. Não será permitida a urbanização
ou qualquer forma de utilização do solo na Zona Costeira que impeça ou
dificulte o acesso assegurado no “caput” deste artigo. (...) § 2º. A
regulamentação desta lei determinará as características e as modalidades de
acesso que garantam o uso público das praias e do mar.
[63]
Art. 285 - Fica assegurado a todos livre e amplo acesso às praias do litoral
paulista. (...) § 1º - Sempre que, de qualquer forma, for impedido ou
dificultado esse acesso, o Ministério Público tomará imediata providência para
a garantia desse direito. (...) § 2º - O Estado poderá utilizar-se da
desapropriação para abertura de acesso a que se refere o “caput”.
[64]JOSÉ
CRETELLA JÚNIOR, “Tratado do Domínio
Público”, 1ª ed. , Forense, 1984, pág. 326.
[65]EDUARDO
ESPÍNOLA, “Constituição dos Estados Unidos do Brasil” (18.9.46), Rio, Freitas
Bastos, 1952, vol. 2º, pág. 562, apud JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito Constitucional Positivo”,
6ª ed., 1990, Revista dos Tribunais, pág. 211.
[66]JOSÉ
AFONSO DA SILVA, ob. e pág. cit.
[67]Cretella, “Tratado...”,
1ª ed., Forense, 1984, pág. 328; Maria
Sylvia Zanella Di Pietro, “Uso
Privativo de Bem Público por Particular”, RT, 1983, pág. 2.
[68]Apelação
nº 361.642/3, Ribeirão Preto, 1ª Câm. do 1º TACSP, j. em 03/11/86, v.u., Rel.
Juiz Celso Bonilha.
[69]Mand.
de Seg. nº 228 - reexame - Parati, 7ª Câm. Cível do TJRJ, j. em 19/06/79, v.u.,
Rel. Des. Pinto Coelho - in Revista
de Direito Civil, vol. 17, págs. 236/237, também publicado na Revista de
Direito Imobiliário, vol. 7, págs. 82/83.
[70]Apelação
Cível nº 256.210.2/9, São Paulo, 14ª Câm. Civil do TJSP, j. em 04/04/95, v.u.,
Rel. Des. Ruiter Oliva, in RT
718/133; no mesmo sentido, admitindo a cobrança e a existência de convenção a
respeito da manutenção dos serviços, Apel. Cível nº 11.863/93, 6ª Câm. do TARJ
(Cível), j. 16/11/93, Rel. Juiz Nilson de Castro Dião, in RT 706/161.
[71]Apelação
Cível nº 7.847/96, Rio de Janeiro, 2ª Câm. Cível, j. em 07/01/97, v.u., Rel.
Des. Luiz Odilon Gomes Bandeira.
[72]Apelação
n º 315.141, Jundiaí, 4ª Câm., j. em 05/10/83, v.u., Rel. Juiz Paulo Henrique.
[73]Agravo
de Instrumento nº 64.698-0 - Rio de Janeiro - Registro nº 95/00069326, Relator
Ministro Fontes de Alencar, j. 17/06/96, Diário da Justiça de 01/07/96, pág.
24.278.
[74]Agravo
de petição nº 66.575, São Vicente, 2ª Câm. Civil do Tribunal de Alçada, j. em
06/04/64, v.u., Rel. Juiz Andrade Junqueira, in RT 359/425.
[75]Apelação
Cível nº 190.495-1/4, Capivari, 2ª Câm. Civil do TJSP, j. em 08/06/93, v.u.,
Rel. Des. Silveira Paulilo.
[76]Apelação
Cível nº 210.012-1/5, Guarujá, 7ª Câm. Civil de Férias “C” do TJSP, j. em
29/04/94, v.u., Rel. Des. Rebouças de Carvalho; no mesmo sentido, Apelação
Cível nº 225.629-1/5, Guarujá, 4ª Câm. Civil do TJSP, v.u., j. 16/02/95, Rel.
Des. Aguilar Cortez.
[77]CONDOMÍNIO - Inexistência - Loteamento comum regido pela Lei
6.766/79 - Convenção Irregularmente instituída e registrada - Cobrança de
despesas condominial - Inadmissibilidade - Ação improcedente (1º TACivSP -
Ement.) RT 589/141
CONDOMÍNIO
- Inexistência de constituição - Cobrança de despesas condominiais - Loteamento
não transformado em condomínio - Carência da ação (1º TACivSP - Ement.) RT
587/137
CONDOMÍNIO -
Pretendida constituição em rua de acesso de loteamento - Inadmissibilidade (STF
- Ement.) RT 598/265
