sexta-feira, 21 de novembro de 2014

MP SP APROVA MEDIDAS DE COMBATE AOS FALSOS CONDOMÍNIOS : LOTEAMENTOS FECHADOS: O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO

CONGRESSO DE PROMOTORES APROVA AÇÃO CONTRA FALSOS CONDOMÍNIOS

No Congresso de Meio Ambiente e de Habitação e Urbanismo deste ano, realizado na Cidade de Águas de São Pedro entre os dias 13 a 15.11.14, defendi tese ( LEIA AQUI ) sobre o tema, concluindo pela obrigação do MP na defesa do direito de ir e vir, de livre associação e contra a privatização de bens públicos dos loteamentos (em anexo – ver conclusões na última página).

A tese, que incorporou os fundamentos da nota técnica, foi aprovada pelos membros do MP lá presentes, que contou com a participação de Procuradores de Justiça, alguns que já integraram o Conselho Superior (Drs. Jorge Ussier, Tiago Zarif, Lídia Helena e Visconti, este aposentado).

Lembro que foi produzida nota técnica pela PGJ sobre o assunto, a partir do trâmite de projeto de lei federal PL 2725/2011 sobre o tema:

1. Bens públicos de uso comum do povo e outros equipamentos públicos resultantes de loteamento são de fruição ampla, livre, irrestrita e gratuita, não sendo admitida sua privatização nem o controle de acesso agressivo à liberdade de locomoção.

2. A concessão de espaços públicos a particulares à míngua de licitação ofende os princípios de moralidade e impessoalidade.

Att.

Freitas

CONGRESSO APROVA TESE DO DR JOSE CARLOS DE FREITAS PARA AÇÃO IMEDIATA CONTRA OS FALSOS CONDOMINIOS ( LOTEAMENTOS FECHADOS )

LOTEAMENTOS FECHADOS: O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO

José Carlos de Freitas

1º Promotor de Justiça de Habitação e Urbanismo da Capital

INTRODUÇÃO

Inspirados na má qualidade de vida urbana, gerada pela desenfreada e caótica ocupação do solo nos grandes centros, empresários do ramo imobiliário têm optado por moradias dotadas de comodidade, luxo e segurança, além do status de se morar bem.

Estas são algumas das razões da proliferação de uma modalidade de parcelamento do solo urbano, os “loteamentos fechados“, com características especiais que os diferem dos convencionais. Ordinariamente também são conhecidos por “loteamentos especiais” ou “loteamentos em condomínio” ou “condomínios horizontais” ou “condomínios especiais”.

Geralmente implantados na periferia das metrópoles ou fora do perímetro urbano, apresentam-se cercados por muros, com suas entradas equipadas com guaritas e, de ordinário, fechadas por cancelas, vigiadas por agentes privados de segurança que controlam seu acesso mediante prévia identificação, permitindo o ingresso somente aos residentes ou às pessoas por estes autorizadas, impedindo, assim, a livre entrada e circulação de pessoas estranhas ao parcelamento, inclusive às praias do litoral, naqueles loteamentos que margeiam a orla marítima.

Os adjetivos “condomínio” e “fechado” não espelham os predicados dessa forma de parcelamento do solo. Na concepção legal do loteamento tradicional estão sempre presentes as ideias de individualidade dominial das novas unidades (dos lotes), de criação de espaços para áreas públicas e de inovação do sistema viário, perdendo a gleba a sua indivisibilidade, dando azo ao surgimento de áreas de uso comum do povo (arts. 4º, I; 7º, II e III; 9º, § 2º, III e 22 da Lei 6766/79, c.c. art. 99, I, Código Civil).

Na verdade, os loteamentos fechados, atropelando a legislação civil e urbanística, são assim concebidos para favorecer, na prática, a privatização do uso das áreas públicas dos loteamentos (áreas verdes e institucionais, sistemas de lazer, ruas e praças, etc.), outrora vocacionadas, em sua origem, ao uso coletivo.

É o que pretendemos analisar neste estudo sobre o tema, passando-se, antes, pela lembrança de alguns conceitos e distinções que nos permitirão aferir sua legalidade.

Cumpre anotar que, quando nos referirmos aos loteamentos fechados, estaremos falando dos loteamentos convencionais aprovados ao abrigo da Lei 6.766/79, que, no entanto, com ou sem anuência das Prefeituras, são cercados e murados. Não abordaremos os genuínos condomínios de casas térreas ou assobradadas previstos na Lei 4.591/64, senão e tão-somente para estabelecer seus contornos e a necessária distinção entre os dois institutos (loteamentos e condomínios), porque comumente confundidos por parte da doutrina e pelos profissionais ligados ao comércio imobiliário.

(....) clique aqui para ler a integra , entenda a diferença entre loteamento e condominio

CONCLUSÕES

considerando que a implantação de loteamentos fechados promove a privatização de bens de uso comum do povo (de fruição ampla, livre, irrestrita e gratuita);

considerando que o controle de acesso é agressivo à liberdade de locomoção (art. 5º, XV,CF); considerando que a cobrança coercitiva de taxas condominiais ou de conservação nesses loteamentos promove a violação do direito de livre associação (art. 5º, XX, CF);

considerando que a concessão de espaços públicos para uso privativo a particulares à míngua de licitação é ofensiva aos princípios de moralidade e impessoalidade (art. 37, caput e XXI, CF);

os membros do Ministério Público, valendo-se do inquérito civil ou da ação civil pública ou de outro expediente, quer mediante a elaboração e homologação de termo de ajustamento de conduta quer por intermédio de provimento judicial, devem adotar as medidas legais para:

1 – garantir a todos a livre, ampla, irrestrita e gratuita fruição dos bens públicos que compõem os loteamentos fechados;

2 – coibir qualquer tipo de controle de acesso a esses loteamentos, a qualquer pessoa, mesmo mediante uma simples identificação em sua entrada;

3- garantir o direito de livre associação, impedindo que proprietários e/ou moradores sejam constrangidos ao pagamento de taxas condominiais ou de quaisquer contribuições de custeio de serviços e obras prestados pelas entidades associativas ou terceiros por elas contratados, garantindo aos não associados e/ou aos que foram coagidos aos respectivos pagamentos, o direito ao ressarcimento de seus danos;

4 – constatando a existência de diploma legal afeto à matéria, encaminhar à Procuradoria-Geral de Justiça representações de leis municipais que disciplinam a formação de loteamentos fechados e/ou que possibilitam o fechamento de ruas e demais áreas públicas, mediante concessão, cessão ou contratos e atos afins, visando à propositura das respectivas ações diretas de inconstitucionalidade, para o controle concentrado de sua compatibilidade vertical com a Constituição Estadual.

CLIQUE AQUI PARA LER A INTEGRA

NÃO PERMITA QUE OS FALSOS CONDOMÍNIOS DESTRUAM O BRASIL

EXIJA QUE O PROMOTOR DE JUSTIÇA DE SUA CIDADE CUMPRA SUA MISSÃO

Sexta-Feira , 14 de novembro de 2014

Congresso reúne Promotores do Meio Ambiente e de Habitação e Urbanismo

Evento tradicional do MP SP aconteceu em Águas de São Pedro

Mesa principal da abertura do Congresso de Meio Ambiente e do Congresso de Habitação e Urbanismo: Promotores especialistas participam dos eventos.

Mesa principal da abertura dos Congressos Promotores de Justiça especialistas participam dos eventos

Coordenadora do CAO-Cível de Meio Ambiente e Urbanismo, Lídia Helena Ferreira da Costa Passos

Promotores de Justiça de todo o estado e especialistas debatem, até o próximo domingo (16), o tema “Conflituosidades na gestão dos Recursos Hídricos e a Organização das Cidades”, no 18º Congresso de Meio Ambiente e no 12º Congresso de Habitação e Urbanismo, que acontecem simultaneamente desde quinta-feira (14), no Grande Hotel São Pedro, em Águas de São Pedro.

“Este evento, já tradicional, concorre para a articulação das Promotorias de Justiça na atuação em duas áreas de relevada importância para a sociedade”, afirmou, na abertura do Congresso, o Secretário Executivo do Centro de Apoio Operacional Cível, Procurador de Justiça Vidal Serrano Junior, que na ocasião representou o Procurador-Geral de Justiça, Márcio Fernando Elias Rosa.

Por meio de um vídeo exibido na solenidade de abertura, o Procurador-Geral de Justiça saudou todos os congressistas e destacou a importância dos dois eventos simultâneos para a “discussão acadêmica e científica de temas ligados à gestão eficiente dos recursos hídricos e à questão urbanística que induza o desenvolvimento com sustentabilidade”. “Cabe a nós, Promotores de Justiça e operadores do direito, desvendar soluções jurídicas para a resolução definitiva de questões que acompanham o desenvolvimento histórico do Estado brasileiro”.

Já a Coordenadora do CAO-Cível de Meio Ambiente e Urbanismo, Lídia Helena Ferreira da Costa Passos (foto a cima), lembrou que a Procuradoria-Geral de Justiça criou, este ano, o Grupo Estratégico de Águas e destacou que “gestão das águas e materialização dos direitos fundamentais não são polos distintos das políticas públicas”. Segundo ela, “respeitar a natureza não é um valor em si”. “Garantir calçadas seguras e saúde pública com água saudável para todos em igualdade de condições, mobilidade para os trabalhadores; essas são todas tarefas ambientais, que demandam proteção radical de nossas florestas, das curvas dos rios, do solo e do clima, por orientação e políticas públicas planejadas mediante consciência crítica dos problemas de nossas cidades, que parecem sempre inacabadas”, acrescentou.

O Secretário Estadual do Meio Ambiente, Rubens Rizek (fotoa esquerda), enfatizou “a antiga parceria” da pasta com o Ministério Público, definida como “uma relação permanente cuja qualidade tem sempre melhorado” e alertou para o risco de retrocesso na legislação a respeito de licenciamento ambiental. Rizek também anunciou uma série de ferramentas digitais que o governo estadual está colocando em operação para facilitar e aumentar a eficiência na fiscalização de crimes ambientais e para aumentar a transparência nos licenciamentos.

Representando o Diretor da Escola Superior do MP, Marcelo Pedroso Goulart, a Promotora de Justiça Assessora da ESMP Juliana de Sousa Andrade (foto a direita), falou sobre a relação do desmatamento na Amazônia com a crise hídrica vivida hoje, sobre a importância da atuação do Ministério Público visando a implementação de políticas públicas e sobre a necessidade de o MP trabalhar com vista à prevenção.

O Procurador de Justiça Ronaldo Porto Macedo (foto a baixo) fez a palestra de abertura do evento abordando o tema “Os princípios, a filosofia e o MP. Qual é o papel da teoria do direito hoje?”, provocando a reflexão dos congressistas.

Também integraram a mesa da solenidade de abertura o Secretário do Conselho Superior do MP, Motauri Ciochetti de Souza; o Coordenador do Centro de Apoio à Execução (CAEx), Promotor de Justiça Fernando Reverendo Akaui; a Promotora de Justiça Cíntia Marangoni, de São Pedro; a Defensora Pública Luiza Lins Veloso, Coordenadora do Núcleo Especializado de Habitação e Urbanismo; Pedro Szanferber, Diretor-Adjunto Jurídico do Centro das Indústrias do Estado de São Paulo (CIESP) e Coordenador do Grupo de Estudos de Direito Ambiental da FIESP; o Promotor de Justiça José Ismael Lutti, Vice-Presidente do Instituto O Direito por um Planeta Verde; e o Vice-Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil – Subseção São Pedro, Aldo Nunes.

O 18º Congresso de Meio Ambiente e no 12º Congresso de Habitação e Urbanismo, promovidos em conjunto pela Procuradoria-Geral de Justiça, Centro de Apoio Operacional Cível e de Tutela Coletiva (CAO-Cível) e pela Escola Superior do MP, com correalização do Instituto O Direito por

um Planeta Verde – têm dois painéis principais: “Bens Ambientais e Gerenciamento de Recursos Hídricos” e “Empreendimentos Imobiliários e Ordem Urbanística”.

Além de palestras com vários especialistas, tem em sua programação oficina, debates e apresentação de teses inscritas por membros do Ministério Público do Estado de São Paulo.

Núcleo de Comunicação Social

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____________LEIA A INTEGRA DA TESE DO DR FREITAS APROVADA PELO CONGRESSO _____________

LOTEAMENTOS FECHADOS: O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO

José Carlos de Freitas

1º Promotor de Justiça de Habitação e Urbanismo da Capital

INTRODUÇÃO

É o que pretendemos analisar neste estudo sobre o tema, passando-se, antes, pela lembrança de alguns conceitos e distinções que nos permitirão aferir sua legalidade.

Cumpre anotar que, quando nos referirmos aos loteamentos fechados, estaremos falando dos loteamentos convencionais aprovados ao abrigo da Lei 6.766/79, que, no entanto, com ou sem anuência das Prefeituras, são cercados e murados. Não abordaremos os genuínos condomínios de casas térreas ou assobradadas previstos na Lei 4.591/64, senão e tão-somente para estabelecer seus contornos e a necessária distinção entre os dois institutos (loteamentos e condomínios), porque comumente confundidos por parte da doutrina e pelos profissionais ligados ao comércio imobiliário.

O LOTEAMENTO CONVENCIONAL - Lei 6.766/79

A Lei Lehmann conceitua o loteamento para fins urbanos -- espécie de parcelamento do solo -- como sendo a "subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes" (art.2º, § 1º, Lei 6.766/79).

O parcelamento do solo, na definição de EURICO DE ANDRADE AZEVEDO, é a “divisão de uma gleba em lotes, que passam a ter vida autônoma, com acesso direto à via pública. A gleba parcelada perde a sua individualidade, a sua caracterização originária, dando nascimento a várias parcelas individualizadas, que recebem o nome de “lotes”. Daí a denominação de “loteamento”. (...) O parcelamento para fins urbanos, ou parcelamento urbanístico, destina-se a integrar a gleba na cidade, permitindo que ela passe a ter usos urbanos, ou seja, uso residencial, comercial, industrial e institucional”.^¹

ÁLVARO PESSOA explicitou que no loteamento “o terreno loteado perde sua individualidade objetiva transformando-se em lotes que se individualizam como unidades autarquicamente bastantes em si mesmas; inexiste o estado e a pluralidade de comunhão; cria-se um bairro, cujo equipamento urbano (inclusive as vias, estradas e caminhos, como públicos que passam a ser com o registro imobiliário) passa a participar do sistema viário local e do orbe municipal”.^²

Mas afora esse aspecto da individualização dominial das frações (lotes), ora sob a perspectiva das áreas públicas que se criam com o loteamento de uma gleba, o Poder Público adquire bens por força da lei ou “ministerio legis”, na expressão de LÚCIA VALLE FIGUEIREDO.^³

ROBERTO BARROSO, professor e Procurador de Justiça carioca, acentua que “aprovado o loteamento pela municipalidade, os espaços livres, as vias e praças, assim como outras áreas destinadas a equipamentos urbanos tornam-se inalienáveis; e, com o registro do loteamento, transmitem-se, automaticamente, ao domínio público do Município, com a afetação ao interesse público especificado no Plano do Loteamento. Tal transferência dos bens ao domínio público e sua afetação aos fins públicos indicados no Plano do Loteamento independem de qualquer ato jurídico de natureza civil ou administrativa (escritura ou termo de doação) ou ato declaratório de afetação”.^⁴

Analisando os fundamentos que justificam a transmudação de parcela da propriedade privada para o domínio público (art. 4º, Lei 6.766/79), o mesmo jurista ensina que ela se opera pelo chamado “concurso voluntário”, instituto pelo qual “o loteador propõe e a Administração do Município aceita a transferência à municipalidade do domínio e posse dos espaços destinados às vias e praças e aos espaços de uso comunitário integrantes do conjunto urbanístico cuja aprovação é proposta. Com o pedido de aprovação do loteamento, o particular dá início ao processo de formação do “Concurso Voluntário”, por via do qual passarão ao domínio público as áreas destinadas ao sistema de circulação (ruas e praças), à implantação de equipamentos urbanos e comunitários (escola, posto de saúde etc), bem como a espaços livres de uso público, de proteção ambiental ou de preservação paisagística.

Esses espaços, destinados à afetação ao interesse público ou a acudirem ao bem geral da comunidade passarão a integrar o patrimônio público municipal, no qual haverão de ficar gravados de indisponibilidade, por constituírem parcela do loteamento destinada à satisfação do interesse público, especialmente no âmbito comunitário do bairro”.^⁵

O LOTEAMENTO E SUA FUNÇÃO PÚBLICA

O loteamento é modalidade de urbanificação, forma de ordenação urbanística do solo ou “atividade deliberada de beneficiamento ou rebeneficiamento do solo para fins urbanos, quer criando áreas urbanas novas pelo beneficiamento do solo ainda não urbanificado, quer modificando solo já urbanificado”. Distingue-se da urbanização, que é “um fenômeno espontâneo de crescimento das aglomerações urbanas em relação com a população rural”.^⁶

Como afirma ROBERTO BARROSO, o loteamento é, de ordinário, matriz de um novo bairro residencial da cidade, um patrimônio da coletividade:

“A nova realidade urbanística resultante da implantação do loteamento, como é óbvio, afeta à Cidade como um todo, sobrecarregando seus equipamentos urbanos, sua malha viária e toda a gama de serviços públicos de infra-estrutura da cidade”.

“Por sinal que, a transcender desses direitos subjetivos dos proprietários de unidades imobiliárias dos loteamentos, deve-se reconhecer, mesmo, a existência de um direito comunitário, de todo o povo, ao desfrute do novo bairro, como unidade urbanística do todo que é a Cidade. O loteamento, sob essa visão, não é patrimônio de um conjunto de pessoas, mas, sim, núcleo urbano de interesse comum de todos”.^⁷

Conquanto essa atividade urbanística de lotear seja de tradicional iniciativa de particulares, proprietários de glebas indivisas, ainda assim, como anotou o ilustre Promotor de Justiça de São Paulo, JOSÉ JESUS CAZETTA JR., “nos estudos contemporâneos de Direito Urbanístico é firme a tendência de superar a tradicional concepção de que haveria, nesse caso, simples exercício de faculdade derivada do domínio, para qualificar a modificação ou a criação de áreas urbanas como uma função pública, atribuída, essencialmente, ao Município. Por isso se sustenta, na doutrina, que o particular, quando realiza um loteamento urbano e nele executa obras e serviços de infra-estrutura, está, em verdade, "em nome próprio, no interesse próprio e às próprias custas e riscos (...), exercendo uma atividade que pertence ao poder público municipal, qual seja a de oferecer condições de habitabilidade à população urbana" (cf. JOSÉ AFONSO DA SILVA, "Direito Urbanístico Brasileiro", Ed. Revista dos Tribunais, 1981, págs. 376 e 562-563; em sentido semelhante: EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA e LUCIANO PAREJO ALFONSO, "Lecciones de Derecho Urbanistico", Editorial Civitas, Madrid, 1981, 2ª ed., págs. 113/115 e 172/174; REGINA HELENA COSTA, "Princípios de Direito Urbanístico na Constituição de 1988", "in" "Temas de Direito Urbanístico - 2", Editora Revista dos Tribunais, 1991, págs. 118/127; EURICO DE ANDRADE AZEVEDO, "O Projeto de Lei de Desenvolvimento Urbano", in "Revista do Advogado", nº 18, julho/85, págs. 36/37)”.^⁸

Isso porque, para o ato de lotear, além das cláusulas convencionais estabelecidas pelo loteador, convergem normas civis e urbanísticas.

As cláusulas convencionais, que vinculam os adquirentes dos lotes, constam do memorial descritivo do loteamento apresentado à Prefeitura (que aprova o respectivo projeto) e do contrato-padrão, os quais são arquivados no Registro de Imóveis, para a devida publicidade (arts. 9º, § 2º, II, 18, VI, 26, VII). São aquelas que, por exemplo, proíbem ao proprietário do lote a construção de muros frontais ou as edificações plurifamiliares (prédios de apartamentos), obrigam a construir piscinas, obedecer recuos maiores, arborizar o passeio, etc.

As normas civis, de edição exclusiva da União (art. 22, I, CF), regram, por exemplo, o direito de propriedade, na sua substância e transformações dominiais (a translação da propriedade dos lotes, seu modo e forma de aquisição e alienação), o trespasse de áreas privadas para o domínio do município (com o registro do loteamento), as cláusulas contratuais que protegem os adquirentes dos lotes (limites para a multa moratória, registro do compromisso de compra e venda, outorga da escritura, devolução de quantias pagas, etc).

Já as normas urbanísticas, notadamente as editadas pelo Município, dizem respeito à ordenação do território, tendo em vista o traçado urbano, o sistema viário, as áreas livres, a construção urbana, a estética da cidade, expressas em limitações urbanísticas que organizam os espaços habitáveis, propiciando ao homem melhores condições de vida em comunidade, regrando o uso da propriedade.

Resumindo, “...As limitações urbanísticas incidem sobre a utilização da propriedade, enquanto que as imposições civis incidem sobre o direito de propriedade em si mesmo”.^⁹

O CONDOMÍNIO ESPECIAL DE CASAS DA LEI 4.591/64

Outra forma de uso e ocupação do solo por construções edificadas num plano horizontal é o condomínio especial de casas térreas ou assobradadas, previsto no art. 8º da Lei 4.591/64 (lei de condomínio em edificações e incorporações imobiliárias), o qual, numa primeira interpretação da doutrina, visou tratar do “condomínio nas “vilas” ou conjuntos residenciais urbanos, assim como nos clubes de campo, etc., onde existem residências isoladas, de propriedade exclusiva, com áreas privativas de jardim e quintal, e, em comum, os jardins, piscinas, salões de jogo e as áreas de terreno que dão acesso à estrada pública e ligam as várias casas do conjunto”, sendo que nas vilas, “o acesso à via pública se faz pelas chamadas “ruas particulares”, que terminam por um “balão de retorno”, no qual são manobrados os veículos”.^¹⁰

Essa lei, todavia, não limitou sua abrangência à criação das chamadas vilas, mas a qualquer forma de aproveitamento condominial do espaço, cujas características CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, autor da Lei 4.591/64, delineou em obra clássica:

“A Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, olhou para o assunto (art. 8º) e abraçou na sua disciplina esta modalidade especial de aproveitamento condominial do espaço. Estabeleceu regras específicas para o caso de se levantar mais de uma edificação em terreno aberto, ainda que não ocorra a superposição de unidades. Em tais circunstâncias, em relação às unidades autônomas que se constituírem de casas térreas ou assobradadas, será discriminada a parte do terreno ocupada pela edificação e também aquela eventualmente reservada como de utilidade exclusiva, e bem assim a fração ideal sobre a totalidade do terreno e partes comuns, correspondente a cada unidade (art. 8º, alínea a). (...)

Diversamente da propriedade horizontal típica, em que a cada unidade se vinculam apenas a quota ideal do terreno e partes comuns, aqui existem uma unidade autônoma, uma parte de terreno edificado, uma parte de terreno reservada como de utilidade exclusiva para jardim ou quintal e ainda a fração ideal sobre o que constitui o condomínio. (...)

O princípio jurídico dominante é o mesmo do edifício urbano, guardadas as peculiaridades especiais. Cada titular é o dono de sua unidade e, como se lhe reserva um terreno à utilização exclusiva, pode cercá-lo ou fechá-lo, observando o tipo de tapume previsto na convenção. Pode aliená-lo com o terreno reservado. Mas não lhe assiste o direito de dissociar a sua unidade do conjunto condominial nem separá-la da fração ideal que lhe corresponde nesse conjunto. E muito menos apropriar-se das partes de uso comum ou embaraçar sua utilização pelos demais.”^¹¹

ÁLVARO PESSOA acentua que:

“As questões que emergem da modalidade de expansão urbana denominada “condominial” são sobretudo as seguintes: ocorrência de praças e ruas particulares (não são logradouros públicos); possibilidade de bloquear o acesso ao condomínio aos comuns do povo, através de portão ou portaria dividindo solo público e privado”.

Inexistem, por conseguinte, estradas ou vias públicas na área condominial de que cuida o mencionado art. 8º da lei especial de incorporação e condomínio”.^¹²

Infere-se da análise da legislação específica que no condomínio previsto no art. 8º da Lei 4.591/64 há modalidade especial de aproveitamento condominial do espaço de uma gleba, onde não existem ruas nem praças nem áreas livres públicas. Tudo que integra o condomínio é de propriedade exclusiva dos condôminos, que não têm a obrigação legal de trasladar os espaços internos comuns ao Município, quando da aprovação e do registro do empreendimento.

EURICO DE ANDRADE AZEVEDO bem estabeleceu as diferenças entre o condomínio de casas do art. 8º da Lei 4.591/64 (que ele chamou de “loteamento fechado ou condominial”) e o loteamento convencional ou comum da Lei 6766/79:

“Na verdade, o que difere basicamente o loteamento comum do “loteamento fechado” é que, no primeiro, as vias e logradouros passam a ser do domínio público, podendo ser utilizadas por qualquer do povo, sem nenhuma restrição a não ser aquelas impostas pelo próprio Município. No segundo, as ruas e praças, jardins e áreas livres continuam de propriedade dos condôminos, que delas se utilizarão conforme estabelecerem em convenção. No loteamento comum, cada lote tem acesso direto à via pública; no loteamento condominial, não; os lotes têm acesso ao sistema viário do próprio condomínio, que, por sua vez, alcançará a via pública. No loteamento comum, a gleba loteada perde a sua individualidade, deixa de existir, para dar nascimento aos vários lotes, como unidades autônomas destinadas a edificação. No loteamento condominial a gleba inicial não perde a sua caracterização; ela continua a existir como um todo, pois o seu aproveitamento é feito também como um todo, integrado por lotes de utilização privativa e área de uso comum.”^¹³

CONFUSÃO DOUTRINÁRIA SOBRE O TEMA

A doutrina especializada já chegou a fazer confusão entre os institutos aqui tratados, na medida em que empregou as expressões loteamento fechado, loteamento especial, loteamento em condomínio e condomínio horizontal como sinônimas dessa forma de aproveitamento condominial do espaço para a formação dos condomínios especiais de casas térreas ou assobradadas (art. 8º da Lei 4.591/64), conforme bem anotou o registrador ELVINO SILVA FILHO.^¹⁴

HELY LOPES MEIRELLES, por exemplo, em parecer versando sobre a aprovação de um empreendimento com dimensão de 392.328 m2, concebido pela então consulente como condomínio (apesar da extensão da gleba...) assim se expressou:

“...os loteamentos especiais, também conhecidos por “condomínio horizontal” ou “loteamento fechado”, vêm sendo implantados consoante a permissão genérica da Lei federal 4.591/64 (art. 8º), mas, na maioria dos casos, sem normas locais regulamentares de seus aspectos urbanísticos. Tais loteamentos são bem diferentes dos convencionais, pois que continuam como áreas particulares, sem vias públicas e com utilização privativa de seus moradores”. (...)

“Portanto, a lei aplicável aos loteamentos fechados ou condomínios horizontais é a de n. 4.591/64, por força do art. 3º do Dec.-lei 271/67, e aos loteamentos abertos ou convencionais é a de n. 6.766/79”.^¹⁵

Noutra obra também clássica, o mesmo mestre repete a mescla de expressões:

“Loteamentos especiais estão surgindo, principalmente nos arredores das grandes cidades, visando a descongestionar as metrópoles. Para estes loteamentos não há, ainda, legislação superior específica que oriente a sua formação, mas nada impede que os Municípios editem normas urbanísticas locais adequadas a essas urbanizações. E tais são os denominados “loteamentos fechados”, “loteamentos integrados”, “loteamentos em condomínio”, com ingresso só permitido aos moradores e pessoas por eles autorizadas e com equipamentos e serviços urbanos próprios, para auto-suficiência da comunidade. Essas modalidades merecem prosperar. Todavia, impõe-se um regramento legal prévio para disciplinar o sistema de vias internas (que, em tais casos, não são bens públicos de uso comum do povo) e os encargos de segurança, higiene e conservação das áreas comuns e dos equipamentos de uso coletivo dos moradores, que tanto podem ficar com a Prefeitura como com os dirigentes do núcleo, mediante convenção contratual e remuneração dos serviços por preço ou taxa, conforme o caso”.^¹⁶

EURICO DE ANDRADE AZEVEDO, também em parecer defendendo a implantação de um condomínio de casas em imóvel com área de 1.000.000 m2, roborando a mesma tese e confusão sobredita, afirmou que:

“Diversamente do loteamento convencional, o “loteamento fechado”, também chamado por “condomínio horizontal”, vem sendo implantado sob a permissão genérica do art. 8º da Lei 4.591, de 16.12.64, mas sem nenhuma regulamentação de seus aspectos urbanísticos.

Trata-se de modalidade nova de aproveitamento do espaço, em que se procura conjugar a existência de lotes individuais de uso exclusivo com áreas de uso comum dos condôminos, à semelhança do que ocorre nos edifícios de apartamentos. No “loteamento fechado” não há vias e logradouros públicos; as áreas destinadas a circulação e lazer não são transferidas ao Poder Público, pois continuam a pertencer aos proprietários da gleba, que sobre elas têm utilização privativa”. ^¹⁷

JOSÉ AFONSO DA SILVA, no entanto, trazendo uma luz ao assunto, ensina que, embora os “loteamentos fechados” (falando dos condomínios de casas) se assemelhem aos loteamentos convencionais, na verdade destes diferem, quer pelo seu regime, quer quanto aos seus efeitos. Aqueles constituem “modalidade especial de aproveitamento condominial de espaço para fins de construção de casas residenciais térreas ou assobradadas ou edifícios” ^¹⁸. Seu regime jurídico é o do direito privado, com natureza jurídica de condomínio privado (art. 8º, Lei 4.591/64).

O mesmo jurista adverte que o instituto do art. 8º da Lei de Condomínio e Incorporações tem sido utilizado de forma abusiva, havendo situações de “loteamentos fechados” de exageradas dimensões (como aqueles examinados nos dois pareceres de Hely Lopes Meirelles e de Eurico Andrade Azevedo), alguns com mais de mil casas, muitos deles proporcionando a criação de quadras que são divididas em lotes e um verdadeiro arruamento, devendo ser evitados pelas Prefeituras, de modo a exigir a execução de parcelamento do solo para fins urbanos, regido pelas normas afins, ainda que se trate de subdivisão de quadra inteira em lotes, com o aproveitamento do sistema viário.

Para os defensores da viabilidade desses “loteamentos fechados” (os grandes condomínios), nenhum problema podem estes acarretar, haja vista que, além de serem mantidos pelos condôminos, sem gastos para o erário, no mais das vezes eles estão situados fora dos grandes centros, distantes da maior concentração urbana.

Mas nos chamados “loteamentos condominiais” regidos pelo art. 8º da Lei 4.591/64, adverte JOSÉ AFONSO DA SILVA, com o passar do tempo os encargos desse assentamento vão se tornando insuportáveis para os condôminos. O incorporador, porque já vendeu todas as unidades, não se interessa pela sorte do loteamento. As vias internas passam a não ter mais conservação adequada. Recorre-se, então, à Administração Pública para que esta assuma e aceite o sistema das vias internas, gerando conflitos de interesse urbanístico, uma vez que nem sempre esse sistema corresponde às exigências urbanísticas para a execução de loteamentos convencionais, como a largura das ruas, sua declividade, alinhamento, etc.

Ainda que situados fora do perímetro urbano, esses problemas não deixarão de existir, pois esses “loteamentos” sempre constituirão “um núcleo urbano com necessidades urbanas e, portanto, manifestação do desenvolvimento urbano, especialmente se construído para residência permanente, o qual, mais cedo ou mais tarde, vai requerer a intervenção municipal, para suprir deficiências do regime condominial de natureza privada e para corrigir distorções urbanísticas decorrentes do interesse econômico que moveu os organizadores, incorporadores e executores da obra”.^¹⁹

LOTEAMENTOS CONVENCIONAIS FECHADOS

Agora analisaremos os loteamentos convencionais regidos pela Lei 6766/79, que são fechados por ato do loteador ou de uma associação de moradores, demonstrando a sua ilegalidade. Com efeito, “os tais “loteamentos fechados” juridicamente não existem; não há legislação que os ampare, constituem uma distorção e uma deformação de duas instituições jurídicas: do aproveitamento condominial de espaço e do loteamento ou do desmembramento. É mais uma técnica de especulação imobiliária, sem as limitações, as obrigações e os ônus que o Direito Urbanístico impõe aos arruadores e loteadores do solo”.^²⁰

EROS ROBERTO GRAU também anotou, na proliferação dos “loteamentos em condomínio”, uma indisfarçável forma de escapar às exigências da Lei 6766/79, na medida em que sua instituição não se dá em razão de iniciativa de incorporação imobiliária regida pela Lei 4.591/64, porque o empreendedor não assume a obrigação de neles edificar as casas, como preceitua o art. 8º desse diploma. E arremata o jurista que as chamadas áreas de passagem comum desses condomínios fechados “não podem ser cercadas ou bloquedas, de modo que impeça o seu uso normal por qualquer pessoa, evitando-se o acesso a quem quer que seja ao ‘condomínio’ ”.^²¹

Também DIÓGENES GASPARINI, externando similar entendimento ao analisar a criação dos chamados “loteamentos privé” ou “integrados” ou “especiais” ou “integrais” ou “fechados” ou “em condomínio”, salienta a ilegalidade do ato da Administração que os autoriza: “Não se subsumindo tais “loteamentos” ao regime do Código Civil e não se submetendo aos ditames da Lei de Condomínio, não se tem como legalizá-los. O nosso ordenamento jurídico, pelo menos até o momento, não os acolhe e a atividade administrativa para autorizá-los não se legitima, dado que não está a presidi-la o princípio da legalidade”.^²²

Os Municípios não podem autorizar essa forma de “loteamento condominial”. Lei municipal que preveja ou regule sua implantação contamina o ato de aprovação de flagrante ilegalidade, porque o Município não tem competência legislativa em matéria de condomínio.^²³

Passaremos à análise da titularidade e utilização dos bens públicos originados do registro do loteamento para aquilatarmos a licitude do trespasse de seu uso a particulares.

A TITULARIDADE DOMINIAL DOS BENS PÚBLICOS

A tradicional classificação da dominialidade pública contempla três tipos distintos: os bens de uso comum do povo (aqueles que, por sua natureza ou determinação legal, são destinados à utilização coletiva: ruas, estradas, praças); os de uso especial (os que são afetados à realização de serviços públicos: terrenos, edifícios e repartições públicas); e os dominicais (que pertencem ao patrimônio disponível da União, Estados e Municípios). As duas primeiras categorias são de bens inalienáveis, na forma da lei, e estão fora do comércio (art. 100 do Código Civil).

Os bens de uso comum do povo pertencem ao domínio eminente do Estado (lato sensu), que submete todas as coisas de seu território à sua vontade, como uma das manifestações de Soberania interna, mas seu titular é o povo. Não constitui um direito de propriedade ou domínio patrimonial de que o Estado possa dispor, segundo as normas de direito civil. O Estado é gestor desses bens e, assim, tem o dever de sua superintendência, vigilância, tutela e fiscalização para assegurar sua utilização comum.^²⁴

Afirma-se que "o domínio eminente é um poder sujeito ao direito; não é um poder arbitrário". Sua fruição é coletiva, "os usuários são anônimos, indeterminados, e os bens utilizados o são por todos os membros da coletividade - uti universi - razão pela qual ninguém tem direito ao uso exclusivo ou a privilégios na utilização do bem: o direito de cada indivíduo limita-se à igualdade com os demais na fruição do bem ou no suportar os ônus dele resultantes".^²⁵

Quanto à relação que o particular (o utente) guarda com os bens públicos, salienta José Cretella Júnior que:

“Ruas, praças, parques, logradouros de toda espécie podem ser utilizados pelo cidadão, mas se algum particular entender de apossar-se deles, à evidência que compete ao Estado tomar as providências legais como proprietário, visto que à Administração compete zelar pelos bens de uso comum do povo...”

“Jamais os bens públicos de uso comum, como as ruas, praças, parques, estradas podem ser objeto de posse dos particulares, mas de simples detenção”

“...o princípio geral que rege a utilização dos bens de uso comum é o de que o uso de um seja transitório e precário, não impedindo o uso dos demais, reservando-se a Administração, em casos especiais, o direito de utilização privilegiada, quando se trata do interesse público”.^²⁶

O USO DOS BENS PÚBLICOS POR PARTICULARES

Essas três categorias de bens admitem usos comuns e especiais. Segundo JOSÉ CRETELLA JÚNIOR “todo cidadão que preencher os requisitos exigidos pelo Estado é investido no direito subjetivo público de utilizar os bens públicos dos três tipos - uso comum, uso especial e dominical -, desde que a utilização seja compatível com a destinação do bem, tendo o particular o direito de recorrer ao Poder Judiciário, caso seja impedido do exercício de seu direito”.^²⁷

Todos os bens públicos admitem um uso sem discriminação, em igualdade de condições por todos, sem qualificação ou consentimento pessoal, exercido de forma anônima e gratuita (exceto na hipótese de pedágio nas rodovias, que o Poder Público cobra como contraprestação pela sua conservação, sem inibir o uso coletivo).

Fala-se, então, no uso comum desses bens, uti universi, que se constitui no “exercício natural de uma faculdade que faz parte integrante da esfera de liberdade humana, que o homem tem como homem, não apenas como habitante de um determinado lugar” ^²⁸, ou aquele uso que se destina “a atender ao homem, em virtude de sua qualidade humana, tendo, pois, por objetivo principal e imediato a satisfação de necessidades físicas indispensáveis para a própria vida, de todos, sem distinção, permitindo ainda o desenvolvimento e projeção da personalidade humana no campo da liberdade...“.^²⁹

No entanto, também podem ser utilizados com exclusividade, por pessoas determinadas, mediante título jurídico conferido individualmente pela Administração, por ato ou contrato, mediante autorização legal ou regulamentar, ou através de consentimento pela autoridade competente. Chama-se uso especial, uti singuli, pelo qual “o particular irá extrair do bem público algumas utilidades não conferidas, em caráter genérico, aos demais usuários, cabendo-lhe o poder de privar outras pessoas do direito de exercer igual utilização sobre a mesma parcela do domínio público”.^³⁰

Esse uso especial, no que toca aos bens dominicais, pode comportar fruição pelos institutos de direito civil, como a locação, enfiteuse, arrendamento, concessão de direito real de uso e comodato, mas com carga significativa de princípios de direito público.

Já a utilização dos bens de uso comum do povo ou de uso especial deve ser feita por títulos jurídicos de direito público, como a autorização, a permissão e a concessão de uso, pois “estando eles afetados a finalidade pública, a sua vinculação a título jurídico de direito privado, que coloca o particular em igualdade de condições com a Administração, viria em prejuízo do interesse geral, pois retiraria à Administração a possibilidade de apreciar a todo momento a conveniência da utilização privativa consentida e de extingui-la quando prejudicial à finalidade precípua a que o bem se destina. Todas as relações jurídicas que têm por objeto os bens de uso comum e os de uso especial sujeitam-se a regime jurídico de direito público; daí as razões de afirmar-se que os bens dessa natureza estão fora do comércio jurídico de direito privado”.^³¹

A autorização de uso é ato precário, unilateral e discricionário, visa atividades transitórias e irrelevantes ao interesse público, é conferida com exclusividade e no interesse privado do beneficiário, pode ser a título gratuito ou oneroso, dispensa autorização legislativa e licitação e não cria para o usuário o dever de utilização (como na permissão ou concessão de uso), mas mera faculdade. São exemplos: a ocupação de terrenos baldios; a retirada de água de fontes não abertas ao uso comum do povo; o depósito de material na via pública; o tráfego de caminhões pesados, de certo porte e altura ou que conduzam produtos inflamáveis, em horários e locais específicos; a utilização de vias públicas para a realização de festas, lazer, cortejos e provas desportivas.

Permissão de uso é ato negocial, precário, discricionário e unilateral que a Administração faculta ao particular para a utilização individual de bem público. Pode ou não ser estabelecida sob condições, por tempo certo ou indeterminado, revogável ou modificável unilateralmente pela Administração, indenizável quando operada a revogação se assim for disposto no termo que a concedeu. Qualquer bem público admite a permissão de uso especial, desde que a utilização seja também de interesse da coletividade que irá fruir certas vantagens desse uso, como acontece na instalação de serviços de bar nas calçadas (colocação de mesas, cadeiras e toldos), de bancas de jornais e de feiras livres, vestiários em praias, na utilização de boxes nos mercados municipais, no estacionamento de táxis nas vias públicas, etc.

Deve ser deferida mediante prévia licitação (Lei 8666/93, art. 2º) e “...se não houver interesse para a comunidade, mas tão-somente para o particular, o uso especial não deve ser permitido nem concedido, mas simplesmente autorizado, em caráter precaríssimo...” ^³²

A concessão de uso é contrato de direito público, sinalagmático, gratuito ou oneroso, comutativo e realizado intuitu personae, utilizado preferentemente à permissão, nas hipóteses em que a utilização do bem público visa ao exercício de atividades de maior vulto e mais onerosas, firmado geralmente com prazos longos que garantam certa estabilidade ao concessionário. Quando implicar na utilização de bem de uso comum do povo, sua outorga só será possível para fins de interesse público e se for compatível com a destinação principal do bem^³³. Ela investe o concessionário na posse da parcela do bem objeto do contrato e sua rescisão pela Administração, antes do termo, exige justa indenização. São exemplos a concessão para a exploração de minas e águas (hidrelétricas), ou para o uso de dependências aeroportuárias (para abrigo, reparação e abastecimento de aeronaves), de cemitérios para sepulturas (inumação de cadáveres).

Não se olvide que os atos da Administração Pública, na Carta Paulista, estão balizados por princípios constitucionais da legalidade, finalidade e interesse público (Constituição do Estado de São Paulo, art. 111 c.c. art. 144), razão por que o ato administrativo municipal que faculta a utilização de bens de uso comum do povo a particulares deve sempre render obediência a esses princípios, em especial o da prevalência do interesse público, o qual, embora não esteja expresso na Carta Magna como princípio da Administração Pública (assim como o da finalidade), para a doutrina ele é considerado um desdobramento do princípio da legalidade, pois o ato administrativo só é válido quando atende ao seu fim legal e “a finalidade é inafastável do interesse público, de sorte que o administrador tem que praticar o ato com finalidade pública, sob pena de desvio de finalidade, uma das mais incidiosas modalidades de abuso de poder”.^³⁴

A CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO DAS ÁREAS PÚBLICAS DOS LOTEAMENTOS CONVENCIONAIS

O fechamento dos loteamentos convencionais da Lei 6.766/79, operado mediante obstrução das vias internas ao acesso do público, com a colocação de obstáculos, cancelas e guaritas, é sustentado por alguns autores como lícito^³⁵, sendo frequente o argumento de que o Município pode viabilizá-lo pelo instituto da concessão de direito real de uso das áreas públicas, previsto no art. 7º do Decreto-lei 271, de 28/02/67.^³⁶

Os partidários dessa tese arrimam-se no art. 3º desse decreto-lei, que equiparava o loteador ao incorporador, os compradores de lote aos condôminos e as obras de infraestrutura à construção da edificação, determinando a aplicação da Lei 4591/64 aos loteamentos. No entanto, “não se aplicam ao caso as disposições da lei nº 4.591/64, por força do art. 3º do Dec.-lei nº 271/67, não apenas porque abrogado pela lei nº 6766/79, como ainda por não ser auto-aplicável tal dispositivo legal, porquanto a regulamentação determinada em seu parágrafo 1º jamais foi feita”.^³⁷

A exegese gramatical do art. 7º pode induzir o intérprete menos precavido àquela conclusão. Ipsis verbis:

Art. 7º - É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, ou outra utilização de interesse social.

§ 1º - A concessão de uso poderá ser contratada por instrumento público ou particular, ou por simples termo administrativo, e será inscrita e cancelada em livro especial.

§ 2º - Desde a inscrição da concessão de uso, o concessionário fruirá plenamente do terreno para os fins estabelecidos no contrato e responderá por todos os encargos civis, administrativos e tributários que venham a incidir sobre o imóvel e suas rendas.

§ 3º - Resolve-se a concessão antes do seu termo, desde que o concessionário dê ao imóvel destinação diversa da estabelecida no contrato ou termo, ou descumpra cláusula resolutória do ajuste, perdendo, neste caso, as benfeitorias de qualquer natureza.

§ 4º - A concessão de uso, salvo disposição contratual em contrário, transfere-se por ato
“inter vivos”, ou por sucessão legítima ou testamentária, como os demais direitos reais sobre coisas alheias, registrando-se a transferência.

Todavia, a tese, embora sedutora, não resiste a uma ponderação mais detida sobre a natureza jurídica e a extensão dessa espécie de trespasse de uso da propriedade pública (e também da propriedade privada, que não nos interessa aqui tratar).

De feição contratual (portanto, bilateral, com direitos e obrigações recíprocas), a concessão de direito real de uso de imóvel público torna acessível ao particular seu uso sem os percalços da enfiteuse, as inconveniências da locação (para a Administração Pública), a precariedade das permissões e cessões de uso e a inflexível natureza da concessão de uso. Ela é vantajosa para a Administração, que deve sempre preferir essa forma de utilização ao invés de dispor do patrimônio imobiliário, através da venda ou doação, mas sempre dependerá de autorização legal e de licitação.^³⁸

Todavia, essa peculiar fruição de imóvel público só pode ser conferida para os bens dominicais, sendo incompatível para os bens de uso comum ou especial, enquanto destinados aos fins precípuos^³⁹. Estes últimos reclamariam prévia desafetação para a concessão exclusiva do uso, porque a utilização das vias públicas (bens de uso comum), por exemplo, não é uma mera possibilidade, mas um poder legal exercitável erga omnes, não podendo a Administração impedir o trânsito de pessoas de maneira estável, a menos que desafete a via.^⁴⁰

E, como se sabe, a desafetação de uma rua, ainda que precedida de autorização legislativa, deve conter um elemento fundamental: ter perdido, de fato, sua utilização pública, seu sentido de via de circulação, ter se tornado desabitada. Não basta a lei para desafetá-la. É preciso atender ao interesse público, como qualquer ato administrativo, sem o qual haverá fundamento para contestar a transmudação operada pela lei ordinária que promove a desafetação.^⁴¹

Além disso, algumas características que informam essa modalidade de uso são prejudiciais aos interesses da Administração, favorecendo o particular, haja vista que a concessão de direito real de uso não está impregnada da totalidade dos princípios publicísticos, derrogatórios e exorbitantes do direito comum que deveriam compor a relação entre o Poder Público e os particulares, em prol do interesse coletivo (precariedade e unilateralidade).

Para RICARDO PEREIRA LIRA, o direito real gerado pela concessão de uso de terreno público, “ainda quando possa ser considerado um direito real administrativo, não é resolúvel ao nuto da administração, discricionariamente, mas apenas naquelas hipóteses expressamente previstas no art. 7º, § 3, do Decreto-lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967: dar o concessionário destinação diversa da prevista no título; descumprir o concessionário cláusula contratual cujo inadimplemento tenha por conseqüência a resolução do ajuste”. Assim, o concessionário tem direito à posse, uso, administração e fruição do terreno durante o prazo da concessão, bem como, quando finda esta, de ser indenizado, salvo disposição em contrário, pelas acessões e benfeitorias realizadas no imóvel concedido, com direito de retenção, que deriva dos efeitos dessa posse.^⁴²

Ademais, esse instituto é estigmatizado por uma finalidade não individualista.^⁴³

Com efeito, anota CAIO TÁCITO tratar-se de modalidade de direito real resolúvel que não absorve nem extingue o domínio público, constitui-se por uma “fruição qualificada de interesse social”, e tem como escopo “uma atividade específica de acentuado teor social, e não a mera fruição de interesse privado, importando o desvio de finalidade na extinção do direito, mesmo antes de seu termo”.^⁴⁴

Na concessão de direito real de uso de ruas, praças, espaços livres, áreas verdes e institucionais para a formação dos “loteamentos fechados”, impera o desejo dos moradores na sua utilização privativa, de cunho individual (sossego, segurança e conforto pessoais), contrapondo o interesse privado ao coletivo, porque essas áreas públicas estão vocacionadas ao uso comum do povo.

Logo, essa modalidade de concessão não se presta a ser utilizada para os bens de uso comum, que pressupõem a universalidade, a impessoalidade e a gratuidade de uso, sem contraprestação pecuniária ou indenização ao particular, além do que “...o princípio geral que rege a utilização dos bens de uso comum é o de que o uso de um seja transitório e precário, não impedindo o uso dos demais...”.^⁴⁵

VIOLAÇÃO AO ART. 17 DA LEI 6766/79 E AO ART. 180, VII, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO

O fechamento desses loteamentos traduz-se na tentativa de burlar a Lei de Parcelamento do Solo Urbano e, em especial, no Estado de São Paulo, de contornar a vedação urbanística imposta pela respectiva Constituição.

Nos termos do art. 17 da Lei 6766/79, o loteador não poderá alterar a destinação dos espaços livres de uso comum, as vias e praças, as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos constantes do projeto e memorial descritivo (art. 9, § 2º, III e IV).

Esse dispositivo também obriga o Município, que recebe essas áreas quando do registro do loteamento (art. 22), porque os bens públicos adquiridos com a implantação do projeto de loteamento urbano “guardam consigo, por razão ontológica, afetação específica ao interesse público reconhecido pelo Município ao aprovar o projeto”.^⁴⁶ Precedentes do STJ e STF afirmaram que a aprovação do loteamento pela Administração Pública transfere, automaticamente, os bens destinados ao uso comum ou uso especial para o domínio público, independente de registro.^⁴⁷

Como a lei federal só trata dos loteamentos convencionais, abertos, com espaços e áreas públicas franqueadas ao acesso de todos, a aprovação pelo Município dos “loteamentos fechados” não é lícita, pois não lhe preside o princípio da legalidade, nem a legislação municipal editada para tratar do assunto lhe dá foros de legitimidade, porque a matéria, por sua natureza condominial, é da competência da União.^⁴⁸

Por outro lado, incide a vedação do art. 180, VII, da Constituição do Estado de São Paulo que, ao legislar concorrentemente com a União sobre direito urbanístico (art. 24, I, §§ 1º a 4º, CF), dispõe que:

Art. 180 - No estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e os Municípios assegurarão:

VII - as áreas definidas em projeto de loteamento como áreas verdes ou institucionais não poderão, em qualquer hipótese, ter a sua destinação, fim e objetivos originariamente estabelecidos alterados.

Trata-se de norma cogente, autônoma, autoaplicável, que está conforme o Sistema Constitucional Federal e “em consonância com a Lei Federal 6.938, de 31.8.81, dispondo sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, enunciando princípios, garantindo o equilíbrio ecológico, o meio ambiente, patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo”.^⁴⁹

Esse princípio protetivo vincula o Município, por disposição expressa do art. 144 da Constituição Estadual.^⁵⁰

Não é por outra razão que, de maneira reiterada e pacífica, tanto por ação direta quanto por meio das ações civis públicas ajuizadas pelo Parquet, o Tribunal de Justiça Bandeirante tem decidido pela inconstitucionalidade das leis municipais que desafetam e/ou autorizam a alienação ou uso privativo de áreas verdes e institucionais de loteamentos.

Reconheceu-se judicialmente a impossibilidade de desafetação desses bens^⁵¹, ainda que seja para fins de educação, como a construção de escola pública municipal (JTJ-LEX 152/273), posto que são bens inalienáveis a qualquer título (RT 318/285). Julgou-se pela impossibilidade de concessão de direito real de uso^⁵², mesmo que não tenham sido implantados os parques, jardins, áreas verdes e afins, porque “a tutela ecológica se faz não só em relação à situação fática presente, mas também visando a implantação futura dos melhoramentos ambientais“.^⁵³

As áreas públicas de um loteamento (espaços livres de uso comum, áreas verdes, vias, praças, áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos), visam a atender às necessidades coletivas urbanas. Algumas estão voltadas à circulação de veículos, pedestres e semoventes (vias urbanas). Outras destinam-se à ornamentação urbana (fim paisagístico e estético), têm função higiênica, de defesa e recuperação do meio ambiente, atendem à circulação, à recreação e ao lazer (praças, jardins, parques, áreas verdes e de lazer).

Assim, o fechamento das vias de circulação, por ato do loteador ou associação de moradores, com ou sem aprovação do Município, vulnera o art. 17 da Lei 6766/79 e o art. 180, VII, da Carta Paulista, na medida em que, subtraindo-as da fruição geral, altera a destinação, os objetivos e a finalidade congênitos dessas áreas, predispostas que estão para atender ao público indistintamente.

SÉRGIO A. FRAZÃO DO COUTO esclarece que a destinação de áreas públicas pelo loteador é imposição legal para atender às necessidades da comunidade:

"Assim como se exige do empresário o destaque de parte de sua gleba para a implantação de equipamentos urbanos, impõe a Lei, no mesmo dispositivo, a separação de áreas destinadas a equipamentos comunitários, entendidas essas como áreas reservadas a estabelecimentos educacionais, culturais, de saúde, de lazer e similares, cujas considerações mais detalhadas faremos adiante, esclarecendo desde já, no entanto, que mencionados equipamentos desempenharão papel de grande importância para o equilíbrio sócio-político-cultural-psicológico da população e como fator de escape das tensões geradas pela vida em comunidade" (...)

"Esses equipamentos, como a própria expressão dá a entender, servirão à comunidade que habitará os lotes criados pelo parcelamento urbano e, por isso mesmo, deverão ser porporcionais à densidade de ocupação prevista para a gleba, tendo por fim satisfazer às necessidades assistenciais e hedonísticas da coletividade." (...)

"Equipamentos comunitários vêm a ser, portanto, os aprestos do sistema social da comunidade previstos para atender a suas necessidades de educação, cultura, saúde e lazer."^⁵⁴

Mesmo na hipótese em que o loteamento é concebido com as áreas públicas dispostas para fora de seu perímetro, ficando somente com as ruas em seu interior, para a circulação restrita aos moradores, ainda assim o fechamento das vias públicas não encontra ressonância em nosso ordenamento jurídico.

É que o conceito de área institucional - expressão referida na Carta Paulista - comporta exegese mais ampla, cuja latitude foi delineada na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 16.500-0, julgada aos 24/11/93 em sessão plenária do TJSP. Com efeito, voto vencedor do Desembargador ALVES BRAGA afirmou que "as áreas verdes, não obrigatoriamente matas, podem se destinar a preservação da vegetação já existente ou reservadas ao lazer da população, com a implantação de gramados, bosques ou jardins. Desde que assim instituídas por lei, passam a ser, inequivocadamente, áreas institucionais, complemento do equipamento urbano". ^⁵⁵

Nesse mesmo julgado, com base no parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, afirmou o Relator Desembargador RENAN LOTUFO que:

"As áreas destinadas à implantação de equipamento urbano e comunitário e os espaços livres de uso público são áreas institucionais. Como salienta DIÓGENES GASPARINI em parecer anexado aos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 17.067-0, "as áreas institucionais são as consagradas, por força de lei, pelo loteador, a fim comunitário e de utilidade pública"

Como visto, trata-se aqui de área destinada a sistema de lazer, destacada das áreas reservadas ao sistema de circulação, tais como ruas, praças e avenidas. É área reservada para fim específico comunitário e de utilidade pública, como é o lazer".^⁵⁶

Desse importante acórdão se extrai, mais, a conclusão de que, por força do sistema legal brasileiro (Decreto-lei 58/37 e Decreto 3.079/38, depois Decreto-lei 271/67 e, finalmente, a Lei 6.766/79), a destinação dada pelo loteador acaba por caracterizar instituição^⁵⁷, no sentido que lhe confere DE PLÁCIDO E SILVA.^⁵⁸

Conclui-se que as ruas (espécies de vias de circulação) são também reservas institucionais do loteamento, porque objetivam atender a uma necessidade pública de circular. Prestam-se a exercitar os direitos de locomoção inatos ao homem (ir e vir), de permanecer no local, como expressão do direito de reunião, e de estacionar veículos, respeitadas as vedações da legislação de trânsito.

Não se nega que há, efetivamente, um uso especial conferido a um morador de uma rua ou ocupante de imóvel fronteiriço à via pública, quando se lhe garante continuamente, por exemplo, o acesso ao seu imóvel, mediante abertura de porta sobre a via pública, o despejo de águas pluviais e servidas, a abertura de janelas sobre a via, para receber luz, ar, etc. Mas “nem por isso se está diante de fenômeno diverso do uso geral referente aos demais particulares, visto que não varia a substância do fato com sua repetição”.^⁵⁹

Daí ser inconcebível a posse dos bens de uso comum pelo usuário, que só tem mera detenção física^⁶⁰. Também se mostra inadmissível a existência de ruas particulares^⁶¹ e juridicamente impossível a instituição de condomínio, à base da Lei 4.591/64, em rua ou loteamento regular.^⁶²

Justifica-se, assim, o combate aos loteamentos fechados implantados na orla marítima, que inviabilizam seu acesso a qualquer pessoa estranha ao empreendimento, que não seja proprietária de lote, privatizando as praias do nosso litoral. Nesses casos, além dos princípios acima lembrados, aplica-se uma legislação específica que assegura a livre acessibilidade às praias, por qualquer do povo. Falamos da lei federal que instituiu o Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro (Lei 7661, de 16/05/88)^⁶³ e, na seara estadual, do dispositivo da Constituição do Estado de São Paulo que assegura esse direito de acesso e exige providências do Ministério Público para sua garantia.^⁶⁴

É verdade que se tolera a utilização exclusiva da via pública ou com perturbação de seu uso comum pelo povo, mas de forma temporária, mediante autorização do Poder Público, como nas competições desportivas de rua (“corrida de São Silvestre”, em São Paulo). Admite-se a utilização com exclusividade, de maneira permanente, embora precária, no uso especial que se permite ou concede sem embaraçar a utilização normal da via pública pelo povo, desde que traga alguma utilidade para a população, como acontece para a instalação de bancas de jornais nos passeios, de feiras-livres nas ruas e dos boxes dos mercados municipais.

Mas isso não deve importar na privatização do uso dos espaços públicos em detrimento da coletividade (cujo prejuízo se presume, ao ser colocada à margem dessa utilização), ainda que com a anuência das Prefeituras, o que só beneficia uns poucos habitantes, atribuindo-lhes privilégios, instituindo verdadeiros guetos.

A essa prática contrapõe-se comando verticalmente superior que propõe, como objetivo fundamental da República, a redução das desigualdades sociais e a erradicação da marginalização (CF, art. 3º, III) e, como garantias fundamentais da pessoa humana, insculpidas na Carta Magna e de aplicação imediata (art. 5º, caput, XV, XVI e § 1º), o direito de circular -- ir e vir (viajar e migrar) -- e também o de permanecer (para exercer o direito de reunião e de estacionar), pois “em matéria de bens terrestres, de uso comum, no Brasil, a utilização de quisque de populo compreende o trânsito e o estacionamento, podendo este ser momentâneo - parar - e prolongado - estacionar...” ^⁶⁵

A liberdade de locomoção consiste no poder que todos têm, sem necessidade de pedir autorização, de “dirigir suas atividades e de dispor de seu tempo, como bem lhes parecer, em princípio, cumprindo-lhes, entretanto, respeitar as medidas impostas pela lei, no interesse comum, e abster-se de atos lesivos dos direitos de outrem”.^⁶⁶

Há que se ressaltar, mais, ser de duvidosa constitucionalidade lei que estabeleça limitações ao direito de locomoção no território nacional, em tempo de paz, só possível de ser editada em tempo de guerra, “desde que não elimine a liberdade como instituição”.^⁶⁷

A propósito, a Procuradoria-Geral de Justiça do Ministério Público de São Paulo emitiu nota técnica sobre o Projeto de Lei nº 2.725/11, da Câmara dos Deputados, que cria a figura do loteamento fechado em dispositivo do Estatuto da Cidade, concluindo pela sua inconstitucionalidade:

Constitucional. Administrativo. Urbanístico. Projeto de Lei n. 2.725, de 2011, da Câmara dos Deputados. Alteração do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/01). Acréscimo do art. 51-A. Concessão, pelo Município, de controle de acesso e transferência da gestão de áreas e equipamentos públicos em loteamento a particulares, através de entidade civil de caráter específico, responsável pela manutenção e custeio. Privatização de bens públicos de uso comum do povo. Cerceio à liberdade de locomoção. Incompatibilidade com a regra da licitação. Delegação da polícia administrativa. Inconstitucionalidade. Rejeição. 1. Bens públicos de uso comum do povo e outros equipamentos públicos resultantes de loteamento são de fruição ampla, livre, irrestrita e gratuita, não sendo admitida sua privatização nem o controle de acesso agressivo à liberdade de locomoção. 2. A concessão de espaços públicos a particulares à míngua de licitação ofende os princípios de moralidade e impessoalidade.

Os fundamentos do chefe do Ministério Público Paulista são bem consistentes.^⁶⁸

Antes disso, em dezembro de 2009 o Parquet Bandeirante publicou o Aviso n^o 763/09 divulgando recomendação do Conselho Superior do Ministério Público para uma atuação conjunta das Promotorias de Justiça sobre os loteamentos fechados, sinalizando o pensamento da Instituição a respeito da prática.^⁶⁹

Vale sempre lembrar, para o remate, que o princípio vigente na utilização dos bens de uso comum é o de que o uso de um seja transitório, precário, compatível com a destinação do bem (de servir a todos), sem obstar a fruição dos demais.^⁷⁰

GESTÃO URBANA É COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL INDELEGÁVEL

A criação de bairros de acesso restrito, cujos serviços passam a ser de responsabilidade dos “administradores” que representam grupos de moradores, caracteriza flagrante tentativa de se furtar à administração pública, criando um governo paralelo com regras próprias.

Isso porque, nesses casos, são os proprietários e moradores interessados que aplicam as normas – por eles mesmos criadas – sobre a circulação e permanência de pessoas, realização de serviços essencialmente públicos (coleta de lixo, varrição e manutenção das vias públicas, segurança etc.), sobre os usos dos imóveis e índices de construção etc.

Mas existem atividades exclusivas que só o Estado (lato sensu) pode prestar, como os poderes de regulamentar e fiscalizar, o de policiamento, de fiscalização de normas sanitárias, serviço de trânsito, controle do meio ambiente, por exemplo. ^⁷¹

O Município, ao permitir que esses fatos ocorram -- por ação, omissão ou por disposição de lei local -- manifesta delegação de competência constitucional de gestão e de planejamento urbanos (art. 30, VIII, cc. art. 182, caput, CF). Essa delegação do poder de ordenar e controlar o parcelamento, o uso e a ocupação do solo urbano no interior dos loteamentos é inconstitucional. Nem poderia ser objeto de tratamento por lei municipal ou nacional, pois “Nenhuma norma infraconstitucional pode subtrair competências que foram entregues pelo constituinte.” ^⁷²

A Carta Magna, quando quis delegar, assim o fez na hipótese de concessão ou permissão da prestação e organização dos serviços públicos de interesse local, mas com prévia licitação (art. 30, V c.c. 37, XXI). Jamais pretendeu o Legislador Constituinte delegar o poder (dever) de ordenar e controlar o solo urbano, uma vez que a política de desenvolvimento urbano é executada pelo Poder Público Municipal e visa ordenar as funções sociais da cidade em prol do bem-estar de seus habitantes (art. 182, CF).

O raciocínio dessa impossibilidade de delegação emprestamos do princípio da separação dos Poderes do art. 2º da Carta Magna e do artigo 5º e §1º da Constituição do Estado de São Paulo:

“art. 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

§ 1º - É vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições”.

Como salienta J. J. GOMES CANOTILHO, esse princípio configura forma e meio de limite de poder, assegurando uma medida jurídica ao poder do Estado e, portanto, “serve para garantir e proteger a esfera jurídico-subjetiva dos indivíduos. O princípio da separação como princípio positivo assegura uma justa e adequada ordenação de funções do Estado e, conseqüentemente, intervém como esquema relacional de competências, tarefas, funções e responsabilidades dos órgãos do Estado. Nesta perspectiva, separação ou divisão de poderes significa responsabilidade pelo exercício de um poder”.^⁷³

GERALDO ATALIBA ensina que “o Texto Supremo deu ao Congresso Nacional o poder-dever de legislar. É sua obrigação fazê-lo. Não pode exonerar-se nem direta, nem indiretamente de tal função. É-lhe, peremptoriamente, vedado delegá-la, salvo explícita autorização constitucional. As delegações só podem existir, em nosso sistema, com estrita observância do preceito pertinente da Constituição.” ^⁷⁴

Se não é permitido a um Poder delegar competência ou função a outro, não pode o Município abdicar do monopólio de seu poder-dever de ordenar e controlar as ações dos particulares na cidade, e, mais ainda, no interior de loteamentos ou bairros consolidados. É sua a exclusiva competência ordenar as funções sociais da cidade em prol do bem-estar de seus habitantes (art. 30, VIII c.c. art. 182, CF).

Deste modo, o Município deve ser compelido a exercer os atos de poder de polícia (controle), reordenando o uso das áreas públicas internas dos bairros fechados, e exercer a política das edificações (atos de gestão e ordenação urbanística e territorial).

POSICIONAMENTO NA JURISPRUDÊNCIA

Ao analisar os genuínos casos de condomínios regidos pela Lei 4.591/64, nossos tribunais não têm dado outra interpretação que não a sua submissão ao referido diploma legal. Assim, já se reconheceu que onde havia um empreendimento dotado de apenas uma via de acesso, com cercas divisórias nos seus limites, sem prolongamentos das ruas internas e sem expresso reconhecimento de que tais vias seriam de domínio municipal, estar-se-ia diante de um condomínio fechado.^⁷⁵

Decidiu-se que no condomínio fechado regulado pela Lei 4.591/64, as partes comuns são de uso dos condôminos, não sendo lícito à Prefeitura gravá-las como bem público.^⁷⁶

Noutra linha de análise, ora sob o aspecto da cobrança de contribuições para o custeio dos gastos com os serviços prestados aos proprietários de lotes nos “loteamentos fechados”, encontramos certo dissídio entre os julgados.

Aresto do TJSP, conhecendo de cobrança de contribuições de todos os proprietários de lotes, por associação de moradores, para a cobertura de gastos com a segurança, manutenção, captação, adução de reservatório e distribuição de água, em loteamento convencional, deu pela legalidade de referida cobrança, embora tivesse o relator do acórdão reconhecido expressamente ser “inconciliável o loteamento denominado “fechado” com o domínio público de certas áreas (vias públicas e áreas de lazer), pois o “fechamento” inviabiliza o uso, pelo público em geral, daquelas áreas, que são, por expressa definição legal, de uso comum do povo (art. 66, I, do CC)”.^⁷⁷

Decisão contrária foi proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

“PROCESSO SUMÁRIO - Loteamento - Associação de Moradores - Cobrança de Contribuições - Cuidando-se de simples loteamento, onde inexiste co-propriedade das denominadas partes comuns, em contraposição à propriedade individual, como parte inseparável desta última, inexiste condomínio, juridicamente considerado - Por tais razões não se aplicam ao caso as disposições da lei nº 4.591/64, por força do art. 3º do Dec.-lei nº 271/67, não apenas porque abrogado pela lei nº 6766/79, como ainda por não ser auto-aplicável tal dispositivo legal, porquanto a regulamentação determinada em seu parágrafo 1º jamais foi feita. Sendo a autora, ademais, mera Associação de Moradores, não pode obrigar aos residentes e proprietários, no loteamento, a ela se filiarem, nem impor-lhes contribuições, pois não se cuida, no caso, de obrigação “propter rem”, mas simplesmente pessoal, de quem deseja associar-se ou manter-se tal. Carência proclamada - Provimento ao recurso.”^⁷⁸

Nessa mesma linha um acórdão do extinto 1º TACSP versando sobre ação de cobrança de dívida por síndica e administradora de um condomínio instituído num loteamento convencional, em face de um suposto condômino, entendeu pela ilegalidade da instituição do condomínio e respectiva convenção, por ausentes os requisitos do Código Civil para o condomínio ordinário, bem como os da Lei de Condomínio, sendo indevida a cobrança da verba de custeio de obras.^⁷⁹

O Superior Tribunal de Justiça, negando provimento a agravo de instrumento tirado contra decisão que indeferiu recurso especial, reproduziu ementa de interessante acórdão do tribunal carioca que versava sobre esse tema:

“COBRANÇA DE TAXA POR ASSOCIAÇÃO DE PROPRIETÁRIOS DE LOTEAMENTO URBANO. RECUSA DE PAGAMENTO POR QUEM NÃO QUER SER ASSOCIADO. POSSIBILIDADE. Inexistindo condomínio em sua configuração jurídica, admite-se que a associação formada com a instituição do loteamento, possa cobrar dos adquirentes dos lotes, a contribuição relativa aos serviços de segurança e conservação de benfeitorias de uso comum, desde que nas escrituras de aquisição dos imóveis conste a obrigatoriedade da participação na associação. A adesão ocorre com o negócio jurídico da compra e venda, condicionado a essa aceitação. Dessa forma, o adquirente já sabe que tem de suportar esse ônus, e ao comprar o lote, manifesta a sua vontade positivamente, no sentido da participação associativa. Mas se o loteamento já estava de há muito estabelecido, os titulares dos lotes não podem ser constrangidos ao pagamento da taxa, visto ser inconstitucional a participação compulsória em associação, ainda que esta seja destinada a prestar serviços que direta ou indiretamente os beneficiem. No caso dos autos, os próprios estatutos prevêem que aqueles que desejem integrar a sociedade, manifestem a sua vontade, mediante termo de adesão. Inexiste lei obrigando ao pagamento dessa contribuição, em face da derrogação do D.L. nº 271/67 pela Lei 6.766/1979, que disciplinou, totalmente, a matéria relativa aos loteamentos urbanos, não sendo assim possível invocar o art. 3º do aludido Dec.-lei nº 271/67, o qual determinava que os loteamentos eram assemelhados aos condomínios, incidindo a Lei nº 4.591/64, já que o loteador era equiparado ao incorporador, e os compradores aos condôminos. E, além disso, esse dispositivo carecia de regulamentação, conforme exigido em seu parágrafo 1º, e ela nunca foi feita. A associação deve ser oriunda de manifestação de vontade, não podendo ser obrigatória, consoante o disposto no inciso XX do art. 5º, da Constituição Federal.”^⁸⁰

Sob a ótica do fechamento de vias públicas de loteamentos, há certa harmonia nos julgados.

Decisão trintenária do antigo Tribunal de Alçada de São Paulo negou segurança em sede de agravo de petição a um loteador da Ilha Porchat, de uma cidade praiana paulista, que atacava ação da Prefeitura em promover a retirada de porteira e guarda colocadas à entrada da ilha, pelo loteador, para evitar o acesso de pessoas estranhas ao loteamento. Entendeu o Tribunal que o ato da Municipalidade foi legal, praticado para a salvaguarda de bens de seu patrimônio adquirido com a aprovação do loteamento.^⁸¹

A colocação, por associação de moradores, de portões na rua de um bairro, fechados a cadeado, e de guarita com vigilantes que paravam veículos, anotavam placas e indagavam sobre o destino de seus ocupantes ou de pedestres foi tida como ilegal pelo TJSP. O acórdão sustentou a prevalência do princípio da reserva legal (inexiste lei que obrigue qualquer pessoa a se identificar perante vigias particulares, ou lhes dizer para onde vão), do direito à intimidade (direito de não revelar seu itinerário nem sua identificação a particular) e do direito de locomoção (art. 5º, II, X, XV, CF), defendendo um sistema de vigilância como a guarda noturna que, “existente em muitos Municípios, é antiqüíssima e jamais foi questionada sua licitude. O que não pode a ré é fazer com que seus vigilantes importunem pessoas ou as impeçam de ingressar no bairro”.^⁸²

Decisão do TJSP entendeu como legal o ato do Município que restabeleceu o acesso a uma praia (retirada de obstáculos), no litoral da Cidade de Guarujá, impedido mediante colocação de cancela e guarita, com vigilantes, por associação de proprietários de lotes de loteamento convencional fechado. Acentuou o aresto que “a postura adotada para preservar a segurança de moradores do loteamento não pode colidir com os direitos individuais dos demais cidadãos, além do que é defeso à apelante exercer poder de polícia para averiguação de pessoas que pretendam adentrar na área em que se localiza o condomínio”, como também asseverou o voto vencedor do revisor Desembargador Godofredo Mauro que “não se pode tolerar a criação de loteamentos “fechados” que compreendam praias, com o fito de torná-las privilégios de poucos”.^⁸³

Essa decisão referenda antigo acórdão do STF que entendeu ser legal o ato da Prefeitura de Ubatuba na remoção de obstáculos que impediam o livre acesso à orla marítima, a partir do fechamento de seu acesso por moradores de loteamento.^⁸⁴

Julgado do antigo 2º Tribunal de Alçada de São Paulo enfrentou a questão da formação de associação e sua consequência na caracterização de falso condomínio:

CONDOMÍNIO - INEXISTÊNCIA - LOTEAMENTO.

Demonstrado que o apelante não possui natureza jurídica de condomínio, aberto ou fechado, mas sim de loteamento, o mero registro de arremedo de convenção condominial não pode alterar sua natureza jurídica. Inexistente o condomínio, as assembléias tem mero caráter de registro de reuniões civis.

“... Há nos autos prova provada (fls. 100/108) de que o apelante não possui natureza jurídica de condomínio, aberto ou fechado, mas sim de loteamento. (...)

E, como bem afirmou a r. sentença, o mero registro de um arremedo de convenção condominial não tem o poder mágico de transformar um loteamento em condomínio.

As assembléias, ademais, declarada a inexistência do condomínio, têm mero caráter de registro de reuniões civis. Disso resulta, então, que eventuais contribuições feitas pelos apelados não configuram a existência de condomínio, mas apenas atos de liberalidade deles.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso.

Apelação s/ Rev 485.859-00/2 - 6.ª Câmara do 2.° Tribunal de Alçada Civil de São Paulo - j. 30.07.1997 - Rel. Juiz Carlos Stroppa. (itálicos nossos)

O Tribunal de Justiça de São Paulo, em ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal que autorizou o fechamento de ruas ^⁸⁵, produziu voto vencedor do Desembargador Flávio Pinheiro com lapidar ensinamento de cidadania, enfrentando as justificativas baseadas na insegurança e na preservação do meio ambiente:

“Dois grandes problemas das cidades grandes e de localidades de veraneio, que são “a segurança” e a “preservação do meio ambiente” têm levado moradores a se agruparem para se protegerem e impedirem a deterioração da vegetação, compreendendo a flora e a fauna.

Para tanto fecham ruas, vias de acesso ao bairro, constroem guaritas, instalam cancelas e, por variadas formas, restringem a circulação de “estranhos” dentro da área que buscam proteger.

Embora louvável esse interesse de preservação, ocorre que esse interesse, que é privado, se coloca acima do interesse público, o que se afigura intolerável.”

“Irrelevante, portanto, o fato de estarem os moradores ou os municípios imbuídos de boa fé, do desejo de preservação da integridade física de cada um e do ambiente.

Esses interesses perdem significado na medida em que atingem direitos constitucionais de outros de ir e vir.

Se todos são iguais perante a lei, como dispõe o art. 5º da Constituição Federal, não se pode obstar arbitrariamente o direito de locomoção de tantos com o argumento de segurança de outros e poucos cidadãos privilegiados.

Pois a segurança de poucos, nessa situação, importa no sacrifício de outros, que têm a liberdade restringida.

Será inconstitucional qualquer proibição de ingresso do cidadão em determinado bairro, mesmo que se argumente com o direito à segurança.

Se o Estado se omite nesse setor, falhando no aspecto da proteção da integridade física, moral e patrimonial, a solução não está na restrição da liberdade de locomoção de um cidadão, para garantia da segurança de outro.

Em suma, nem ao particular, nem ao município se concede o direito de criar normas restritivas de liberdade de locomoção sobre bens de uso comum do povo.”

No mesmo sentido, voto de semelhante calibre do Relator Desembargador Renato Nalini:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL QUE AUTORIZA O FECHAMENTO NORMALIZADO DE RUAS SEM SAÍDA, VILAS E LOTEAMENTOS SITUADOS EM ÁREAS RESIDENCIAIS, INCLUSIVE COM ACESSO CONTROLADO INADMISSIBILIDADE – NÚCLEO SEMÂNTICO DO DIREITO À CIDADE QUE NÃO HARMONIZA COM A LEGISLAÇÃO QUESTIONADA - O DIREITO FUNDAMENTAL À CIDADE NÃO PODE SER CONFUNDIDO COM INEXISTENTE DIREITO FUNDAMENTAL A SE CRIAR ESPAÇOS SEGREGADOS NA CIDADE - INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE RETROCESSO – PRECEDENTES DOUTRINÁRIOS - AÇÃO PROCEDENTE

(...)

A cidade é o espaço privilegiado da (re)produção de relações sociais, da dimensão do trabalho, da cultura, da economia e da política. É o locus de permanente intercâmbio entre as pessoas, a objetivação de inúmeras subjetividades cuja marca é a diferença. Diferença que não deve ser razão de discriminação, mas atributo pessoal e íntimo que deve ser reconhecido nas múltiplas dimensões que o respeito ao outro exige.

A cidade, também, é o local onde se depositam a infinidade de expectativas de desenvolvimento das potencialidades e habilidades humanas. Onde se objetiva o progresso, a melhoria individual que não conflita com a evolução coletiva.

É o espaço no qual se desenvolve a esfera pública, responsável por tensionar o sistema político a se mobilizar em prol do bem comum.

O direito à cidade, por consequente, é o direito difuso e coletivo de toda uma comunidade de usufruir do espaço da cidade. Espaço que pode ser caracterizado como verdadeiro meio ambiente urbano, a fazer incidir, em sua proteção, toda a principiologia constitucional aplicável ao direito fundamental ao meio ambiente saudável.

Por que é importante respeitar, então, o direito à cidade?

Porque a emergência da desordem nas grandes metrópoles do mundo fez erigir o direito à cidade como um direito humano fundamental, a merecer, inclusive,

especial atenção do legislador constituinte e de organismos multilaterais internacionais, como a Organização das Nações Unidas, além de inúmeros documentos, dos quais se destacam ao menos os dois últimos planos nacionais de Direitos Humanos (PNDHs) do Brasil.

Afinal, é na cidade em que vive mais de 70% da população brasileira e mundial. Então, uma cidade agressiva ao cidadão, em que se observam índices alarmantes de poluição sonora, visual e ambiental, uma cidade que desrespeita o direito fundamental à moradia digna e inúmeros outros direitos hierarquicamente análogos, uma cidade que não preserva seu património histórico e ambiental, enfim, uma cidade incompatível com o reconhecimento das dimensões da dignidade da pessoa humana não pode esperar a contrapartida da civilidade do citadino.

É nesse contexto de injustiça que a violência urbana, a depredação do património público, a degradação e o descaso com os imóveis e o desrespeito aos equipamentos públicos proliferam.

E como se deve operacionalizar o direito à cidade?

A partir do paradigma da democracia participativa, garantida pela Ordem Fundante e ainda longe de ser concretizada. Tal paradigma invoca o dever de se chamar à discussão todos os envolvidos por empreendimentos que impliquem em intervenção no espaço urbano, tal como na elaboração do Plano Diretor.

Questiona-se: a lei combatida, que evidentemente afeta a todos os munícipes, foi editada após intenso debate público acerca de sua pertinência? Ou envolveu apenas o que RAQUEL ROLNIK, brasileira e relatora especial para o Direito à Moradia Digna da ONU, chama de "os interlocutores preferenciais, 'clientes' dos planos e leis de zoneamento, que dominam sua linguagem e simbolização"? (...)

(ADIn n° 9055901-19.2008.8.26.0000, j. em 04.05.2011, Relator Des. Renato Nalini)

Estas decisões, dentre outras^⁸⁶, ratificam as conclusões sobre a ilicitude dos loteamentos fechados e, por extensão, do fechamento de vias e espaços públicos de uso comum do povo.

COBRANÇA COERCITIVA DO RATEIO DE DESPESAS - INCONSTITUCIONALIDADE – AFRONTA AO DIREITO DE LIVRE ASSOCIAÇÃO

As associações formadas a partir da constituição dos loteamentos fechados, ao fazerem cobrança coercitiva dos moradores -- associados ou não, e dos associados desistentes – valem-se de expediente que atenta frontalmente contra a liberdade de associação, que tem assento constitucional (art. 5º, XX,CF), e que, portanto, habilita a atuação do Parquet para a sua garantia, quer em sede de inquérito civil quer mediante a propositura de ação civil pública ou de inconstitucionalidade (art. 127, caput, e art. 129, CF; Lei 7.347/85).

O ajuizamento de ação judicial para questionar a obrigação de pagar contribuições associativas do gênero, conquanto possa sugerir reflexamente a defesa de direitos patrimoniais disponíveis (a obrigação é a causa da cobrança das taxas condominiais), em verdade visa à tutela do direito constitucional de livre associação, função institucional irrenunciável atribuída ao Parquet.

Moradores são surpreendidos com essa ilegalidade e submetidos a cobranças coercitivas, inclusive por ações judiciais, demandas essas que -- a depender do entendimento civilista de julgadores, sem a devida atenção aos preceitos de direito constitucional incidentes -- podem acarretar a perda do seu imóvel residencial, a ser penhorado e leiloado para saldar uma inexistente “dívida de condomínio”, com afronta ao direito social à moradia (art. 6º, caput, CF). Bem por isso, muitos moradores, coagidos pelas cobranças, fazem acordos.

A ilegalidade dessa cobrança, assim como do fechamento de ruas e da delegação de serviços públicos a particulares, sem licitação, foi reconhecida pelo STF no acórdão da ADIn n^o 1.706-4/DF, em 09.04.2008, Relator Ministro EROS GRAU, de que destacamos os seguintes trechos:

“Afronta a Constituição o preceito que permite que os serviços públicos sejam prestados por particulares, independentemente de licitação (artigo 37, XXI, da CF/88). (...)

“Ninguém é obrigado a associar-se ou a permanecer associado em “condomínios” que não foram regularmente constituídos.” (…)

“A administração não poderá impedir o trânsito de pessoas no que toca aos bens de uso comum.” (...)

“... se a Administração impede um indivíduo de circular de um lugar para outro, nisso não lesiona o direito, do indivíduo, de usar a via pública, mas sim o seu direito de liberdade.” (...)

“... se a Administração fecha ao tráfego, de modo geral, uma determinada estrada, impedindo desta maneira o seu uso a um determinado indivíduo, saímos do momento individual para entrar no momento corporativo, já que, mais do que interesse individual do utente, é lesionado o interesse corporativo a que a estrada seja mantida destinada ao uso comum”

No Recurso Extraordinário nº 432.106 – RJ (Relator Min. Marco Aurélio, DJe 04.11.11) o STF apreciou a questão da cobrança das mensalidades associativas condominiais:

ASSOCIAÇÃO DE MORADORES – MENSALIDADE – AUSÊNCIA DE ADESÃO. Por não se confundir a associação de moradores com o condomínio disciplinado pela Lei nº 4.591/64, descabe, a pretexto de evitar vantagem sem causa, impor mensalidade a morador ou a proprietário de imóvel que a ela não tenha aderido. Considerações sobre o princípio da legalidade e da autonomia da manifestação de vontade – artigo 5º, incisos II e XX, da Constituição Federal.

No mais, atentem para os parâmetros da controvérsia dirimida pela Décima Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro no julgamento da Apelação Cível nº 2002.001.28930. O recorrente insurgiu-se contra a obrigação de satisfazer valores considerado o fato de haver sido criada, no local em que detém o domínio de dois lotes, a Associação de Moradores Flamboyant – AMF.

Juízo e órgão revisor afastaram a procedência da alegação, não vislumbrando ofensa aos incisos II e XX do artigo 5º da Carta da República, que foram referidos no acórdão prolatado. O Tribunal assim o fez a partir da insuficiência do Estado em viabilizar segurança. Então, firme na premissa segundo a qual o recorrente seria beneficiário desta, no que implementada pela Associação, condenou-o a satisfazer mensalidades. É induvidoso, e isto consta do próprio acórdão, não se tratar, na espécie, de condomínio em edificações ou incorporações imobiliárias regido pela Lei nº 4.591/64.

Colho da Constituição Federal que ninguém está compelido a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Embora o preceito se refira a obrigação de fazer, a concretude que lhe é própria apanha, também, obrigação de dar. Esta, ou bem se submete à manifestação de vontade, ou à previsão em lei.

Mais do que isso, a título de evitar o que se apontou como enriquecimento sem causa, esvaziou-se a regra do inciso XX do artigo 5º do Diploma Maior, a revelar que ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado. A garantia constitucional alcança não só a associação sob o ângulo formal como também tudo que resulte desse fenômeno e, iniludivelmente, a satisfação de mensalidades ou de outra parcela, seja qual for a periodicidade, à associação pressupõe a vontade livre e espontânea do cidadão em associar-se. No caso, veio o recorrente a ser condenado a pagamento em contrariedade frontal a sentimento nutrido quanto à Associação e às obrigações que dela decorreriam.

Conheço e provejo este extraordinário para julgar improcedente o pedido formulado na inicial. Inverto os ônus da sucumbência e imponho à Associação, além da responsabilidade pelas custas, os relativos aos honorários advocatícios. Por não se poder cogitar de condenação, fixo-os, atento ao disposto no artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil, em 20% sobre o valor da causa devidamente corrigido.

LOTEAMENTO FECHADO E O ESTATUTO DA CIDADE

O Estatuto da Cidade não traz qualquer dispositivo expresso favorável ou contra a formação de loteamentos fechados. Mas esse diploma legal, que veio dar concreção ao capítulo da política urbana na Constituição Federal, contém normas que sinalizam o espírito de que está imbuído.

A começar pelo art. 1º, nota-se que o Estatuto da Cidade estabelece normas de ordem pública e de interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, do bem-estar dos cidadãos e do equilíbrio ambiental.

Portanto, contrapõe-se ao uso da propriedade urbana (privada ou pública) em benefício do individualismo, do conforto exclusivo de poucos, da propriedade só como direito, destituída de sua função social.

A Lei nº 10.257/01, no seu art. 2º, dispõe sobre as diretrizes gerais da política de desenvolvimento urbano de que fala o art. 182, caput, da Constituição Federal. Estabelecendo um padrão de comportamento para todos os municípios, na condição de normas diretoras introduzem condicionantes ao direito de propriedade, ao direito de parcelar, usar, edificar e ocupar o solo de qualificação urbana.

Conforme acentuado por CARLOS ARI SUNDFELD, “essas diretrizes têm o ‘status’ de normas gerais nacionais, sendo, portanto, vinculativas para todos os entes da Federação, especialmente os Municípios”.^⁸⁷ A mesma força vinculante das diretrizes é sustentada por ODETE MEDAUAR. ^⁸⁸

A partir dessas premissas, é importante notar que o Estatuto da Cidade elegeu a participação democrática como diretriz da política urbana, estando impregnado de dispositivos que prestigiam o princípio da gestão democrática da cidade ou do controle social das políticas públicas afetas à ordem urbanística (artigos 2º, II, XIII; 4º, III, “f” e § 3º; 27, § 2º; 33, VII; 40, §4º; 42, III; 43 a 45; 52, VI).

Vale dizer que, ainda que se sustente a legalidade dos loteamentos fechados (que não sustentamos), a população deve ser ouvida sobre sua implantação, por serem planos ou projetos de desenvolvimento urbano e por terem efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural e construído (art. 2º, II e XIII).

Destaque-se que os loteamentos fechados – além de serem um produto altamente rentável para as empresas de loteamentos, e um estilo de vida das classes rica e média ascendente – não são elementos insignificantes do cenário urbano, mesmo que sejam implantados na periferia das cidades ou em áreas sem interligação com outros bairros da urbe.

Como qualquer loteamento, eles contêm espaços públicos de uso comum do povo (sistema viário, praças, áreas verdes, áreas institucionais), mas que são privatizados. Trazem para uma gleba outrora indivisa, uma comunidade emergente (mais gente) que se abastece de água, energia elétrica, produz resíduos e utiliza rede de esgoto, trafega pela cidade com seus veículos, vale dizer, são mais pessoas que utilizam os mesmos serviços e equipamentos públicos como os demais munícipes.

Reputamos necessária a lembrança da diretriz contida no inciso IX, que se refere à justa distribuição dos benefícios e ônus decorrentes do processo de urbanização.

Nos loteamentos fechados não há ônus sociais adicionais ao empresário de loteamento (além de entregar um percentual de áreas públicas ao Município e de realizar obras, cujos valores, como se sabe, já estão embutidos nos preços dos lotes, pagos pelos adquirentes...), nem aos proprietários dos lotes (nada retribuem aos demais munícipes pela privatização dos espaços públicos). É uma falácia dizer que o Município não precisa prestar serviços de limpeza e manutenção das áreas públicas internas (que, na prática, raramente acontece...), podendo destinar seus recursos para a prestação de serviços ao resto da população.

Assim, não basta mais a justificativa de que sua implantação não atrapalha os que não são proprietários. Deve-se perguntar qual seu impacto e sua utilidade para a sociedade, qual é sua função social e ambiental para a cidade, ainda que não estorvem terceiros.

Daí ser necessária uma revisão dos loteamentos fechados já implantados, das leis municipais que os prevejam (que são inconstitucionais sob o enfoque do art. 180, VII, da Constituição Estadual Paulista), e uma nova postura perante a diretriz do inciso IX do art. 2º da Lei nº 10.257/01, ao menos para se exigir os ônus, além dos bônus, consistentes na cobrança de tributos imobiliários e de serviços urbanos diferenciados e mais expressivos (art. 47), na alocação das áreas institucionais para fora do empreendimento, para livre acesso a todos, e na prestação de serviços ou realização de obras para as comunidades mais carentes, desde que a contrapartida exprima um equilíbrio entre, de um lado, o valor da mais-valia que esses empreendimentos agregam aos empresários do setor e aos proprietários dos respectivos lotes, e, de outro, a retribuição social.

CONCLUSÕES

Competindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica e do regime democrático, assim como a função de zelar pelo efetivo respeito aos direitos assegurados pela Constituição Federal (artigos 127 e 129, CF); considerando que a implantação de loteamentos fechados promove a privatização de bens de uso comum do povo (de fruição ampla, livre, irrestrita e gratuita); considerando que o controle de acesso é agressivo à liberdade de locomoção (art. 5º, XV,CF); considerando que a cobrança coercitiva de taxas condominiais ou de conservação nesses loteamentos promove a violação do direito de livre associação (art. 5º, XX, CF); considerando que a concessão de espaços públicos para uso privativo a particulares à míngua de licitação é ofensiva aos princípios de moralidade e impessoalidade (art. 37, caput e XXI, CF); os membros do Ministério Público, valendo-se do inquérito civil ou da ação civil pública ou de outro expediente, quer mediante a elaboração e homologação de termo de ajustamento de conduta quer por intermédio de provimento judicial, devem adotar as medidas legais para:

1 – garantir a todos a livre, ampla, irrestrita e gratuita fruição dos bens públicos que compõem os loteamentos fechados;

2 – coibir qualquer tipo de controle de acesso a esses loteamentos, a qualquer pessoa, mesmo mediante uma simples identificação em sua entrada;

1”Loteamento Fechado”, Revista de Direito Imobiliário, vol. 11, janeiro/junho - 1983, pág. 65 - grifos nossos

2“O Loteamento e o Condomínio no Desenvolvimento Urbano Brasileiro”, in Boletim Informativo do Departamento de Assistência Jurídica e Consultiva aos Municípios, da Secretaria da Justiça do Estado do Rio de Janeiro - nº 40, ano IV, dezembro/1978 - grifos nossos.

3“Curso de Direito Administrativo”, Malheiros, 1994, pág. 355.

4”O Município e o Parcelamento do Solo Urbano”, R.D.A., vol. 194, pág. 57 - grifos nossos.

5 idem, pág. 58.

6JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Direito Urbanístico Brasileiro”, 2ª ed., Malheiros, pág. 289.

7”O Município e o Parcelamento do Solo Urbano”, RDA 194, págs. 56 e 61.

8in “Justitia” , vol. 164 - out./dez - 1993, pág. 64.

9HELY LOPES MEIRELLES - ”Loteamento Fechado”, RDI, vol. 09, janeiro/junho - 1982, pág.09 - grifos nossos.

10“Condomínios em Edifícios”, J. Nascimento Franco e Nisske Gondo, RT, 5ª edição, 1988, págs. 7/8.

11“Condomínio e Incorporações”, 8ª ed., 1994, Forense, págs. 70/72.

12“O Loteamento e o Condomínio no Desenvolvimento Urbano Brasileiro”, in Boletim Informativo do Departamento de Assistência Jurídica e Consultiva aos Municípios, da Secretaria da Justiça do Estado do Rio de Janeiro - nº 40, ano IV, dezembro/1978 - grifos nossos.

13”Loteamento Fechado”, RDI vol. 11, pág. 67 - grifos nossos.

14“Loteamento Fechado e Condomínio Deitado”, RDI, vol. 14, julho/dezembro-1984, págs. 28/29.

15”Loteamento Fechado”, RDI, vol. 09, janeiro/junho - 1982, págs. 9/11 - grifos nossos.

16“Direito de Construir”, 6ª ed., 1994, Malheiros, pág. 114 - grifos nossos.

17RDI nº 11, janeiro/junho - 1983, pág. 66 - grifos nossos.

18“Direito Urbanístico Brasileiro”, 7ª ed., 2012, Malheiros, pág.344; também pela aplicação da Lei 6766/79 aos “loteamentos fechados”, diferenciando-os do condomínio ordinário e do condomínio especial da Lei 4591/64, veja BIASI RUGGIERO, “Condomínio Fechado - Loteamento Burlado”, in Revista do Advogado nº 18, junho/1985, págs. 25/30.

19JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Direito Urbanístico Brasileiro”, 7ª ed., 2012, Malheiros, pág. 349.

20JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Direito Urbanístico Brasileiro”, 2ª ed., Malheiros, pág. 315 - grifos nossos.

21“Condomínio Horizontal Edificado”, in RDP, vol. 79, pág. 199, jul./set. 1986;

22“Loteamento em Condomínio”, in RDP, vol. 68, pág. 318, out./dez. 1983; no mesmo sentido, aresto da Apelação nº 315.141, do 1º TACSP, 4ª Câm., v.u., Rel. Juiz Paulo Henrique, j. em 05/10/83.

23JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Direito Urbanístico Brasileiro”, 7ª ed., Malheiros, pág. 347; DIÓGENES GASPARINI, “Loteamento em Condomínio”, RDP, vol. 68, pág. 319, out./dez. 1983.

24CARVALHO SANTOS, "Código Civil Brasileiro Interpretado", vol. II, 11ª edição, pág. 103; PONTES DE MIRANDA, "Tratado de Direito Privado", Parte Geral, vol. II, ed. Borsoi, 1990; PAULO AFFONSO LEME MACHADO, "Direito Ambiental Brasileiro", Malheiros Editores, 4ª edição, pág. 254; HELY LOPES MEIRELLES "Direito Administrativo Brasileiro", 20ª edição, Malheiros Editores, págs. 428/9; CASTRO NUNES, “Da Fazenda Pública em Juízo”, Livraria Freitas Bastos S.A., 1ª ed., 1950, pág. 524.

25HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., págs. 429 e 435, respectivamente.

26”Tratado do Domínio Público”, 1ª edição, Forense, 1984, págs. 327 e 328.

27ob. cit., pág. 63 - grifos nossos.

28JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, “Bens Públicos”, 1975, pág. 83.

29JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, ”Tratado do Domínio Público”, 1984, 1ª ed., Forense, pág. 112.

30MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “Uso Privativo de Bem Público por Particular”, Revista dos Tribunais, 1983, pág. 20.

31Maria SYLvia Zanella Di Pietro, ob. cit., pág. 22 - idem págs. 93 e 104; no mesmo sentido: CELSO RIREIRO BASTOS, “Curso de Direito Administrativo”, Saraiva, 1994, pág. 311.

32HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Administrativo Brasileiro”, Malheiros, 20ª ed., pág. 438.

33MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “Uso Privativo de Bem Público por Particular”, RT, 1983, pág. 89.

34JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, 6ª ed., 1990, Revista dos Tribunais, pág. 562; no mesmo sentido, HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Administrativo Brasileiro”, Malheiros, 20ª ed., pág. 135.

35ELVINO SILVA FILHO, “Loteamento Fechado e Condomínio Deitado”, RDI, vol. 14, julho/dezembro - 1984, págs. 07/35; MARCO AURÉLIO S. VIANA, “Loteamento Fechado e Loteamento Horizontal”, 1ª ed., AIDE, 1991, pág. 57, apud RT 706/162 (Apelação Cível nº 11.863/93, 6ª Câm. do TARJ (Cível), j. 16/11/93, Rel. Juiz Nilson de Castro Dião).

36 Também disciplinado pela Lei de Licitações - Lei 8666/93, art. 17, § 2º.

37Apelação Cível nº 7.847/96, Rio de Janeiro, 2ª Câm. Cível, j. em 07/01/97, v.u., Rel. Des. Luiz Odilon Gomes Bandeira - grifos nossos; no mesmo sentido, parecer do Juiz Francisco Eduardo Loureiro no Processo C.G. nº 1536/96, acolhido pela Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo (D.O.E. - Poder Judiciário, Caderno I, Parte I, pág. 39, de 27/09/96); ADEMAR FIORANELLI e JERSÉ RODRIGUES DA SILVA, “Das Incorporações, Especificação, Instituição e Convenção de Condomínio”, pág. 7 (citado no parecer CG nº 1536/96 acima).

38HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Administrativo Brasileiro”, Malheiros, 20ª ed., pág. 441.

39RICARDO PEREIRA LIRA, “A Concessão do Direito Real de Uso”, RDA, vol. 163 - janeiro/março - 1986, pág. 20; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “Uso Privativo de Bem Público por Particular”, RT, 1983, pág. 23; SÉRGIO FERRAZ, “A Alienação de Bens Públicos na Lei Federal de Licitações”, RDA, vol. 198, out./dez. - 1994, fls. 54.

40JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, 6ª ed., 1990, Revista dos Tribunais, pág. 212.

41JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Direito Urbanístico Brasileiro”, 2ª ed., 1995, Malheiros, pág. 184; SÉRGIO FERRAZ, “Revista da Procuradoria-Geral do Estado - RPGE”, Rio de Janeiro, 18/9-21, apud Lúcia Valle Figueiredo, “Curso de Direito Administrativo”, Malheiros, 1994, pág. 351; TOSHIO MUKAI, “Impossibilidade Jurídica da Desafetação Legal de Bens de Uso Comum do Povo, na Ausência de Desafetação de Fato”, RDP, vol. 75, jul./set. 1985, págs. 246/249.

42RICARDO PEREIRA LIRA, ob. cit., págs. 25 e 29 - grifos nossos

43Decreto-lei 271/67, art.7º,caput:: “...para fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, ou outra utilização de interesse social”

44”Concessão Real de Uso - Terras Públicas - Autorização”, RDA, vol. 150, outubro /dezembro - 1982, pág. 213 - grifos nossos.

45José Cretella Júnior, “Tratado do Domínio Público”, 1ª edição, Forense, 1984, pág. 328.

46ROBERTO BARROSO, in RDA, vol. 194, págs. 54-62, out./dez. 1993 - grifos nossos; no mesmo sentido, acórdão do TJRJ, 1ª Câm. Cível, Rel. Desemb. C.A. Menezes Direito, v.u., j. em 14/09/93, in RDA, vol. 193, págs. 287-289, jul./set. 1993.

47 Resp 1137710 – PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ 21.06.13; Resp 431845-SP, Resp 900873-SP; RE 84.327-SP.

48JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Direito Urbanístico Brasileiro”, 2ª ed., Malheiros, pág. 316; DIÓGENES GASPARINI, “Loteamento em Condomínio”, RDP, vol. 68, pág. 319, out./dez. 1983.

49TJSP, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 17.067-0, São Paulo, j. em 26/05/93, v.u., Rel. Des. Bueno Magano, in JTJ vol. 150, pág. 272.

50 Art. 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

51Ap. Cível 205.577-1 - Presidende Venceslau - 3ª Câm. Civil TJSP, Rel. Des. Alfredo Migliore, j. 07/06/94, v.u. in JTJ/LEX 161/130; Aç. Dir. Inconst. 17.067-0 - São José dos Campos - Sessão Plenária do TJSP, Rel. Des. Bueno Magano, j. 26/05/93, v.u. in JTJ/LEX 150/270; Aç. Dir. Inconst. 16.500-0 - Quatá - Sessão Plenária do TJSP, Rel. Des. Renan Lotufo, j. 24/11/93, m.v. in JTJ/LEX 154/266; TJRJ, 1ª Câm. Cível, Rel. Desemb. C.A. Menezes Direito, v.u., j. em 14/09/93, in RDA, vol. 193, págs. 287-289, jul./set. 1993.

52Apelação nº 192.179-1/7 - Birigui - 1ª Câm. Civil, Rel. Des. Alexandre Germano, j. 03/08/93, v.u.; Apelação 201.894-1/8 - Birigui - 6ª Câm. Civil, Rel. Des. Melo Colombi, j. 03/02/94, v.u.; Apelação 223.202-1/2 - Birigui - 1ª Câm. Civil, Rel. Des. Roque Mesquita, j. 28/03/95, v.u; Apelação nº 270.573-1/3 - Dracena - 1ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Ruy Coppola, j. 05/03/96, v.u..

53Ap. Cível 167.320-1/3, 5ª Câm. Civil TJSP, Rel. Des. Marco César, j. 07/05/92, v.u., in RT 684/79-80 ou RJTJESP-LEX 138/26.

54"Manual Teórico e Prático do Parcelamento Urbano", Editora Forense, 1981, págs. 64/72 - grifos nossos.

55JTJ-LEX 154/266-275 - grifos nossos.

56idem, pág. 269 - grifos nossos.

57ibidem, pág. 267.

58"Vocabulário Jurídico", Editora Forense, Vol. II."INSTITUIÇÃO. Em sentido estrito, calcado em sua acepção de ato de dispor ou de ação de estabelecer, exprime ainda o sentido de imposição ou deliberação de encargos a respeito de certos bens ou de múnus públicos. Assim se entende a instituição do bem de família ou a instituição de ônus ou encargos sobre os imóveis,..." - grifos nossos

59 CINO VITTA, “Diritto Amministrativo”, 3ª ed., 1949, vol. I, pág. 215, apud JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, “Tratado do Domínio Público”, 1ª ed. , Forense, 1984, pág. 171.

60José Afonso da Silva, “Direito Urbanístico Brasileiro”, Malheiros, 2ª ed., pág. 195; José Cretella Júnior, ”Tratado do Domínio Público”, 1984, 1ª ed., Forense, pág. 327; TJMG, RDA 69/231.

61JOSÉ AFONSO DA SILVA, ob. cit., pág. 197; HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Municipal Brasileiro”, 7ª ed., 1994, Malheiros, pág. 403.

62BIASI RUGGIERO, “Condomínio Fechado - Loteamento Burlado”, in Revista do Advogado nº 18, junho/1985, pág. 29; STF, RE 100.467-3, j. em 24/04/84, DJU de 01/06/84, pág. 8.733; Conselho Superior da Magistratura de São Paulo, Acórdão nº 17.628-0/2, Bauru, D.O.J. 26/08/93; RT 587/137, 589/141 e 598/265.

63 Art. 10. As praias são bens públicos de uso comum do povo, sendo assegurado, sempre, livre e franco acesso a elas e ao mar, em qualquer direção e sentido, ressalvados os trechos considerados de interesse de segurança nacional ou incluídos em áreas protegidas por legislação específica. (...) § 1º. Não será permitida a urbanização ou qualquer forma de utilização do solo na Zona Costeira que impeça ou dificulte o acesso assegurado no “caput” deste artigo. (...) § 2º. A regulamentação desta lei determinará as características e as modalidades de acesso que garantam o uso público das praias e do mar.

64 Art. 285 - Fica assegurado a todos livre e amplo acesso às praias do litoral paulista. (...) § 1º - Sempre que, de qualquer forma, for impedido ou dificultado esse acesso, o Ministério Público tomará imediata providência para a garantia desse direito. (...) § 2º - O Estado poderá utilizar-se da desapropriação para abertura de acesso a que se refere o “caput”.

65JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, “Tratado do Domínio Público”, 1ª ed. , Forense, 1984, pág. 326.

66EDUARDO ESPÍNOLA, “Constituição dos Estados Unidos do Brasil” (18.9.46), Rio, Freitas Bastos, 1952, vol. 2º, pág. 562, apud JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, 6ª ed., 1990, RT, pág. 211.

67JOSÉ AFONSO DA SILVA, ob. e pág. cit.

68 Tramita na Câmara dos Deputados projeto de lei para alteração do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/01) mediante acréscimo do art. 51-A que faculta a concessão, pelo Município, de controle de acesso e transferência da gestão de áreas e equipamentos públicos em loteamento a particulares, através de entidade civil de caráter específico, responsável pela manutenção e custeio.

Não bastasse a concessão de espaços públicos para uso privativo a particulares à míngua de licitação ser ofensiva aos princípios de moralidade e impessoalidade (art. 37, caput e XXI, Constituição Federal), as áreas e equipamentos públicos resultantes de loteamento são, desde o registro, bens públicos de uso comum do povo e, como tais, são fruição ordinária ampla, livre, irrestrita e gratuita.

Por isso, não é admitida sua privatização lato sensu nem o controle de acesso, medida agressiva à liberdade de locomoção, como decidiu o Supremo Tribunal Federal (ADI 1.706-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, 09-04-2008, v.u.) e que por ter natureza de ato de polícia administrativa sobre bens públicos de uso comum do povo é absolutamente indelegável a particulares.

A proposição não atende ao interesse público nem se afigura razoável e tende a vilipendiar a liberdade de associação, dada a perenidade da relação que pretende estabelecer, impeditiva do direito de não se manter associado.

Face ao exposto, manifesto-me pela rejeição do projeto de lei. São Paulo, 11 de agosto de 2014.

69 Considerando, a decisão do Egrégio Conselho Superior do Ministério Público, no Protocolado nº 84.781/09, a pedido do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça Cíveis e de Tutela Coletiva (Áreas de Habitação e Urbanismo, Consumidor, Patrimônio Público e Cível Geral) e do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça Criminais (CAO Crim.), AVISA que o Conselho recomendou “atuação conjunta de promotores criminais, do consumidor, habitação e urbanismo; defesa do patrimônio público e fundações, onde detectada a ocorrência” de cobrança de “taxas condominiais” ou “taxas de conservação”, em todas as comarcas do Estado, nos denominados “loteamentos fechados” ou “bolsões residenciais”, contra vontade expressa de moradores e proprietários não associados às entidades gestoras ou que delas desejarem desfiliar-se, violando direito de ir e vir com restrições de acesso ao interior dos respectivos núcleos habitacionais e utilização de áreas e bens públicos. Também houve recomendação de investigação sobre as desafetações de áreas e bens públicos em favor de associações de moradores, as quais, eventualmente, podem cometer ilícitos como prática de segurança armada sem autorização legal, cobranças por meio de ameaças ou constrangimento ilegal. AVISA, ainda, que na página do Centro de Apoio, Área de Habitação e Urbanismo, no caminho: material de apoio/kits/urbanismo/loteamento fechado/fechamento de ruas/bolsões residenciais; podem ser encontrados modelos de manifestações ministeriais na área de habitação e urbanismo, decisões jurisprudenciais afetas ao tema, bem como íntegras dos votos dos Conselheiros e da decisão daquele egrégio colegiado. Também há material de apoio na Área do Consumidor, no caminho: Ações Civis Públicas/Ajuizadas pelo MP/Contratos Imobiliários/Condomínio; Jurisprudência/Imóveis; Legislação/Habitação.

70Cretella, “Tratado...”, 1ª ed., Forense, 1984, pág. 328; Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “Uso Privativo de Bem Público por Particular”, RT, 1983, pág. 2.

71 Maria SYLvia Zanella Di Pietro, “Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas”, Atlas, 5ª ed.,2005, pp. 51.

72 MICHEL TEMER, “Elementos de Direito Constitucional”, RT, 7ª ed., 1990, p.117.

73 “Direito Constitucional”, ed. Almedina, Coimbra, 6ª ed., 1995, p.365.

74 “Delegação Normativa”, RDP 98/50.

75Apelação nº 361.642/3, Ribeirão Preto, 1ª Câm. do 1º TACSP, j. em 03/11/86, v.u., Rel. Juiz Celso Bonilha.

76Mand. de Seg. nº 228 - reexame - Parati, 7ª Câm. Cível do TJRJ, j. em 19/06/79, v.u., Rel. Des. Pinto Coelho - in Revista de Direito Civil, vol. 17, págs. 236/237, também publicado na Revista de Direito Imobiliário, vol. 7, págs. 82/83.

77Apelação Cível nº 256.210.2/9, São Paulo, 14ª Câm. Civil do TJSP, j. em 04/04/95, v.u., Rel. Des. Ruiter Oliva, in RT 718/133; no mesmo sentido, admitindo a cobrança e a existência de convenção a respeito da manutenção dos serviços, Apel. Cível nº 11.863/93, 6ª Câm. do TARJ (Cível), j. 16/11/93, Rel. Juiz Nilson de Castro Dião, in RT 706/161.

78Apelação Cível nº 7.847/96, Rio de Janeiro, 2ª Câm. Cível, j. em 07/01/97, v.u., Rel. Des. Luiz Odilon Gomes Bandeira.

79Apelação n º 315.141, Jundiaí, 4ª Câm., j. em 05/10/83, v.u., Rel. Juiz Paulo Henrique.

80Agravo de Instrumento nº 64.698-0 - Rio de Janeiro - Registro nº 95/00069326, Relator Ministro Fontes de Alencar, j. 17/06/96, Diário da Justiça de 01/07/96, pág. 24.278.

81Agravo de petição nº 66.575, São Vicente, 2ª Câm. Civil do Tribunal de Alçada, j. em 06/04/64, v.u., Rel. Juiz Andrade Junqueira, in RT 359/425.

82Apelação Cível nº 190.495-1/4, Capivari, 2ª Câm. Civil do TJSP, j. em 08/06/93, v.u., Rel. Des. Silveira Paulilo.

83Apelação Cível nº 210.012-1/5, Guarujá, 7ª Câm. Civil de Férias “C” do TJSP, j. em 29/04/94, v.u., Rel. Des. Rebouças de Carvalho; no mesmo sentido, Apelação Cível nº 225.629-1/5, Guarujá, 4ª Câm. Civil do TJSP, v.u., j. 16/02/95, Rel. Des. Aguilar Cortez.

84 RE 94.253-0, Rel. Ministro Oscar Corrêa, j. 12.11.1982.

85ADIn nº 52.027.0/9 - Câmara Municipal de Mairiporã - Relator Fonseca Tavares – j. 23/08/2000 – TJSP – itálicos nossos

86CONDOMÍNIO - Inexistência - Loteamento comum regido pela Lei 6.766/79 - Convenção Irregularmente instituída e registrada - Cobrança de despesas condominial - Inadmissibilidade - Ação improcedente (1º TACivSP - Ement.) RT 589/141

CONDOMÍNIO - Inexistência de constituição - Cobrança de despesas condominiais - Loteamento não transformado em condomínio - Carência da ação (1º TACivSP - Ement.) RT 587/137

CONDOMÍNIO - Pretendida constituição em rua de acesso de loteamento - Inadmissibilidade (STF - Ement.) RT 598/265

87 O Estatuto da Cidade e suas diretrizes. Estatuto da Cidade – Comentários à Lei Federal 10.257/2001, DALLARI, Adilson Abreu e FERRAZ, Sérgio (coordenadores), Malheiros, 2002, p. 53.

88 MEDAUAR, Odete e MENEZES DE ALMEIDA, Fernando Dias (organizadores). Estatuto da Cidade - Comentários, RT, 2ª ed., 2004, pp. 20-23; “A força vinculante das diretrizes da política urbana”, Temas de Direito Urbanístico 4, co-edição Ministério Público e Imprensa Oficial do Estado, 2005, pp. 15-23.

3 comentários:

Anônimo disse...: JUIZES que desempenham a PROFFISSÃO com dignidade não podem aceitar que MILICIANOS atuem nos CONDOMÍNIOS ILEGAIS exercendo funções ILEGAIS de " SEGURANÇA " ENTRETANTO encontramos nas INSTÂNCIAS INFERIORES os que se acham "DEUSES" , pois emitem sentenças maculando o JUDICIÁRIO , ultrapassando os LIMITES CONSTITUCIONAIS e na CONDIÇÃO de DEUSES, ficam impunes. O mais revoltante é que , os estragos éticos , morais e financeiros, destroem famílias, produzem discórdias em que a responsabilidade recai sobre as CANETAS de um cidadão, que não é DEUS,mas conseguiu usar um uniforme específico " A CAPA PRETA". Ezio; 21 de novembro de 2014 às 20:06
Anônimo disse...: Prezado Dr José Carlos de Freitas

Ao tomar conhecimento da Tese de autoria de vossa Senhoria, defendida e aprovada no Congresso de Maio Ambiente e de Habitação e Urbanismo, realizada entre os dias 13 a 15 de Novembro de 20014 na cidade de Águas de São Pedro, não poderia deixar de externar meus parabéns e agradecimentos por tão brilhante feito.
É preciso que homens de sua envergadura e integridade se unam para o bem geral da população. Não podemos continuar com os desrespeito hoje existentes. Tão bem expostos, por Vossa Senhoria ,como as cobranças ilegais dos Falsos Condomínios.
Tenho certeza que o Dr Ivan Carneiro Castanheira, que nos lé em copia também faz parte deste rol.
Sou vitima na Estancia Turística de Tremembé, e espero que nossa promotora local se alie aos demais promotores, e sigam este exemplo.

Atenciosamente
Andre Luiz; 21 de novembro de 2014 às 20:11
Anônimo disse...: Sr. André,

A luta é de todos nós.

Só explorei o espaço do congresso anual do Ministério Público para reforçar a posição institucional que deve ser (re)lembrada pelos membros do MP todos os dias.

Freitas; 21 de novembro de 2014 às 20:11

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