PARABENIZAMOS A PROMOTORA DRA. SANDRA REIMBERG POR SUA ATUAÇÃO NA DEFESA DA DEMOCRACIA , DO PATRIMÔNIO PUBLICO E DAS GARANTIAS E DIREITOS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS DOS CIDADÃOS
INTEGRA DA AÇÃO CIVIL PUBLICA
1. DOS FATOS
1.1. Síntese da demanda
1.2. Das
intervenções e cobranças indevidas feitas pela Associação
1.3. Inexistência de autorizações
2. DO DIREITO
2.1. Diferenças entre loteamento
e condomínio
2.2. A aberração jurídica do chamado “Loteamento Fechado”
2.3. Impossibilidade de regularização
2.4.
Infringência a dispositivos Constitucionais
2.4.1. O fechamento e a
afronta ao direito de ir e vir
2.4.2. A cobrança forçada
e a afronta ao direito de livre associação
3. TENTATIVA FRUSTRADA DE ACORDO
5. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
6. CONCLUSÃO
INTEGRA DA AÇÃO CIVIL PUBLICA
EXCELENTÍSSIMO
SENHOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA CÍVEL DE ITAPEVI
URGENTE
PEDIDO
DE TUTELA ANTECIPADA
O
Ministério Público do Estado de São Paulo, por meio de sua Promotora de Justiça
abaixo assinada, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, ingressar com a
presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA,
de obrigação de fazer e não fazer, cumulada com indenização, com pedido de
tutela antecipada, em face de ASSOCIAÇÃO
DOS PROPRIETÁRIOS EM RESIDENCIAL DAS FLORES, CNPJ 02.760.014/0001-39[1],
representada pelo seu Presidente, atualmente José Martins Silva Filho[2],
com fundamento nos arts. 129, II e III, da Constituição Federal; art. 25, IV,
a, da Lei nº 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público); art. 103,
VIII, da Lei Complementar Estadual nº 743/93 (Lei Orgânica do Ministério
Público do Estado de São Paulo); e na Lei nº 7.347/85 (Lei de Ação Civil
Pública), pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos e embasado no incluso Inquérito Civil nº 30/10.
1. DOS FATOS
1.1. Síntese da demanda
Sucintamente
é possível dizer que a área em questão, com entrada pela Estrada Elias da
Costa, nº 957, Parque Boa Esperança, em Itapevi, trata-se de loteamento denominado
Residencial Santa Rita, regularmente aprovado pelos órgãos municipal e
estadual e registrado em Cartório de Registro de Imóveis.
Desrespeitando
as autorizações obtidas, a associação ré passou a praticar irregulares atos
que transformaram o bairro em aparente condomínio. Cercaram a área,
instalaram portaria de controle de acesso e construíram equipamentos
particulares nas áreas públicas.
Além
disto, a associação requerida praticamente impôs a adesão aos promitentes
compradores e adquirentes dos lotes, mediante termo de adesão apresentado para
assinatura no ato do fechamento do negócio (fls. 75). Para, em seguida, impedir
a saída voluntária da entidade, ferindo o princípio constitucional da livre
associação.
Sem
possibilidade de regularização e não encontrando solução amigável para o
problema colocado, a presente demanda objetiva basicamente a abertura do loteamento e a imposição de obrigação à
requerida de propiciar sem embaraços o
imediato desligamento dos desinteressados.
1.2. Das
intervenções e cobranças indevidas feitas pela Associação
O atual presidente da associação ré
confirmou as obras mencionadas, em seu depoimento (fls. 312/315):
“Atualmente,
a portaria está instalada e
funcionando há mais de 10 anos, com controle de acesso. Os muros estão praticamente 100% concluídos. (...) O playground está pronto. A quadra tem a área pronta, mas
não terminada, sendo que existem apenas traves de gol, sendo que já é utilizada.
O próximo passo planejado é a construção
da sede da Associação. A portaria está instalada na entrada da
Rua 1, conforme apontado pelo declarante na planta. O almoxarifado que se referiu está localizado à direita de
quem olha para a portaria, entrando no loteamento. Foi apontado pelo declarante
como sendo uma área institucional. Nesta área, ainda estão instalados o playground,
o setor de triagem (área de
cadastro de pessoas no acesso) e garagem.
(...)A sede que disse que será construída ficará no sistema de lazer 2
localizado entre o lote nº 17 da quadra 11 e o lote nº 1 da quadra 12. A quadra
de esportes que mencionou é no sistema de lazer nº 6, nos fundos do
loteamento. Existe previsão, mas não se execução em data próxima, sendo apenas
planos, de construção de outro
parquinho no sistema de lazer nº 3, da quadra 16; outro
parquinho no sistema de lazer nº 5 da quadra 21 (onde há um morador já
fazendo obras de plantio de árvores). (...)No local da sede, pretende-se
construir churrasqueira e salão de festas.”
Nos levantamentos feitos pela própria
requerida constam as construções em áreas públicas, como o playground e portaria – fls. 1362 e 1364.
Imagens obtidas a partir do Google Earth
fornecem a dimensão do problema:
Vista geral do loteamento – detalhe do muro cercando toda a
gleba
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SL 7
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AI 1
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AI 2
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Portaria
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Vista da entrada (portaria) e áreas institucionais 1 e 2
Detalhe da portaria e dos anexos construídos na AI 2
Para propiciar a construção desta
estrutura e manter as áreas que passaram a serem utilizadas privativamente
pelos moradores, a associação ré instituiu a cobrança de mensalidades dos
associados e de não associados, mas moradores. Visando manter a arrecadação,
não permite o desligamento da entidade.
Também foi o atual presidente da
associação ré que confirmou a impossibilidade de desligamento voluntário, em
seu depoimento (fls. 312/315):
“Perguntado se é possível ao associado
sair da associação, foi dito que não. As possibilidades disto ocorrer
são duas. A primeira é se a pessoa vender o lote ou devolvê-lo para Scopel, por
falta de pagamento. A segunda é, de acordo com normas do Estatuto da Associação
e do Regimento interno, a pessoa ser “convidada a se retirar” por problemas
causados. Na verdade, melhor explicando e se recordando do disposto no Estatuto
e Regulamento, afirma que, caso o associado cause determinados tipos de
problema, poderá haver uma assembléia para que seja colocado em votação a saída
desta pessoa da associação. Basta maioria de votos (50% mais um) para que haja
a exclusão. Não sabe como aconteceria no caso de exclusão, já que a pessoa
continuaria a ser dona do lote.”
1.3. Inexistência de autorizações
A
empresa loteadora Scopel Empreendimentos e Obras Ltda. submeteu projeto de
loteamento da área e teve seu pedido de autorização deferido, nos termos da Lei
nº 6.766/79.
Conforme
consta do alvará de loteamento nº 01/1997, são 675 lotes, distribuídos em 22
quadras, somando o total de 109.446,09. Além disto, da gleba foram destacadas
áreas públicas, sendo elas 81.949,20 m2 em 7 sistemas de lazer, 13.030,52
m2 em 3 áreas institucionais e 38.176,72 m2 de sistema
viário (alvará a fls. 1206). No Grapohab, a autorização foi expedida pelo
certificado nº 395/96 (conforme consta no alvará municipal a fls. 31).
O
loteamento foi devidamente registrado na matrícula do imóvel nº 64.485, do
Cartório de Registro de Imóveis de Cotia, em 02/02/1998, sob R.2. (matrícula a
fls. 27/30).
Não existe nenhuma autorização municipal,
ainda que de licitude discutível, que permitisse as intervenções realizadas
pela requerida e descritas no item anterior.
O
atual presidente da associação ré, além de confirmar as obras mencionadas,
confessou a irregularidade delas (fls. 312/315):
“Não existe autorização da Prefeitura para
o fechamento que foi feito. Não sabe se existe alguma autorização para isto.
Concorda que o fechamento está irregular.”
2. DO DIREITO
2.1. Diferenças entre loteamento
e condomínio
Na
dicção da Lei de Parcelamento do Solo (art. 2º, § 1º), “considera-se loteamento a subdivisão de
gleba em lotes destinados a edificação, com abertura de novas vias de
circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação
das vias existentes.” Todo
loteamento deve contar com infra-estrutura
básica, constituída pelos equipamentos urbanos de escoamento das águas
pluviais, iluminação pública, esgotamento sanitário, abastecimento de água
potável, energia elétrica pública e domiciliar e vias de circulação (art. 2º, § 5º).
Ainda conforme determina esta Lei, o projeto do loteamento
deve contar com espaços livres de uso comum, vias e praças, áreas destinadas
a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos.
Estas áreas
públicas visam a atender às necessidades coletivas urbanas, como circulação
(vias públicas), recreação e lazer (praças, jardins, parques, áreas verdes). E justamente por
conta desta finalidade pública, tais espaços não poderão ter sua destinação
alterada em regra.
Como se vê,
completamente diferente dos condomínios horizontais, de que trata a Lei nº 4.591/64.
Neste, conforme art. 1º, “as edificações
ou conjuntos de edificações, de um ou mais pavimentos, construídos sob a forma
de unidades isoladas entre si, destinadas a fins residenciais ou
não-residenciais, poderão ser alienados, no todo ou em parte, objetivamente
considerados, e constituirá, cada unidade, propriedade autônoma sujeita às
limitações desta Lei.”
Forma-se então o
condomínio por unidades autônomas, com inscrição obrigatória no Registro de
Imóvel, dele constando a individualização de cada unidade, sua identificação e
discriminação, bem como a fração ideal sobre o terreno e partes comuns,
atribuída a cada unidade (art. 7º). Ele é regido por uma Convenção e Regimento
Interno (art. 9º) e passa a ter capacidade para estar em Juízo.
As áreas comuns são de
propriedade do condomínio e não do Município. Mas, com isto, o próprio
condomínio assume todos os ônus do domínio. Além do pagamento de IPTU, os
condôminos são os responsáveis por garantir a sobrevivência sadia do condomínio,
cada um devendo concorrer nas despesas dele, recolhendo, nos prazos previstos
na Convenção, a quota-parte que lhe couber em rateio (art. 12).
2.2. A aberração jurídica do chamado “Loteamento Fechado”
Já a figura que a ré
criou, modismo que se
convencionou chamar de “loteamento fechado”, constitui verdadeira aberração jurídica que mescla conceitos
e elementos da legislação de loteamentos e de condomínios.
Pode ser tido como
produto transgênico do mercado
imobiliário, que concebe a cidade apenas como um ambiente de
negócios e
contém os benefícios genéticos dos condomínios, naquilo que interessa,
sem os ônus e preceitos de ordem pública dos loteamentos. Em regra, caracteriza-se
mais pela valorização patrimonial, pelo fomento de uma indústria de segurança
privada e pelos ganhos que poucos auferem com a gestão de associações.
Esses
“loteamentos fechados”, atropelando a legislação civil e urbanística, são assim
concebidos para favorecer, na prática, a privatização do uso das áreas públicas
dos loteamentos (áreas verdes e institucionais, sistemas de lazer, ruas e
praças etc.), que têm função social a cumprir, voltados ao uso coletivo
e difuso da população.
Os
loteamentos convencionais regidos pela Lei nº 6766/79, que são fechados por ato
do loteador ou de uma associação de moradores, trazem consigo o vício da ilegalidade.
Com efeito, “os tais ‘loteamentos
fechados’ juridicamente não existem; não há legislação que os ampare,
constituem uma distorção e uma deformação de duas instituições
jurídicas: do aproveitamento condominial de espaço e do loteamento ou do
desmembramento. É mais uma técnica de especulação imobiliária, sem as
limitações, as obrigações e os ônus que o Direito Urbanístico impõe aos
arruadores e loteadores do solo” [3].
2.3. Impossibilidade de regularização
Vários
são os mecanismos que alguns municípios costumam utilizar para tentar dar ares
de legalidade a este tipo de situação. Editam Lei Municipal autorizadora, invocam
o art. 3º do Decreto-lei 271/67 e fazem concessão de uso e concessão de direito real de uso.
Tudo sem cabimento, no entanto.
Mas não foi o caso
dos autos. Conforme afirmado pela Câmara de Vereadores (fls. 300 e 1143) e pela
Prefeitura (fls. 832 e 1178), não existem atos deste tipo com relação ao
“Residencial das Flores”, razão pela qual, deixo de entrar em detalhes sobre os
motivos pelos quais isto não seria possível.
Depois
de chamado à responsabilidade, o Município
confirmou a ilegalidade praticada pela ré e a impossibilidade de
regularização: “em nenhum momento veio ao
conhecimento desta Municipalidade a informação de que a intenção era de
instituição de condomínio fechado e não loteamento como foi aprovado” (fls.
1209).
Diante
de tal constatação, a Prefeitura tomou as medidas dentro de seu Poder de Polícia.
Inicialmente, intimou a associação para que desobstruísse as vias públicas
fechadas pela construção de portaria e muro (AI nº 50288/A – fls. 1212/1213).
Não cumprida a intimação, foi lavrada infração e aplicada multa (AII 3007/A –
fls. 1214/1215), lacrando-se os portões
do residencial na posição aberta, permitindo o livre acesso de pessoas e
veículos (fls. 1182, 1197/1198, 1201/1204 e 1276/1277). E não podia ser
diferente.
Este
ato administrativo foi questionado em juízo pela ora requerida, em medida
cautelar preparatória inominada para suspensão (autos nº 271.01.2010.009325-1 –
nº de ordem 3252/2011 – 2ª Vara Cível). A liminar foi apreciada e indeferida
nos seguintes termos:
“(...)
Existe inquérito civil instaurado para a apuração da regularidade do fechamento
do loteamento, havendo fundados indícios nos autos, inclusive sendo de próprio
reconhecimento do representante legal da autora, de que não existia qualquer
autorização para o fechamento do “Residencial das Flores”. A conduta praticada pela requerida tem por escopo, a principio,
desconstituir situação de fato, que não possuía qualquer lastro de legalidade,
de modo que até que se discuta definitivamente a questão deve ser preservada.
Destarte, a municipalidade exerceu seu poder de policia de forma proporcional e
necessária, a fim de desobstruir as vias públicas e evitar que áreas públicas
continuassem a ser usurpadas. Outrossim, pelos documentos acostados aos autos, não
constam destes, que os muros e a portaria tenham sido aprovados pela
municipalidade. (...).
A ação
principal foi proposta, para declaração de nulidade do ato administrativo, mas
há notícia de que já houve extinção sem julgamento de mérito, por desistência
da autora (autos nº 271.01.2011.000137-0 – nº de ordem 3448/2011 – 2ª Vara
Cível). Deste modo, não há razões para falar em distribuição por dependência ou
conexão.
Aliás,
revendo seus procedimentos internos, a Prefeitura chegou à conclusão que um mês
antes de instaurado o inquérito civil já havia percebido a irregularidade que
estava havendo no local. Isto porque o Presidente da associação havia
remetido uma notificação extrajudicial à Prefeitura, para que efetuasse obras
de manutenção no escopo de conter a erosão e evitar o deslizamento de terras em
área pública de sistema de lazer. Na ocasião, examinando o caso o fiscal de
posturas chamou à atenção para o fato de o loteamento ter sido aprovado nos
termos da Lei nº 6.766/79 e agora estar com aparência de condomínio fechado
(fls. 1235/1237).
A
associação requerida sequer era do conhecimento da Prefeitura, posto que não
tinha a imprescindível inscrição municipal (fls. 1260/1267).
A situação atual é retratada pelo
relatório da Secretaria Municipal da Receita, indicando que a lacração dos
portões está mantida (fls. 1528/1531).
No que
tange às vias públicas internas, já foram nominadas para possibilitar a
vinculação de CEP (fls. 1374/1376). Mas os Correios ainda não ultimaram as
medidas necessárias para a entrega casa à casa, visando verificar o atendimento
ou não da Portaria nº 311, de 18 de dezembro de 1998, do Ministério das Comunicações (fls.
1476).
2.4.
Infringência a dispositivos Constitucionais
2.4.1. O fechamento e a
afronta ao direito de ir e vir
A essa prática de fechar loteamentos
instituídos nos termos da Lei nº 6.766/79 contrapõe-se o comando constitucional
do art. 5º, XV. Fere a liberdade e o
direito de ir e vir.
Em última análise, também vai de encontro a objetivos fundamentais da República: a redução
das desigualdades sociais e a erradicação da marginalização (CF,
art. 3º, III)
Não se discute o direito de cidadãos desejarem viver em áreas mais
restritas, fechadas entre muros e guaritas, teoricamente mais seguras e tranquilas.
Para tanto, devem residir em condomínios formalmente constituídos, de acordo
com a legislação de regência. Não se pode admitir sejam criados “bairros
blindados” para a fruição de alguns, com imposição de limitações aos demais
cidadãos, igualmente titulares dos espaços interiores.
O fechamento indevido ainda trouxe no caso
concreto outros reflexos, como observados por alguns interessados. Estando os
espaços públicos confinados, o Município, por óbvio, não vai se dispor a
construir neles instrumentos públicos. E nas proximidades, segundo foi dito
durante as investigações, há falta de unidade de creche e posto de saúde. Com
os portões fechados, nem mesmo feira livre pode haver. O fechamento ainda
impede o transporte coletivo no interior do loteamento. A entrega de
correspondências tem sido feita na portaria em vez de em cada casa. Há limitação
de ingresso de veículos de venda de produtos como gás, produtos de limpeza e
frutas (fls. 1145). E para a indignação geral, a instalação da portaria chegou
dificultar até mesmo acesso de viaturas oficiais, como da Guarda Civil (fls.
1193/1195).
2.4.2. A cobrança forçada
e a afronta ao direito de livre associação
Várias são as pessoas descontentes e que pretendem o desligamento da associação (fls. 09,
18/20, 1452, 1461/1465 e 1516/1524).
Ao lado da irregularidade do fechamento surge a
igualmente indevida cobrança coercitiva dos moradores – associados ou não,
e dos que pretendem desistentes. Para tanto, a requerida vale-se de expediente
que atenta contra a liberdade de associação, que tem assento
constitucional (art. 5º, XX, CF): “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a
permanecer associado”.
Ao adquiriram imóveis com frente para vias públicas, em espaços não
caracterizados como condomínio, os moradores tinham a justíssima
expectativa de: não se obrigarem a quaisquer ônus que não os tributos devidos;
e de não se associarem a entidades “representativas dos interesses comuns dos moradores”.
Especialmente aqueles que adquiriram no lançamento do loteamento, quando não
existiam portaria e muro.
Até algum tempo atrás, boa parte dos
julgados invocava o instituto do enriquecimento ilícito para negar o direito de
desassociar-se. No entanto, não é possível num caso como este dizer que existem
benefícios que se incorporaram diretamente ao patrimônio dos moradores.
Os serviços prestados por este tipo de associação, como segurança, limpeza
etc., tem como beneficiários a
coletividade, de forma indivisa e difusa. Vale dizer, a atividade da associação
requerida não agrega valor diretamente ao patrimônio dos proprietários ou
moradores do local, pois são serviços prestados a título universal.
De todo modo, com a
recente decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal, a situação é outra. Veja a
ementa:
“ASSOCIAÇÃO DE MORADORES –
MENSALIDADE – AUSÊNCIA DE ADESÃO. Por
não se confundir a associação de moradores com o condomínio disciplinado pela
Lei nº 4.591/64, descabe, a pretexto de evitar vantagem sem causa, impor
mensalidade a morador ou a proprietário de imóvel que a ela não tenha aderido. Considerações
sobre o princípio da legalidade e da autonomia da manifestação de vontade –
artigo 5º, incisos II e XX, da Constituição Federal.” (RE 432106,
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 20/09/2011,
DJe-210 DIVULG 03-11-2011 PUBLIC 04-11-2011 EMENT VOL-02619-01 PP-00177)
O Ministro Marco Aurélio, em seu voto relator
destacou:
“Colho da Constituição Federal que ninguém está compelido a fazer ou a deixar
de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Embora o preceito se refira
a obrigação de fazer, a concretude que lhe é própria apanha, também, obrigação
de dar. Esta, ou bem se submete à manifestação de vontade, ou à previsão em
lei.
Mais do que isso, a título de evitar o que se
apontou como enriquecimento sem causa, esvaziou-se a regra do inciso XX do
artigo 5º do Diploma Maior, a revelar que ninguém poderá ser compelido a
associar-se ou a permanecer associado. A garantia constitucional alcança não só
a associação sob o ângulo forma como também tudo que resulte desse fenômeno e,
iniludivelmente, a satisfação de mensalidade ou de outra parcela, seja qual for
a periodicidade, à associação pressupõe a vontade livre e espontânea do cidadão
em associar-se. No caso, veio o recorrente a ser condenado a pagamento em
contrariedade frontal a sentimento nutrido quanto à Associação e às obrigações
que dela decorreriam.”
Assim já vinha
decidindo de forma reiterada o Colendo Superior Tribunal de Justiça, tanto que
neste mesmo julgamento, durante seu voto, o Ministro Luiz Fux lembrou:
“Aqui, na verdade, é
uma taxa associativa imposta por essa associação de moradores, e o Superior
Tribunal de Justiça tem entendimento sedimentado no sentido de que as taxas de
manutenção criadas pela associação de moradores, não podem ser impostas ao
proprietário, de modo que não é associado nem aderiu ao ato que institui o
encargo, o EREsp nº 444.931, de São Paulo. Adjunta-se a isso a liberdade de
associação do artigo 5º, inciso XX, da Constituição Federal”
Confira-se as duas
ementas que seguem do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO
REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. LOTEAMENTO FECHADO. ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. PRESTAÇÃO
DE SERVIÇOS. COBRANÇA DE ENCARGO A NÃO ASSOCIADO. ILEGALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO
DE CONDOMÍNIO. 1. A Segunda Seção desta Corte Superior pacificou o entendimento
de que a associação de moradores, qualificada como sociedade civil, sem fins
lucrativos, não tem autoridade para
cobrar taxa condominial ou qualquer contribuição compulsória a quem não é
associado, mesmo porque tais entes não são equiparados a condomínio para
efeitos de aplicação da Lei 4.591/64. 2. Agravo regimental a que se nega
provimento.” (AgRg no Recurso Especial nº
1.190.901 - SP (2010/0072680-0) Relator : Ministro Vasco Della Giustina (desembargador
convocado do TJ/RS)
“AGRAVO
REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASSOCIAÇÃO.
COBRANÇA DE TAXA DE SERVIÇOS. NÃO-ASSOCIADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 168/STJ.
AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Descabida a
cobrança, por parte da associação, de taxa de serviços de proprietário de
imóvel que não faz parte do seu quadro de sócios. 2. "Não cabem
embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo
sentido do acórdão embargado" (Súmula 168/STJ). 3. Agravo regimental não
provido.” (AgRg nos EAg 1.053.878/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe
17.03.2011)
“PROCESSUAL
CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL. ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. LOTEAMENTO
FECHADO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CONTRIBUIÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE QUEM NÃO É ASSOCIADO. MATÉRIA PACÍFICA.
FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULAS N. 168 E 182-STJ. I. "As taxas de manutenção
criadas por associação de moradores, não podem ser impostas a proprietário de
imóvel que não é associado, nem aderiu ao ato que instituiu o encargo "
(2ª Seção, EREsp n. 444.931/SP, Rel. p/ acórdão Min. Humberto Gomes de Barros,
DJU de 01.02.2006). Incidência à espécie da Súmula n. 168/STJ. II. A assertiva
de que os julgados apontados divergentes são anteriores à pacificação do tema
pelo Colegiado, fundamento da decisão agravada, não foi objeto do recurso,
atraindo o óbice da Súmula n. 182-STJ, aplicada por analogia. III. Agravo
improvido. (AgRg nos EREsp 1.034.349/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior,
Segunda Seção, DJe 17.06.2009)
3. TENTATIVA FRUSTRADA DE ACORDO
A
única solução amigável que vislumbrou o Ministério era estudar a
possibilidade da transformação do loteamento em condomínio, caso todos os envolvidos estivessem de acordo e
mediante algumas condições. Muito embora desde logo se verificasse quase
impossível a composição de todas as partes, especialmente dos moradores,
posseiros e proprietários, visando não amargar futuras alegações de que o
Ministério Público não tivesse empreendido esforços para a composição, foram
feitas as orientações cabíveis.
O
primeiro dos requisitos era a realização de estudo de impacto de fechamento.
Isto é, apenas seria possível o condomínio no caso de o engessamento não trazer
prejuízos, não somente aos lindeiros, mas a toda cidade. No caso de vencida
positivamente esta primeira investigação, as áreas que ficassem confinadas
deveriam ser ressarcidas à Municipalidade. Além disto, todos deveriam
estar concordes com os termos, inclusive os moradores, posseiros e
proprietários (fls. 1193/1195 e 1314).
Muito
tempo depois das orientações passadas, aportou aos autos “parecer técnico:
loteamento Residencial Santa Rita – ‘Residencial das Flores’”, subscrito por
arquiteto contratado pela Associação. O referido parecer, no entanto, não
alcançou a dimensão da problemática enfrentada. Limitou-se a justificar que
parte do muro construído consiste em mera divisão de lotes, posto que as vias
internas são sem saída. Minimizou o problema do engessamento do entorno,
alegando: “atualmente ser constituído
predominantemente de áreas com intensa vegetação, ou por confrontar
empreendimento vizinho sem previsão de continuidade viária” (fls. 1421/1447).
Basta
ver a ação civil em tramite perante a 2ª Vara Cível sob nº 2009.7018-3 para
verificar o quão insatisfatório é aquele parecer. Nesta referida ação contra a
associação ré, o vizinho lindeiro Agnado Caldeira de Souza buscou o direito de
passagem, negado amigavelmente e prejudicado depois de anos, em razão da
construção do muro de divida (fls. 1488/1497).
Mesmo
verificando a inadequação do parecer, novamente visando evitar alegações de que
o Ministério Público quisesse tolher da associação a possibilidade de buscar
alguma regularização, foi novamente orientada a apresentar o pedido diretamente
à Prefeitura, sob pena de ingresso de ação civil pública. Mas a associação ré
manteve-se inerte (fls. 1470/1471, 1501).
Sem
possibilidade de compor amigavelmente a questão, não restou outra alternativa
senão a presente ação civil pública.
5. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
Pretende
o Ministério Público a antecipação da tutela quanto a:
a)
Obrigação de não fazer, determinando à
requerida que imediatamente mantenha os portões do loteamento abertos,
abstendo-se de embaraçar o trânsito de pessoas ou veículos, inclusive de
questionar dados de qualificação e informações sobre destino, sob pena de multa
por descumprimento no valor não inferior a R$ 1.000,00;
b)
Obrigação de não fazer, determinando à
requerida que imediatamente se abstenha de construir nos espaços públicos
(áreas institucionais e sistemas de lazer), bem como de reformar ou ampliar
eventuais construções já existentes, sob pena de multa por descumprimento no
valor não inferior a R$ 500,00 por dia por área pública interferida;
c)
Obrigação de não fazer, determinando à
requerida que imediatamente se abstenha de cobrar qualquer tipo de
contribuição ou mensalidade de quem não seja associado formalmente e por
escrito, isto é, só poderão ser cobrados valores daqueles com relação aos
quais a associação dispuser de termo de adesão escrito e assinado, sob pena de
multa em valor não inferior a R$ 1.000,00 por cobrança indevida por pessoa;
d)
Obrigação de não fazer, determinando à
requerida que imediatamente se abstenha de embaraçar ou impedir o
desligamento de quem é associado, sob pena de multa em valor não inferior a
R$ 1.000,00 por evento;
e)
Obrigação de fazer, determinando à requerida
que, no prazo de 30 dias, cientifique por escrito, pessoalmente ou via
correio com aviso de recebimento, todos os moradores do loteamento com cópia da
r. decisão liminar que sobrevier, indicando o endereço e horário em que
eventuais interessados poderão protocolar pedido de desligamento da associação,
sob pena de multa em valor não inferior a R$ 1.000,00 por notificação não
realizada.
Sempre
sob pena de multa diária.
Estão
presentes os requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil:
“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento
da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no
pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da
verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano
irreparável ou de difícil reparação; ou
(...)
§ 3º. A efetivação da tutela antecipada
observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts.
588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A.”
No
presente caso há prova inequívoca da alegação, por tudo o que já foi
demonstrado ao longo desta ação.
Além
disto, há fundado receio de dano irreparável. Veja a respeito julgamento do
Egrégio Tribunal de Justiça em sede de agravo de instrumento tirado contra antecipação
de tutela de igual teor:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação Civil Pública -
Insurgência contra o despacho que concedeu liminar obrigando a retirada de cancelas
da portaria de loteamento fechado, bem como vedação da cobrança de
contribuições mensais dos moradores Ausência de autorização legal Função de
Poder de Polícia inerente ao Poder Público. Limitação do direito de
locomoção e acesso a áreas comuns de loteamento, bem como cobrança pelo
exercício de poder de polícia exercido por particulares, sem a devida
autorização legal exige pronta atuação do Poder Judiciário através da
escorreita medida liminar concedida Ausência de perigo de lesão ou dano
irreversível em razão da decisão concedida Recurso não provido.” (Agravo de Instrumento nº
0032324-63.2011.8.26.0000 - Comarca de Atibaia Exmos. Desembargadores GUERRIERI
REZENDE (Presidente) e BEATRIZ BRAGA. 15 de agosto de 2011. Magalhães Coelho – RELATOR)
No
corpo do acórdão ficou sedimentado que:
“Assim,
a determinação initio litis em determinar a imediata retirada de cancelas ou quaisquer
bloqueios ao livre acesso e circulação no loteamento, até final julgamento da
demanda, em nada demonstrar impor risco indevido ou irreparável aos réus, pelo
contrário, demonstra a necessidade de
se proteger o interesse público primário que se encontra em posição de
supremacia sobre o interesse meramente privado ou até mesmo público secundário
ou egoístico.”
6. CONCLUSÃO
Diante
de todo o exposto, requer-se:
6.1. Concessão de tutela antecipada, sem
necessidade de oitiva da parte contrária, para condenar as requeridas, sob pena
de multa diária, a;
6.1.1. Obrigação de não
fazer, determinando à requerida que imediatamente mantenha os portões do
loteamento abertos, abstendo-se de embaraçar o trânsito de pessoas ou
veículos, inclusive de questionar dados de qualificação e informações sobre
destino, sob pena de multa por descumprimento no valor não inferior a R$
1.000,00;
6.1.2. Obrigação de não
fazer, determinando à requerida que imediatamente se abstenha de construir
nos espaços públicos (áreas institucionais e sistemas de lazer), bem como
de reformar ou ampliar eventuais construções já existentes, sob pena de multa
por descumprimento no valor não inferior a R$ 500,00 por dia por área pública
interferida;
6.1.3. Obrigação de não
fazer, determinando à requerida que imediatamente se abstenha de cobrar
qualquer tipo de contribuição ou mensalidade de quem não seja associado
formalmente e por escrito, isto é, só poderão ser cobrados valores daqueles
com relação aos quais a associação dispuser de termo de adesão escrito e
assinado, sob pena de multa em valor não inferior a R$ 1.000,00 por cobrança
indevida por pessoa;
6.1.4. Obrigação de não
fazer, determinando à requerida que imediatamente se abstenha de embaraçar
ou impedir o desligamento de quem é associado, sob pena de multa em valor
não inferior a R$ 1.000,00 por evento;
6.1.5. Obrigação de
fazer, determinando à requerida que, no prazo de 30 dias, cientifique por
escrito, pessoalmente ou via correio com aviso de recebimento, todos os moradores
do loteamento com cópia da r. decisão liminar que sobrevier, indicando o
endereço e horário em que eventuais interessados poderão protocolar pedido de
desligamento da associação, sob pena de multa em valor não inferior a R$
1.000,00 por notificação não realizada;
6.2. No caso de
deferimento da liminar, requeiro ofício
ao Correios, com cópia da referida decisão, para que dê integral
cumprimento à Portaria nº 311, de 18 de dezembro de 1998, do Ministério das Comunicações,
entregando as correspondências casa à casa ou, na impossibilidade, mantendo-as
na unidade postal, abstendo-se de deixá-las em poder da associação ora
requerida;
6.3. A citação da requerida para
resposta no prazo legal, advertindo-se de que, não sendo contestada a ação,
ficará sujeita aos efeitos da revelia;
6.3. Por cautela, a intimação do Município de Itapevi
para, em querendo, figurar como assistente, nos termos do art. 5º, § 2º, da Lei de Ação Civil Pública;
6.4. Nos termos do art.
21 da Lei de Ação Civil Pública c.c. art. 94 do Código de Defesa do Consumidor,
seja publicado de edital no órgão oficial, a
fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes;
6.5. A produção de
todas as provas admitidas em
Direito, notadamente documentos, depoimento pessoal dos representantes da
requerida, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas realização de perícias
e inspeções judiciais etc.;
6.6. Procedência do pedido para confirmar
a tutela antecipada e:
6.6.1. Condenar à obrigação
de não fazer, determinando à requerida que no prazo de 90 dias, proceda à
demolição dos muros de divisa das áreas institucionais e sistemas de lazer e
desobstrua todas as vias públicas, demolindo as construções existentes, mantendo
neste ínterim os portões do loteamento abertos, abstendo-se de embaraçar o
trânsito de pessoas ou veículos, inclusive de questionar dados de qualificação
e informações sobre destino, sob pena de multa por dia de descumprimento no
valor não inferior a R$ 1.000,00;
6.6.2. Condenar à
obrigação de não fazer, determinando à requerida que imediatamente se
abstenha de construir nos espaços públicos (áreas institucionais e sistemas
de lazer), bem como de reformar ou ampliar eventuais construções já existentes,
sob pena de multa por descumprimento no valor não inferior a R$ 500,00 por dia
por área pública interferida;
6.6.3. Condenar à obrigação
de não fazer, determinando à requerida que imediatamente se abstenha de
cobrar qualquer tipo de contribuição ou mensalidade de quem não seja associado
formalmente e por escrito, isto é, só poderão ser cobrados valores daqueles
com relação aos quais a associação dispuser de termo de adesão escrito e
assinado, sob pena de multa em valor não inferior a R$ 1.000,00 por cobrança
indevida por pessoa;
6.6.4. Condenar à obrigação
de não fazer, determinando à requerida que imediatamente se abstenha de
embaraçar ou impedir o desligamento de quem é associado, sob pena de multa
em valor não inferior a R$ 1.000,00 por evento;
6.6.5. Condenar à
obrigação de fazer, determinando à requerida que, no prazo de 30 dias, cientifique
por escrito, pessoalmente ou via correio com aviso de recebimento, todos os
moradores do loteamento com cópia da r. decisão liminar que sobrevier,
indicando o endereço e horário em que eventuais interessados poderão protocolar
pedido de desligamento da associação, sob pena de multa em valor não inferior a
R$ 1.000,00 por notificação não realizada;
6.6.6. Pagar as
custas do processo.
Termos
em que, atendendo ao disposto no art. 258 do Código de Processo Civil, e sem
encontrar neste momento valor econômico certo, atribui à causa o valor de R$
1.000,00 (mil reais).
Itapevi,
28 de março de 2012.
SANDRA
REIMBERG
4ª
Promotora de Justiça de Itapevi
[1] Ata de assembleia geral de constituição – fls. 364/366,
estatuto – fls. 353/363, registrados no 3º Registro Civil das Pessoas Jurídicas
– São Paulo. Regimento interno – fls. 91/93. CNPJ – fls. 164
[2] José Martins Silva Filho, filho de José Martins da
Silva e Alaiza Maria da Conceição, nascido em Lagoa dos Gatos-PE aos
27/12/1970, RG 23.293.765-5, com endereço na Rua Dama da Noite 03 -
Residencial das Flores (Estrada Elias Alves da Costa, 957 – Parque Boa
Esperança), CEP 06675-200, Itapevi – SP, telefone de contato da portaria 11.4144-1604
[3]JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Direito Urbanístico Brasileiro”, 4ª
ed., 2006, Malheiros, pág. 353 - grifos nossos.
Os ministros do STJ - alheios aos interesses mais comezinhos de alguns juízes de algumas comarcas Brasil afora - estão julgando com base na constituição do país e não em atenção aos interesses particularísssimos de alguns desses juízes. As inúmeras jurisprudências estão aí para comprovar.
Agora, para se chegar ao STJ é preciso que os advogados abordem e fundamentem muito bem as questões constitucionais.
No caso em tela, um dos fatores decisivos foi a juntada da Certidão expedida pela própria prefeitura que eliminou a possibilidade de entendimento diverso quanto à questão loteamento / condomínio. Com isto,ficou caracterizada a inconstitucionalidade da cobrança.
Como que ficou claro que não se tratava de um condomínio, o ministro reformou a decisão que havia dado ganho de causa à Associação de moradores.
Para os céticos esta foi mais uma prova de que Quando se tem razão, não há o que se temer!Portanto, vamos continuar lutando e fazer valer a constituição do nosso país.
Nós podemos!