I- INTRODUÇÃO
Os tipos constantes do art. 50 da lei 6766/79 são normas penais em branco, cujo conteúdo exige complementação ou na própria lei de parcelamento do solo (ex. dar início ou efetuar... em desacordo com esta lei..) ou no Código Civil (por ex.: título legítimo de propriedade) ou nas leis municipais, estaduais, decretos e regulamentos.
Como incriminam toda e qualquer infração à lei de parcelamento do solo, seja ela no âmbito da aprovação dos loteamentos e desmembramentos, do registro, da alienação das parcelas do imóvel (lotes) ou da execução de obras, incluem em suas normas uma imensa variedade de condutas ilícitas.
Assim, no parcelamento do solo para fins urbanos, todo ilícito civil ou administrativo é também ilícito penal.
II-DAS CONDUTAS TÍPICAS: IDENTIFICAÇÃO
1)-O parcelamento é uma operação que se desdobra em duas classes (1) :
a)-parcelamento material que compreende os atos de modificação física da gleba, tais como: desmatamentos; abertura de ruas (arruamento), dos espaços livres, das áreas institucionais; a demarcação (piqueteamento) das ruas, quadras e lotes; execução de guias, sarjetas, redes de água, esgoto, etc.
b)-parcelamento jurídico que compreende os atos de registro no C.R.I. e comercialização dos novos terrenos (lotes).
Devemos pois encontrar as ações delituosas, contidas nos verbos "dar início" de qualquer forma e "efetuar", sob as óticas do parcelamento físico e do parcelamento jurídico.
2)-Começemos pelo verbo "DAR INÍCIO" de qualquer modo:
Dentro da sistemática do Código Penal, as condutas relativas ao início de execução são consideradas TENTATIVA (art.14, inc. II).
Entretanto, diante das graves consequências que um loteamento clandestino traz à sociedade e à Administração Pública, o legislador entendeu punir os atos de início de execução, igualmente aos atos de realização do tipo na sua inteireza (implantação do loteamento ou desmembramento), tipificando no art. 50, a conduta de "DAR INÍCIO" de qualquer forma.
Assim, como o início de execução já é a realização do tipo na sua inteireza, dificilmente encontraremos crimes de parcelamento do solo, para fins urbanos, na forma tentada.
Deste modo, sob o aspecto do parcelamento jurídico, podemos conceituar as ações de iniciar como sendo aquelas que colocam em risco o bem protegido, se realizando por meio de atos relacionados à comercialização e desenvolvendo-se frente ao público.
Elas tem lugar quando o parcelador materializa sua intenção de vender lotes.
Podemos pois identificá-las tendo como critério as situações que demonstram, de forma inequívoca, a intenção do parcelador de vender lotes.
Lembrando que, para a identificação destas situações, desnecessária a aquisição de lotes ilegais por terceiros. Mesmo porque, se houver realização de venda, estaremos diante da forma qualificada, tipificada no inc. I do par. único, do art.50, e não na forma do "dar início" (correspondente à tentativa)
Assim, dá início ao parcelamento do solo, coloca em risco o bem protegido e manifesta de forma inequívoca sua intenção de vender lotes, praticando atos tendentes a tal finalidade, quem os oferece ao público.
O oferecimento de lotes ao público, pode se dar tanto mantendo local destinado à comercialização, como por meio de veiculação de propaganda escrita ou radiofônica.
Está oferecendo lotes ao público quem:
-mantém local aberto ao público (imobiliária, bancas, barracas, "stands", etc.), com lotes destinados à venda e com material apto a ser utilizado nos atos negociais, tais como: impressos de contratos, propostas, reservas de lotes, para serem preenchidos; boletos bancários, impressos de recibos; notas promissórias em branco, plantas do loteamento/desmembramento; croquis indicativos dos lotes, etc.
-anuncia a venda de lotes (parcelas do imóvel), seja por meio de correspondência; distribuição de prospectos e volantes; colocação de letreiros e faixas nas ruas, calçadas, no prédio do local de vendas; anúncios ou propaganda pela imprensa;
-expõe à venda parcelas do imóvel, seja mostrando a eventuais compradores ou tendo no local de vendas lotes em condições de serem vendidos (ainda não alienados).
Exemplo, a distribuição de panfletos anunciando a venda de lotes já configura crime, independentemente da realização da venda; pois, por meio desta conduta, está-se dando início à retalhação jurídica do imóvel.
Neste sentido, temos:
a)-Acórdão do TJSP, de 28.04.97, rel. Cerqueira Leite, nos autos da Apelação Criminal n. 190.716.3/1-00, da Comarca da Capital:
" Logo, o primeiro crime caracteriza-se pelo início do loteamento ou desmembramento, vale dizer, mediante atos que indicam que os agentes pretendem promover o parcelamento de uma área, v.g. movimentando terra, demarcando lotes, apondo placas alusivas ao empreendimento, anunciando a venda de lotes em panfletos, etc., sem prévia autorização dos órgãos competentes."
b)-Acórdão do TJSP, de 24.7.90, rel. Urbano Ruiz, LEX 128/439, citando a obra de Sérgio A. Frazão do Couto:
"O crime se tipifica, segundo aquele autor, desde que manifestada a inequívoca vontade de fracionar a gleba com o objetivo do parcelamento urbano, em desacordo com as disposições da lei. Nesse sentido, ainda, é o acórdão publicado na RJTJESP, ed. LEX, vol. 88/381, relatado pelo Desembargador Diwaldo Sampaio."
Por outro lado, cabe ressaltar que, nesta modalidade de conduta, é imprescindível para demonstrar a materialização da intenção do agente e o início de execução de retalhação jurídica do imóvel, a apreensão de todo o material utilizado ou a ser utilizado na comercialização, como: panfletos, contratos em branco, boletos bancários, recibos não preenchidos, faixas, placas, plantas, croquis, maquetes, fotografias do local e qualquer outro material utilizado para a divulgação do loteamento/desmembramento.
Ademais esta apreensão deve ser realizada independentemente da prisão em flagrante; pois este material nada mais é que instrumentos e objetos do crime de loteamento/desmembramento.
É dever da autoridade policial buscar e apreender os instrumentos e objetos do crime, de ofício, nos termos do art. 6º, inc. II do Código de Processo Penal.
A realização desta diligência, além de demonstrar a materialidade do crime, ainda se presta a interromper o prosseguimento da atividade ilícita.
Concluindo, como o legislador entendeu punir os atos de início de execução igualmente aos atos de realização do loteamento/desmembramento, ao tipificar a conduta de "DAR INÍCIO" de qualquer forma, para não causar situação de desequilíbrio, ou mesmo situação injusta, de equiparação dos atos caracterizadores da tentativa de comercialização à sua consumação, elevou a pena quando a venda de lotes se consuma.
No inc. I, do parágrafo único do art.50, considerou a efetivação da alienação como qualificadora do crime.
Assim, em termos de comercialização das parcelas do imóvel (lotes), temos:
-se a venda não se realiza, quem ofereceu ao público ou expôs à venda o lote, tem sua conduta enquadrada no tipo do inc. I do art.50; ou no par. único, inc. II do art.50, se não houver título legítimo de propriedade.
-se a alienação se consuma, o agente tem sua conduta agravada, subsumida na qualificadora do parágrafo único, inc. I do art.50.
Em outras palavras, punindo os atos caracterizadores da tentativa de comercialização no art. 50, inc. I, como realização do tipo na sua inteireza, quando a alienação se efetiva temos a figura qualificada, cuja pena varia de 1 a 5 anos de reclusão.
Sob o aspecto de modificação física da gleba, as ações de iniciar se realizam por meio de atos que envolvam um ataque direto à configuração material do solo, como os desmatamentos e trabalhos de movimentação de terra (não de arruamento).
Do desmatamento:
Quase 90% dos casos de supressão de vegetação próxima às cidades, tem a finalidade de no local se implantar um loteamento ou desmembramento do solo, para fins de moradia ou lazer.
Assim, DESMATANDO parcial ou total da gleba está-se dando início à execução do parcelamento do solo.
Geralmente, o loteador realiza a supressão da vegetação nativa desmatando apenas os locais destinados a arruamento; nos lugares destinados a quadras, executam o subbosqueamento, a fim de possibilitar a demarcação futura dos lotes e deixam para o adquirente a incumbência de suprimir a vegetação do seu lote.
Desta técnica de supressão da vegetação nativa, aliada ao traçado dado ao desmatamento, emerge sua finalidade, independentemente de outros elementos.
A intenção do agente já se mostra pelo traçado e modo como se pratica o dano ambiental.
Caso a gleba tenha sido desmatada por inteiro, a caracterização do delito de parcelamento do solo, deve vir acompanhada de mais algum elemento indicativo da intenção do agente. Sem este elemento, a conduta se insere nos crimes previstos no Código Florestal ou na Lei 9605/98 ( que rege os crimes ambientais)
Dos trabalhos de movimentação de terra:
A segunda modalidade de dar início ao parcelamento do solo é por meio da realização de trabalhos que envolvam movimentação de terra.
Faz-se terraplanagem para corrigir depressões ou grandes elevações na gleba: correção da sua topografia.
A movimentação de terra, seja qual for sua finalidade, deve ser realizada com obediência a critérios técnicos, de modo a prevenir erosões e assoreamento dos corpos e cursos d'àgua, em razão do carreamento do material erodido principalmente pelas chuvas.
Por isto, ela sempre vem regulada por leis municipais, impondo ao executor a obrigatoriedade de se obter autorização para sua realização. Normalmente esta regulamentação é encontrada no Código de Obras do Município.
Também pode vir regulada por Lei Estadual, quando por exemplo a gleba se encontrar em área de proteção aos mananciais hídricos (art.3º da lei n. 898/75).
Ao nos depararmos só com os trabalhos de movimentação de terra, nem sempre teremos condições de imputar ao agente o início do crime de parcelamento clandestino do solo, porque dependendo do seu estágio, precisaremos de outros elementos que evidenciem a intenção do agente.
É o caso da terraplanagem para correção da topografia.
2)-Condutas típicas relacionadas ao verbo "EFETUAR":
Sob o aspecto do parcelamento jurídico da gleba, as ações de efetuar loteamento/desmembramento são aquelas descritas pelo parág. único inc.I, art. 50 da Lei 6766/79.
Podemos então conceituar as ações de efetuar loteamento/desmembramento, como as que envolvem a efetivação da venda de parcelas do imóvel (lotes), por qualquer tipo de instrumento materializador do ato.
Não interessa a forma como se materializa o ato da venda, se por contrato, promessa de venda, reserva de lote, etc., o que importa é a efetivação da alienação para a consumação do delito.
Sob a ótica do parcelamento material, as ações de efetuar loteamento/desmembramento são as relacionadas com os atos de modificação física da gleba, característicos de divisão, de fragmentação, de formação de unidades autônomas e independentes, como o arruamento, a demarcação de lotes, a implantação de infra-estrutura, etc.
Para início destes atos, deve o loteamento/desmembramento estar previamente aprovado pelos órgãos públicos competentes.
Da demarcação do solo:
A demarcação do solo com estacas, de modo a configurar lotes e quadras é ato característico de divisão da gleba, pois por si só já evidencia a intenção do agente em retalhar o solo para finalidade de moradia ou lazer.
Ela pode preceder ao arruamento, como também ser realizada posteriormente.
Como um dos meios de realizar a demarcação do solo é fazendo o estaqueamento do solo, estes "pedaços de madeira" são instrumentos do crime, devendo pois serem apreendidos pelo Delegado, nos termos do art. 6º, inc. II do Código de Processo Penal.
Não se pode olvidar desta providência, por ser de fundamental importância para se interromper, senão dificultar, o prosseguimento da atividade criminosa. Com a desconfiguração do traçado dos lotes e ruas, o loteador estará impossibilitado de mostrar ao adquirente exatamente o local dos lotes constantes da planta ou croqui.
Do arruamento:
A abertura de ruas também é um dos atos característicos da realização do parcelamento do solo para fins urbanos.
O arruamento é permitido somente após a aprovação do projeto de parcelamento pelos órgãos municipais e estaduais competentes. Não é necessário o prévio registro do loteamento, conforme se depreende do item V do art. 18 que exige para registro o termo de verificação de obra, dado pela Prefeitura, que incluirá no mínimo, dentre outros, a execução das vias circulação.
Além destas condutas, temos ainda as do inc. III do art. 50, relacionadas com propaganda enganosa e com a falsidade ideológica.
III-DA CONSUMAÇÃO - CRIME PERMANENTE - SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA
Como é sabido, a denominação (qualificação da infração) "CRIME PERMANENTE" é doutrinária e não legal.
A doutrina (cf. Damásio de Jesus) (2), conceitua crimes permanentes como aqueles que causam uma situação danosa ou perigosa que se prolonga no tempo; o momento consumativo se protrai no tempo.
Nestes crimes, a situação ilícita criada pelo agente se prolonga no tempo, se caracterizando pela circunstância da sua voluntariedade. Isto é, a situação antijurídica perdura até quando queira o sujeito.
Cita Damásio, duas características (ob. cit.):
1ª)- o estado de perigo ou de dano causado pela conduta tem caráter de continuidade;
2ª)- o prolongamento da consumação se deve à vontade do agente. Este, em qualquer momento da consumação prolongada, pode cessar a prática do crime.
E divide o crime permanente em:
a)-crime necessariamente permanente;
b)-crime eventualmente permanente.
Sendo que no primeiro, a continuidade do estado danoso ou perigoso é essencial à sua configuração. No segundo, a persistência da situação antijurídica não é indispensável e, se ela se verifica, não dá lugar a vários crimes, mas a uma só conduta punível.
Os crimes da lei 6766/79, em face de suas características, se enquadram exatamente no conceito de "crimes permanentes", porque:
É da natureza dos crimes da Lei 6766/79, a execução prolongada no tempo; pois não se consegue implantar um loteamento/desmembramento com um só ato, em um só momento. Por demandar a execução do parcelamento do solo vários atos e muito tempo, enquanto um deles estiver sendo executado, está se realizando a conduta típica; está se consumando o delito.
Ninguém nega, que o parcelamento do solo, consome dias, meses e anos de contínua atividade para sua real implantação, que não se alcança apenas com a abertura das ruas, demarcação das quadras e dos lotes, mas se completa, normalmente, com a comercialização das unidades resultantes e realização das obras de infra-estruturas.
Também é da natureza destes crimes a caraterística da voluntariedade do agente-loteador. Este, a qualquer instante, pode cessar a prática do crime, paralisando os atos de modificação física da gleba e os atos de comercialização.
Logo, o crime de parcelamento do solo é de natureza PERMANENTE, caracterizado pela consumação prolongada no tempo e pela voluntariedade do loteador relativamente ao momento da cessação dos atos executórios.
Assim, por envolver inúmeras atividades, há que se conhecer a data da última das condutas ligadas ao crime, para se determinar o momento da cessação da permanência e, por conseguinte, do estado de flagrância.
Sob os aspecto do parcelamento jurídico da gleba, o último ato de execução poderá ser o da elaboração do último instrumento de venda ou promessa de venda de lotes (momento da cessação da permanência do crime). RT.614/300, HC 50.312-3.
Sob esta ótica (do parcelamento jurídico), não é absurdo afirmar que o último ato de execução do crime poderá ser também o recebimento da última prestação, quando a comercialização se faz em parcelas mensais, prolongando-se a consumação enquanto cobradas as prestações. Isto porque enquanto se recebe prestações está-se "efetuando" loteamento, recolhendo o produto do crime (dinheiro).
Dependendo da forma da implantação do loteamento/desmembramento, o último ato de execução poderá ser o da realização de obras para a implantação da infra-estrutura, mesmo já tendo vendido todos os lotes.
Acerca da determinação do último ato de execução, vale a pena citar:
a)- Acórdão nos autos da Apelação Criminal n. 123.248-3 - Jundiaí, de 27/10/93, rel. Des. Dirceu de Mello (Lex 152/287), onde se reconheceu que, em se tratando de pessoa jurídica constituída com finalidade de parcelamento do solo para fins urbanos, enquanto não desconstituída a sociedade, o bem protegido continua em risco:
"....o crime reconhecido, que principiou, em 19.01.82, com a constituição da sociedade entre os acusados (cf. fls.38/42), que prosseguiu com as obras do loteamento e das vendas e que cessou em 31.03.87, com a extinção do contrato que uniu os réus (distrato social - cf. fls. 169/170).
Da última data, assim (cf. art.111, inc. III do Código Penal), é que se haverá de contar o prazo prescricional de quatro anos...."
b)-Acórdão nos autos da Apelação CRIMINAL n. 168.959-3/3, de 11.12.96, Comarca de São Roque, relator. Des. Cardoso Perpétuo:
Segundo consta dos autos, desde o ano de 1983 até o de 1987 os réus continuaram negociando e recebendo as prestações dos lotes de terreno, auferindo lucros decorrentes dos negócios realizados. O loteamento foi considerado irregular e, por isso, clandestino, em junho de 1991. Até então, portanto, as condutas delituosas atribuídas àqueles protraíram-se no tempo. Noutras palavras, a permanência, insita no delito em face, não sofreu solução de continuidade e segundo o art. 111, inc. III do Código Penal, a prescrição, nos crimes permanentes começa a correr a partir do dia em que cessou a permanência...."
c)-Acórdão nos autos do HC 50.312-3, J.20.10.86, rel. Des.Correa Dias, RT 614/300:
"o delito do art. 50 da Lei 6766/79 é de natureza permanente. A extinção de sua punibilidade é regida, pois, pelo art. 111, III, do Código Penal, que estabelece que a prescrição dos delitos permanentes começa a correr "do dia em que cessou a permanência".
d)-Acórdão nos autos da Apelação CRIMINAL n. 179.543-3/0, de 16.10.95, Comarca de Taubaté (proc. n.456/90), relator. Des. Vasconcellos Boselli:
No caso, os loteadores (corretor e proprietários da gleba) foram denunciados porque executaram loteamento irregular (não clandestino), pois não observaram as condições impostas pelo ato administrativo de licença municipal, deixando de implantar as obras de infra-estruturas, no prazo estabelecido, 02 anos. O loteamento foi executado em 1982 e dez anos após continuava sem a infra-estrutura que se obrigou a fazer por ocasião da aprovação.
Os réus se defenderam alegando: prescrição; que o fato não caracterizava crime, porque se tratava de loteamento aprovado e registrado e a infra-estrutura estava sendo executada na medida do possível.
O Acórdão manteve a sentença no sentido de que trata-se de crime permanente, cujo momento consumativo perdura até a cessação da ilicitude apontada; o crime está caracterizado, pois executado loteamento irregular, em desacordo com os atos de aprovação:
"Ocorre que, vencido aquele prazo e nada sendo executado, a Prefeitura Municipal notificou os loteadores para que realizassem aquelas obras, em 24.01.86, mas a situação praticamente não se alterou, ....."
"Mesmo que outros adquirentes, como testemunhas de defesa, não tenham manifestado pressa ou desagrado com a situação do loteamento, o crime se consumou por que sua objetividade jurídica diz respeito à Administração Pública e não aos interesses particulares."
Por outro lado, em se tratando de infrações penais cujo momento consumativo se protrai no tempo, prolongando-se na ação, como um todo indivisível, não fracionado, o estado de flagrância perdura até o instante da execução da última das condutas ligadas ao crime.
Portanto, enquanto o empreendedor "iniciar" ou "efetuar" loteamento ou desmembramento em desacordo com a lei 6766/79, seja MANTENDO LOCAL (imobiliária, bancas, barracas, stands, etc.) para a comercialização de lotes; TENDO EM DEPÓSITO (ou MANTENDO) MATERIAL destinado à venda de lotes, como plantas, contratos, boletos bancários, notas promissórias, ou ANUNCIANDO ao público a venda de lotes, por meio de faixas, placas, panfletos, jornais, etc.; seja vendendo lotes ou executando atos de modificação física da gleba, como arruamento, piqueteamento, obras de infra-estrutura, etc., PERSISTE a consumação dos delitos do art. 50 da Lei 6766/79 e o estado de flagrância.
IV)- DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO:
Trata-se de crime doloso.
O dolo é genérico. Basta a vontade livre e consciente de realizar ou contribuir para a realização de um loteamento/desmembramento do solo para fins urbanos, que não se ache aprovado, ou se aprovado, está sendo executado em desacordo com os atos administrativos de licença; que não se ache registrado; ou sem título legítimo de propriedade do imóvel.
Também existe o dolo quando o agente, sem querer realizar ou contribuir para a realização de um parcelamento do solo para fins urbanos,assume o risco de, com sua conduta, contribuir para a produção do resultado: do loteamento ou desmembramento (art.18, I do Código Penal).
No dolo eventual (assumir o risco), o agente quer é algo diverso, mas, prevendo que o evento possa ocorrer, assume assim mesmo o risco de causá-lo. "Esta possibilidade de ocorrência do resultado não o detém e ele pratica a conduta, consentindo no resultado. Há dolo eventual, portanto, quando o autor tem seriamente como possível a realização do tipo legal se praticar a conduta e se conforma com isto." (3).
É o caso, por exemplo do advogado que idealiza a maneira como se realizarão as vendas, fazendo a minuta ou mesmo o próprio instrumento de alienação das parcelas do imóvel, antes de autorizado o loteamento/desmembramento pelo Poder Público.
Sabe o advogado que para fazer este instrumento, deve exigir do loteador a exibição dos atos de licença e aprovação do loteamento pela Prefeitura e Estado, mesmo porque este contrato de venda só será necessário após a aprovação e por ocasião do registro do loteamento.
Se ele não toma esta cautela e elabora a minuta do contrato, ou até os próprios instrumentos de venda, mesmo não querendo participar do empreendimento criminoso, estará assumindo o risco de, com a prestação dos seus serviços, contribuir para sua realização, caso o loteador utilize este documento para a venda dos lotes antes da aprovação do loteamento/desmembramento.
Veja que neste exemplo, a intenção do advogado é a de prestar um serviço remunerado (ganhar dinheiro), mas para prestá-lo deve tomar os cuidados necessários a fim de não estar, com sua conduta, auxiliando o loteador a comercializar parcelas de imóvel de loteamento/desmembramento não autorizado pelo Poder Público.
Se, porém, o fizer após a aprovação do loteamento/desmembramento pelos órgãos competentes e antes do seu registro e caso o loteador inicie a comercialização sem o registro obrigatório, o advogado já não terá qualquer responsabilidade sobre o fato, uma vez que a minuta do contrato é pressuposto para o registro do parcelamento.
Assim temos que, na prestação deste tipo de serviço, estará o advogado assumindo o risco de contribuir com a atividade ilícita do loteador, dependendo do momento em que for realizado.
Poderá ser ilícita a prestação dos seus serviços, se realizada antes da aprovação pela Prefeitura e Estado do projeto de loteamento/desmembramento, pois para o licenciamento do parcelamento não se exige a minuta do instrumento de venda (a realização deste serviço de advocacia), conforme arts. 6º e 10º da lei 6766/79. A elaboração do contrato-padrão nesta fase é dispensada.
Será sempre lícita se realizada após a aprovação do projeto de loteamento, mesmo que o loteador faça as vendas de lotes sem o registro do parcelamento; pois uma das condições do registro do loteamento é a apresentação do contrato padrão de promessa de venda (art. 18, inc. VI). Neste momento, a elaboração do contrato-padrão é obrigatória; sendo então os serviços prestados por imposição legal.
V-DA CULPABILIDADE:
5.1 Irrelevante para a caracterização do crime a existência da consciência da ilegalidade do parcelamento do solo; pois o dolo, nos tipos da lei 6766/79, não abrange um conhecimento sobre o estado do parcelamento: estar ou não aprovado, estar ou não registrado, etc.
Nenhum tipo da lei 6766/79, contém o estado de consciência do agente a respeito das circunstâncias do loteamento/desmembramento.
Abrangeria, por exemplo o estado de consciência do agente, se para a caracterização do crime, contivesse na descrição típica a necessidade de "saber ou dever saber" acerca da situação do loteamento, como: I- dar início, de qualquer modo, ou efetuar loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos, sabendo ou tendo condições de saber, que não se acha autorizado pelo órgão público competente....
Observe, porém, que o tipo como está descrito não faz referência à consciência do agente. Veja o inc. I acima citado: "dar início, de qualquer modo, ou efetuar loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos, sem autorização do órgão público competente...."
O legislador quando quer que, para a configuração do crime, tenha o agente conhecimento de determinada característica do bem, o faz expressamente, como o caso do crime de receptação (art. 180 C.P.), onde só existe o crime, se além da vontade do agente em adquirir a coisa, souber que ela é produto de crime; como também no caso da denunciação caluniosa (art. 339 do c.P.), onde o autor imputa à vítima crime de que sabe inocente.
Assim, para que o crime de parcelamento do solo se tipifique, basta a manifestação inequívoca da vontade de fracionar física e juridicamente a gleba, seja por meio de atos de sua modificação física ou por atos que indiquem a intenção de venda de lotes, independentemente de "saber" ou "ter condições de saber" que o loteamento/desmembramento não está aprovado, registrado etc.; bem como independentemente "saber" ou "ter condições de saber" da obrigatoriedade da aprovação pelo Poder Público, do registro, etc.
O questionamento acerca do "saber" (dolo direto) ou "dever saber" (dolo eventual), que o loteamento não se ache aprovado, registrado ou da necessidade de aprovação, registro, etc. para parcelar (física e juridicamente) uma gleba, está na seara da consciência da ilicitude (atual ou potencial) e por conseguinte da isenção ou diminuição da pena, ou seja, do erro de proibição, art.21 do Código Penal.
Há erro sobre a ilicitude do fato (erro de proibição), quando o autor supõe por erro que seu comportamento é lícito.
Segundo Mirabete (4), "o agente, no erro de proibição, faz um juízo equivocado sobre aquilo que lhe é permitido fazer na vida em sociedade...., mas o erro somente é justificável quando o sujeito não tem condições de conhecer a ilicitude de seu comportamento"
O erro de proibição não significa o desconhecimento da lei, tanto é que "não pode escusar-se o agente com a simples alegação formal de que não sabia haver uma lei estabelecendo punição para o fato praticado. O indivíduo, como membro da sociedade, tem intuição do que é proibido e pode, assim, evitar a violação da ordem jurídica e a prática de atos lesivos, mesmo nas hipóteses em que os tipos penais não coincidem com a ordem moral, porque se exige que, normalmente, se informe a respeito da regularidade jurídica de seus atos " (destaquei).
"Se o agente, nas circunstâncias do fato, tinha ou podia ter consciência da antijuridicidade de sua conduta, mas não a teve por desprezar o dever de informar-se a respeito dela, é culpado" (5)
Assim, o erro de proibição somente excluirá a culpabilidade do agente (o isentará da pena), pela ausência e impossibilidade de conhecimento que sua conduta é contrária à lei, isto é, se o erro sobre a ilicitude do seu comportamento for inevitável.
Se a suposição sobre a licitude do seu comportamento for em razão de imprudência, leviandade, descuido, desprezo ao dever de informar-se, não haverá a exclusão da culpabilidade.
Aqui, é importante ressaltar que a realização do loteamento/desmembramento ou o auxílio, praticado em razão de vínculo empregatício com o loteador ou com o promotor da venda de lotes, não isenta o empregado da responsabilização penal, se lhe era possível se informar acerca da licitude da sua conduta.
O vínculo empregatício com o loteador ou promotor da venda, não desobriga o empregado da consciência da ilicitude.
Lembrando que, o erro sobre a licitude do comportamento do agente se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço (art. 21 do Código Penal).
E ainda, considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da licitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir esta consciência (parágrafo único do art. 21 do C.P.).
Aliás a defesa mais frequente nos delitos da Lei 6766/79 é a alegação de erro sobre a licitude do comportamento realizado.
Veja alguns exemplos:
a)-Acórdão publicado na LEX 128/439, apelação criminal n. 79.543-3, rel. des. Urbano Ruiz.
Neste caso, os loteadores não se conformaram com a condenação, alegando que eram pessoas simples e de boa-fé, como também não sabiam que os lotes não poderiam ser vendidos sem o prévio registro. Negaram ter agido com dolo, ainda mais que foram orientados na promoção do empreendimento por pessoas gabaritadas, como o Procurador da Prefeitura e o arquiteto, Diretor de Obras da Municipalidade.
O v. Acórdão afastou a alegação da ausência e impossibilidade da consciência da ilicitude , porque restou evidente que eles não ignoravam as restrições impostas pela lei 6766/79, tanto é que contrataram profissionais encarregados de atendê-las: "....É elementar, contudo, que tão singelas alegações não podem prosperar. Se não soubessem da prévia necessidade de regularização do loteamento, não teriam contratado profissionais encarregados daqueles serviços......."
b)-Acórdão publicado na RT 643/276, apelação criminal n. 66.810-3, rel. des. Dante Busana.
O loteador apelou alegando atipicidade do fato, pois na acepção dele implantou condomínio fechado, verdadeiro clube de lazer, mediante a alienação de frações ideais da gleba, e não loteamento. E por isto, tinha a conduta por lícita, tanto mais que o Cartório de Registro de Imóveis chegou a registrar várias alienações. Agiu com certeza da licitude da sua conduta.
O v. Acórdão afastou a alegação:
-da atipicidade da conduta, porque o caso configura modo indisfarçável de loteamento da gleba, com venda de lotes localizados, não obstante a indicação de partes ideais para fazer supor a constituição de condomínio. Ainda mais que a prova oral tornou certo que "aos interessados nas aquisições eram mostrados lotes perfeitamente situados no solo".
-do erro de proibição (certeza de que não estava violando qualquer lei ou, mesmo, alguma postura do Município de Itú), diante das qualidades pessoais do réu: "trabalha com loteamentos, é gerente e administrador de sociedade que tem por objeto o planejamento de loteamentos" e por isto, "não podia ignorar (e não ignorava) o sistema daquela lei"
Consignou, para manter a pena que "Se, na hipótese, fosse possível admitir a sério, a existência de erro, sua evitabilidade e inescusabilidade estariam patentes..." Lembrou o r. Relator, citando o parecer do Procurador de Justiça, a lição de Francisco de Assis Toledo sobre a evitabilidade do erro de proibição, nos seguintes termos:
"É o seguinte o quadro que traçamos para a evitabilidade, portanto para a inescusabilidade, do erro de proibição: "1º) exclui-se o erro de proibição relevante quando o agente atue com uma consciência profana do injusto; 2º) é ele ainda excluído quando o agente: a) atue sem essa consciência, apesar de lhe ter sido fácil, nas circunstâncias (com o próprio esforço de inteligência e com os conhecimentos hauridos da vida comunitária de seu próprio meio), atingir tal consciência profana; b) atue sem essa consciência (ignorantia affectata do Direito Canônico) por ter, na dúvida, deixado propositadamente de informar-se, para não ter que evitar uma possível conduta proibida; c) atue sem essa ignorância (ignorantia vincibilis do Direito Canônico) por não ter procurado informar-se convenientemente, mesmo sem má intenção para o exercício de atividades regulamentadas" (Princípios Básicos de Direito Penal, p. 258, ed. Saraiva, 1996) - destaques do original).
c)-Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da Apelação Criminal n. 156.827-3/9, da Comarca de Ibiúna, de 16.04.96, rel. des. Ary Belfort.
No caso, dentre outros apelantes, Reynaldo Mansani recorreu reclamando pela isenção da pena, acobertado pelo erro de proibição, por "ter meramente atuado como intermediário". E, por "desconhecer qualquer irregularidade."
O v. Acórdão afastou o erro de proibição, mantendo sua condenação, mas reduzindo sua pena.
d)-Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da Apelação Criminal n. 101.569-3/3, da Comarca de Bananal, de 24.02.94, rel. des. Denser de Sá.
O ex-prefeito pleiteou a rejeição da denúncia, alegando atipicidade da sua conduta e ainda total impossibilidade de conhecimento que sua conduta estava contrariando a lei, uma vez que, "sob orientação do Cartório do Registro Imobiliário e da própria escrivã do tabelionato, ao destacar de área maior os lotes que alienou por insistência dos interessados, efetuou meros "desdobros" de algumas glebas, como era lícito fazer, ante a inexistência de qualquer proibição legal, como ainda, com tais desdobros, não teria pretendido fraudar a lei e sim atender às necessidades dos próprios adquirentes. ....; que sua conduta não teria sido informada por dolo ou má-fé, tendo, isto sim, incorrido em erro de proibição".
Seus argumentos foram afastados, entendendo os Desembargadores pelo recebimento da denúncia, com as seguintes fundamentações:
-os parcelamentos realizados na realidade não passam de "manifesto desmembramento, tal qual conceituado pelo art. 2º, § 2º da Lei 6766/79, em nada se assemelhando à hipótese de simples desdobro..."
-não agiu o denunciado com erro de proibição, porque, sendo "funcionário público estadual com formação universitária, no exercício do cargo de Prefeito desde 1993, com certeza não desconhecia a lei de Parcelamento do Solo Urbano vigente, mesmo porque, como representante legal da Prefeitura Municipal, era o responsável pelo cumprimento de várias de suas normas (arts. 5º e 12º)"
" Por tudo isso, admitindo-se, ad argumentandum, que o denunciado de fato tivesse incorrido em erro, este, porque susceptível de ser evitado com um mínimo de diligência, não seria inevitável de forma a isentá-lo de pena." (destaquei)
5.2 Do exposto, podemos concluir que: responde pelos delitos da Lei 6766/79 quem: a) realiza loteamento/desmembramento não autorizado, não registrado, etc.; b) consente na sua realização; c) auxilia na realização (com ou sem vínculo empregatício, no exercício ou não de uma profissão); d) assume o risco de, com sua conduta, contribuir para a implantação, independentemente de "saber" ou "ter condições de saber" da existência de restrições legais para o fracionamento físico e jurídico da gleba com finalidade urbana; bem comoindependentemente de "saber" ou "dever saber" que o loteamento/desmembramento não está aprovado pelo Poder Público, registrado, etc.
Mesmo porque, o "saber ou dever saber" que o loteamento não está aprovado, ou registrado, ou executado em desacordo com os atos administrativos de licença e aprovação, ou executado sem título legítimo de propriedade, não integra os tipos penais da Lei em referência (não faz parte do elemento subjetivo destes tipos), mas tão só a culpabilidade do agente, afetando apenas a aplicabilidade da pena, isentando-a ou diminuindo-a de um sexto a um terço, nos termos do art. 21 do Código Penal.
NOTAS do texto:
(1)-Neste sentido, adverte o Des. Ruy Rosado de Aguirar Júnior
"Parcelamento é uma operação que normalmente se desdobra em diferentes fases. Pontes de Miranda faz a distinção: loteamento material, que compreende os momentos, a)- de fazer indicável algum terreno novo, a ser cortado do velho; b) de cortar o terreno antigo para se separar algum terreno novo; e o loteamento jurídico, c) que corresponde à sua entrada na esfera do Direito.
Atentando nessa classificação, pode-se dizer que as ações de iniciar ou efetuar loteamento ou desmembramento tem por objeto tanto o parcelamento material quanto o jurídico, pois a lei, indistintamente, ora se refere a um ou a outro, como se vê, p. ex., no inc. III do art. 50, onde está prevista uma situação de parcelamento material, e no art. 52, que dispõe sobre o parcelamento jurídico.
A conduta sobre a letra (a) se realiza mediante a indicação do loteamento ou desmembramento, com a delimitação dos novos terrenos em plantas ou documentos. A ação se desenvolve frente ao público ou a pessoas determinadas, adquirentes, proponentes ou interessados, com a assinatura de escritura pública ou particular de venda ou promessa de venda, com ofertas, promessas ou comunicações relativas ao parcelamento, feitas através de correspondência, prospectos, volantes, letreiros, anúncios ou propaganda pela imprensa, com ou sem propóstio manifesto de vender." Cf. Normas penais sobre o parcelamento do solo urbano, "in" Direito do Urbanismo - Uma Visão Sócio Jurídica, coordenação de Álvaro Pessoa, IBAM/SP, 1981, págs. 207/208 - os grifos não figuram do original; assim, também, RUI STOCCO, Código Penal e sua interpretação Jurisprudencial, ed. Revista dos Tribunais, 3ª ed., 1990, pág. 1882, nota 2.00 ao art. 50 da Lei 6766/79)
(2)-Damásio E. de Jesus, Direito Penal, 1º vol., págs. 97 e 182/184, ed. Saraiva, 9ª ed.
(3)-Conforme Júlio Fabbrini Mirabete, Manual de Direito Penal, vol. 1, 3ª ed., pág.139 ed. Atlas;
(4)-Júlio Fabbrini Mirabete, ob. cit., pág. 199
(5)- Júlio Fabbrini Mirabete, ob. cit. pág. 201.
