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terça-feira, 27 de novembro de 2012

A Legitimidade da Defensoria Pública para a Tutela dos Interesses Difusos

Publicamos este excelente artigo do Dr Jose Augusto Garcia de Souza, publicado na Revista da
Revista da EMERJ, v. 13, nº 51, 2010,  objetivando incentivar os cidadãos que são vitimas dos abusos dos falsos condominios , e que não tem recursos financeiros para contratar advogados, para que recorram à Defensoria Publica de seu estado, pois a defensoria publica conta com excelentes profissionais e esta legitimada, inclusive, para a defesa dos direitos difusos ( de varias pessoas ) atraves de ações civis publicas, tal como ja tinhamos divulgado anteriormente em objetivando incentivar os cidadãos que são vitimas dos abusos dos falsos condominios , e que não tem recursos financeiros para contratar advogados, para que recorram à Defensoria Publica de seu estado, pois a defensoria publica conta com excelentes profissionais e esta legitimada, inclusive, para a defesa dos direitos difusos ( de varias pessoas ) atraves de ações civis publicas, tal como ja tinhamos divulgado anteriormente em  objetivando incentivar os cidadãos que são vitimas dos abusos dos falsos condominios , e que não tem recursos financeiros para contratar advogados, para que recorram à Defensoria Publica de seu estado, pois a defensoria publica conta com excelentes profissionais e esta legitimada, inclusive, para a defesa dos direitos difusos ( de varias pessoas ) atraves de ações civis publicas, tal como ja tinhamos divulgado anteriormente em  STJ - Defensoria Pública é legítima para atuar em ações coletivas ( 28 Out 2011 O ministro Castro Meira, do STJ, reconheceu a legitimidade da Defensoria Pública para promover ações civis públicas em favor de consumidores lesados. A decisão manteve acórdão do TJ/SP que havia sido impugnado ...) e em outras postagens do blog  


(Uma Abordagem Positiva)


Defensor Público no Estado do Rio de Janeiro.

Mestre em Direito pela UERJ. Professor

de Direito Processual Civil da UERJ, da

Fundação Getúlio Vargas (RJ) e da EMERJ.

1. INTRODUÇÃO



Em 2007, a Lei 11.448, alterando o art. 5º da Lei 7.347/85,

concedeu à Defensoria Pública, de maneira ampla, legitimidade

para a propositura de ações civis públicas(1 ) Tratou-se, na verdade,

de uma lei mais “declaratória” do que “constitutiva”, na medida

em que a Defensoria, mesmo sem norma expressa, já detinha e

exercia a legitimidade para ações coletivas.(2) Sem embargo, logo vieram as (esperadas) reações à positivação da legitimidade da Defensoria,

sobretudo no que tange aos interesses difusos.3 Instalada a

polêmica, faz-se necessário não deixar que a questão escape do terreno

da racionalidade jurídica. É o que se pretende aqui. Com base

em nosso sistema positivo — mas sem dispensar, naturalmente, uma

hermenêutica aberta, como convém ao paradigma neoconstitucionalista

—, buscaremos demonstrar que a legitimidade da Defensoria

para a defesa de direitos difusos nada tem de extravagante. Muito

pelo contrário, acha-se aí um terreno extremamente propício para

a instituição atuar, a bem da sua imensa clientela.

Antes porém da abordagem direta do tema, vale visitar a

“Defensoria Pública constitucional” e suas funções.

2. A “DEFENSORIA PÚBLICA CONSTITUCIONAL” E SUAS FUNÇÕES:

A SUPERAÇÃO DO INDIVIDUALISMO E A CONSTRUÇÃO DE UM PERFIL

MAIS SOLIDARISTA4

Qual o regime constitucional da Defensoria Pública?

A Constituição de 1988 foi bastante econômica em relação à

Defensoria, deferindo-lhe apenas um dispositivo, o art. 134, ligado

umbilicalmente ao art. 5º, LXXIV, este cuidando do direito fundamental

à “assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem

insuficiência de recursos”. Segundo a literalidade do art.

134, caput, da nossa Carta, a Defensoria Pública é “instituição

essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orien- tação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na  forma do art. 5º, LXXIV.”

Da leitura do texto constitucional, percebe-se claramente

que foi deixada uma larga margem de manobra, ao legislador e ao

intérprete, para a construção do perfil institucional mais adequado

aos reclamos do solo e do tempo. Com efeito, a “Defensoria

Pública constitucional” está assentada em cláusulas generosamente

abertas, como “essencial”, “necessitados”, assistência jurídica

“integral” e “insuficiência de recursos”. Qual o real alcance da

essencialidade da instituição ou da assistência integral que deve

prestar? De que necessitados e de que insuficiência de recursos se

cogita? Só os carentes sob o prisma econômico podem ser atendidos?

E quando carentes econômicos estiverem de braços dados,

em alguma relação incindível, com pessoas não carentes? E se a

proteção direta de uma pessoa abastada aproveitar reflexamente

a um pobre? Todas essas questões, e muitas outras, não encontram

no texto constitucional uma resposta pétrea e definitiva, muito

pelo contrário. Nitidez maior só existe quanto ao norte básico da

Defensoria: o acesso substancial à justiça prometido pelo Estado

brasileiro.

Dessa forma, a parcimônia do constituinte de 1988 em relação

à Defensoria Pública teve um aspecto favorável — e desafiador.

Positivaram-se apenas algumas “chaves” hermenêuticas, que

podem, se manuseadas com sensibilidade, abrir caminho para o

aprimoramento da instituição em termos normativos e práticos.

Para o presente texto, importa especialmente a identificação

dos “necessitados” que podem ser atendidos pela Defensoria

Pública. Quem são eles? Trata-se de expressão constitucional que

deve ser interpretada restritiva ou ampliativamente?

Há muitos anos, refletindo sobre esse tema em outro trabalho,

5 chegamos à conclusão de que a tendência, no tocante às

atribuições da Defensoria, era claramente expansiva, sobretudo quanto às chamadas funções “atípicas”, aquelas que se desenvolvem

independentemente da situação de carência econômica/

financeira do beneficiário.6 Nossa conclusão baseou-se em vários

fatores contemporâneos, como o avanço do solidarismo no Direito

— favorecendo considerável “dessubjetivação” da ordem jurídica

— e a pluralização do fenômeno da carência.7

Era inevitável, realmente, a superação progressiva da lógica

individualista que sempre presidiu as funções institucionais, em

favor de uma nova racionalidade, mais afinada com os anseios solidaristas

da sociedade de massa — e necessariamente preocupada

com a questão ecológica — em que vivemos. Dentro dessa nova racionalidade,

impunha-se o crescimento das funções atípicas, passando

a Defensoria a patrocinar não só direitos individuais de pessoas

carentes, mas também interesses de grupos e ainda valores

objetivos da ordem jurídica. Mais: passando a privilegiar trabalhos

de natureza preventiva (como a prestação de informação jurídica

a uma coletividade), sem um destinatário determinado.8 Como a Defensoria Pública não trabalha no vácuo, indiferente

a eventos externos, a tendência expansiva confirmou-se.

Estendeu-se à Defensoria aquilo que tem sido concedido às demais

instituições jurídicas, em especial a Magistratura e o Ministério

Público: repensar e atualizar os seus respectivos papéis sociais,

bem como as técnicas jurídicas que lhes são inerentes.9

Coube primordialmente a dois diplomas legais, já citados,

sacramentar a mudança de perfil da Defensoria Pública rumo

ao solidarismo. Em primeiro lugar, cronologicamente, veio a Lei

11.448/07, que deu à Defensoria, de maneira ampla, legitimidade

para a propositura de ações civis públicas. Dois anos depois,

tivemos a Lei Complementar 132, de 07 de outubro de 2009, que

alterou inúmeras disposições da Lei Complementar 80/94, a lei

orgânica da instituição. Mais do que simplesmente alterar disposições

específicas, a Lei Complementar 132/09 significou a superação

definitiva da idade individualista da Defensoria. Vale, pois,

conferir algumas das inovações trazidas pela Lei Complementar

132/09.

Em primeiro lugar, frise-se a modificação da própria definição

legal da instituição (art. 1º da LC 80/94, com redação da

LC 132/09): “A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial

à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como

expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente,

a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicialmente, dos

direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos

necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art.

5º da Constituição Federal.”

Destaque-se também a inclusão, pela LC 132/09, dos objetivos

da Defensoria Pública, a saber (art. 3º-A da LC 80/94): “a

primazia da dignidade da pessoa humana e a redução das desigualdades

sociais” (inciso I); “a afirmação do Estado Democrático

de Direito” (inciso II); “a prevalência e efetividade dos direitos

humanos” (inciso III) e “a garantia dos princípios constitucionais

da ampla defesa e do contraditório” (inciso IV).

Muito relevantes foram os acréscimos produzidos pela LC

132/09 no rol das funções institucionais da Defensoria (previstas

no art. 4º da LC 80/94). Vejamos alguns exemplos: “promover,

prioritariamente, a solução extrajudicial dos litígios” (inciso II);

“promover a difusão e a conscientização dos direitos humanos,

da cidadania e do ordenamento jurídico” (inciso III); “prestar

atendimento interdisciplinar” (inciso IV); “representar aos sistemas

internacionais de proteção dos direitos humanos, postulando

perante seus órgãos” (inciso VI); “exercer a defesa dos interesses

individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso,

da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima

de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis

que mereçam proteção especial do Estado” (inciso XI);

“atuar na preservação e reparação dos direitos de pessoas vítimas

de tortura, abusos sexuais, discriminação ou qualquer outra

forma de opressão ou violência, propiciando o acompanhamento

e o atendimento interdisciplinar das vítimas” (inciso XVIII); “participar,

quando tiver assento, dos conselhos federais, estaduais e

municipais afetos às funções institucionais da Defensoria Pública”

(inciso XX) e “convocar audiências públicas para discutir matérias

relacionadas às suas funções institucionais” (inciso XXII).

Ainda quanto às funções institucionais, a LC 132/09 acrescentou

ao art. 4º da LC 80/94 vários incisos voltados para a atuação

coletiva: “promover ação civil pública e todas as espécies de

ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda

puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes” (inciso

VII); “exercer a defesa dos direitos individuais, difusos, coletivos

e individuais homogêneos e dos direitos do consumidor, na forma

do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal” (inciso VIII)

e “promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos

necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais,

econômicos, culturais e ambientais, sendo admissíveis todas

as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva

tutela” (inciso X).

Portanto, a LC 80/94, na sua versão original, portava um

rol acanhado (conquanto aberto) de funções institucionais; com

a LC 132/09, passamos a um rol pujante, que dá grande ênfase à

atuação coletiva.

Não bastasse, sublinhando o caráter democrático da instituição,

a LC 132/09 fez questão de fixar uma lista de direitos dos

assistidos da Defensoria Pública (art. 4º-A da LC 80/94). Não é preciso continuar enumerando inovações trazidas

pela LC 132/09. As citadas acima já permitem avaliar o impacto da

LC 132/09 sobre o perfil institucional da Defensoria Pública. Além

de ser a entidade que presta advocacia aos pobres, consolida-se

para a Defensoria o papel de uma grande agência nacional de promoção

da cidadania e dos direitos humanos, voltada para quem

mais necessita de cidadania e direitos humanos. Desmancha-se de

vez o exacerbado individualismo que sempre acompanhou os caminhos

da instituição, passando a prevalecer filosofia bem mais

solidarista.

O novo perfil ditado pela LC 132/09 vai ao encontro, insistase,

das exigências do entorno. Como poderia a Defensoria Pública

continuar restrita à defesa de direitos subjetivos individuais se o

sistema processual já tomou caminho diverso? Deveria porventura

seguir na contramão do sistema? Consistindo a instituição em relevante

instrumento de acesso à justiça, essa teimosa contramão

não teria, seguramente, qualquer legitimidade constitucional.

Vale a ressalva de que o perfil mais coletivo e solidário

da Defensoria não diminui o importantíssimo papel da instituição na defesa individual. Em absoluto. A maioria dos atendimentos da

Defensoria será sempre de natureza individual. Isso não significa,

porém, que deva ser eternamente imposta à Defensoria uma filosofia

institucional individualista e anacrônica, sem qualquer conexão

com o contexto em que está situada.

Esclareça-se mais. A defesa de indivíduos carentes pode ser

feita com eficácia superior, em muitos casos, através da via processual

coletiva; por outro lado, existem alguns processos individuais

que geram benefícios formidáveis para a coletividade, ainda mais

sob a égide do sistema de precedentes vinculantes que vem sendo

implantado em nosso país. Dessa forma, a nova racionalidade

institucional não significa isolar-se em um tipo ou outro de tutela

processual, e sim valorizar, de modo crescente, as atividades mais

afinadas com os anseios solidaristas da sociedade em que vivemos.

Em última análise, pois, a remodelagem do perfil da Defensoria

Pública nada mais é do que um compromisso com atuações mais

eficazes e satisfatórias socialmente.

É claro que esse novo perfil conta com o endosso pleno da

ordem constitucional brasileira, que tem na solidariedade um dos

seus valores fundamentais. A positivação do solidarismo aparece

logo no transcendente art. 3º, I, da nossa Carta Magna: constitui

objetivo fundamental da República “a construção de uma sociedade

livre, justa e solidária”. Para que não reste qualquer dúvida

acerca do significado do comando constitucional, figuram nos incisos

seguintes, também entre os objetivos da República, a erradicação

da pobreza e da marginalização, bem como a redução das

desigualdades sociais e regionais (inciso III), e a promoção do bem

de todos, “sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e

quaisquer outras formas de discriminação” (inciso IV).10 Além des- sa base normativa central, vários outros dispositivos constitucionais

seguem a mesma corrente,11 evidenciando que o solidarismo

se acha firmemente estabelecido em nossa ordem jurídica. Dessa

forma, pode-se dizer, com segurança, sem concessões a qualquer

voluntarismo hermenêutico, que a Constituição brasileira acolhe

e enaltece o princípio da solidariedade, um princípio fundamental

que deve espargir sua força normativa por toda a extensão

do nosso ordenamento, alcançando evidentemente a dinâmica de

atuação da Defensoria Pública.12

Registre-se ainda que o Supremo Tribunal Federal já teve a

oportunidade de referendar essa ampliação solidarista das funções

institucionais da Defensoria Pública, cabível sempre que o interesse

social solicitar. Com efeito, na medida cautelar relativa à ADIn 558 (RJ), que impugnava vários dispositivos da Constituição do Estado

do Rio de Janeiro acerca da Defensoria Pública, o Plenário

do Supremo consagrou a interpretação lata do art. 134 da Constituição

Federal, seguindo à unanimidade (no particular) o voto do

relator, Ministro Sepúlveda Pertence. Vale a pena transcrever a

parte desse voto que toca na matéria aqui debatida:

“21. Certo, a própria Constituição da República giza o raio

da atuação institucional da Defensoria Pública, incumbindoa

da orientação jurídica e da defesa, em todos os graus dos

necessitados (art. 134).

22. Daí, contudo, não se segue a vedação de que o âmbito

da assistência judiciária da Defensoria Pública se estenda

ao patrocínio dos ‘direitos e interesses (...) coletivos dos

necessitados’, a que alude o art. 176, caput, da Constituição

do Estado: é óbvio que o serem direitos e interesses

coletivos não afasta, por si só, que sejam necessitados os

membros da respectiva coletividade.

23. Também não consigo divisar, à vista desarmada, óbice

constitucional à validade de que se incumba a Defensoria

Pública do patrocínio judicial de associações votadas por seu

estatuto à proteção do meio ambiente e de outros interesses

difusos (C. Est., art. 176, § 2º, V, “e”), às quais a lei

federal — como sucede com a Lei 7.347/85, endossada pela

Constituição superveniente (CF, art. 129, § 1º) — confere legitimação

concorrente para as correspondentes ações civis.

24. Estou em que o caráter altruístico da destinação institucional

de tais entidades confere razoabilidade plena à outorga

pelo Estado do patrocínio judicial gratuito das ações

que sirvam à sua persecução, independentemente da indagação

in concreto da sua capacidade financeira para arcar

com os ônus da defesa privada.

25. A Constituição Federal impõe, sim, que os Estados prestem

assistência judiciária aos necessitados. Daí decorre a

atribuição mínima compulsória da Defensoria Pública. Não,

porém, o impedimento a que os seus serviços se estendam ao patrocínio de outras iniciativas processuais em que se vislumbre

interesse social que justifique esse subsídio estatal.”13

Em relação ao julgado acima, esclareça-se, em primeiro lugar

que o Supremo Tribunal Federal não tratou da questão da legitimidade

ad causam da própria Defensoria Pública ou de órgão

seu para as demandas coletivas, vez que a questão não estava em

pauta. Outrossim, esclareça-se que, em relação à representação

judicial, pela Defensoria, de associações destinadas à defesa de

interesses coletivos stricto sensu, o Supremo entendeu que só poderia

acontecer quando estivesse presente “o requisito da necessidade

dos titulares do direito ou interesse coletivo”. Sem embargo,

a decisão reforça, de maneira esplêndida, o caráter aberto do art.

134 da Lei Maior no tocante às atribuições da Defensoria. Na voz

do Supremo, o art. 134 representa, para a instituição, apenas o

mínimo constitucional, sem prejuízo da extensão — solidarista —

dos seus serviços “ao patrocínio de outras atividades processuais

[vale acrescentar: ou extraprocessuais] em que se vislumbre interesse

social que justifique esse subsídio estatal”.14   clique aqui para obter a integra do documento

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