MP SP EM ITAPEVI INSTAURA AÇÃO CIVIL PUBLICA CONTRA ATOS ILEGAIS DE FALSO CONDOMÍNIO "RESIDENCIAL DAS FLORES"

PARABENIZAMOS A PROMOTORA DRA. SANDRA REIMBERG POR SUA ATUAÇÃO  NA DEFESA DA DEMOCRACIA , DO PATRIMÔNIO PUBLICO E DAS GARANTIAS E DIREITOS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS DOS CIDADÃOS

INTEGRA DA AÇÃO CIVIL PUBLICA 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA CÍVEL DE ITAPEVI

URGENTE

PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

O Ministério Público do Estado de São Paulo, por meio de sua Promotora de Justiça abaixo assinada, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, ingressar com a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA, de obrigação de fazer e não fazer, cumulada com indenização, com pedido de tutela antecipada, em face de ASSOCIAÇÃO DOS PROPRIETÁRIOS EM RESIDENCIAL DAS FLORES, CNPJ 02.760.014/0001-39[1], representada pelo seu Presidente, atualmente José Martins Silva Filho[2], com fundamento nos arts. 129, II e III, da Constituição Federal; art. 25, IV, a, da Lei nº 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público); art. 103, VIII, da Lei Complementar Estadual nº 743/93 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo); e na Lei nº 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública), pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos e embasado no incluso Inquérito Civil nº 30/10.

1. DOS FATOS

1.1. Síntese da demanda

Sucintamente é possível dizer que a área em questão, com entrada pela Estrada Elias da Costa, nº 957, Parque Boa Esperança, em Itapevi, trata-se de loteamento denominado Residencial Santa Rita, regularmente aprovado pelos órgãos municipal e estadual e registrado em Cartório de Registro de Imóveis.

Desrespeitando as autorizações obtidas, a associação ré passou a praticar irregulares atos que transformaram o bairro em aparente condomínio. Cercaram a área, instalaram portaria de controle de acesso e construíram equipamentos particulares nas áreas públicas.

Além disto, a associação requerida praticamente impôs a adesão aos promitentes compradores e adquirentes dos lotes, mediante termo de adesão apresentado para assinatura no ato do fechamento do negócio (fls. 75). Para, em seguida, impedir a saída voluntária da entidade, ferindo o princípio constitucional da livre associação.

Sem possibilidade de regularização e não encontrando solução amigável para o problema colocado, a presente demanda objetiva basicamente a abertura do loteamento e a imposição de obrigação à requerida de propiciar sem embaraços o imediato desligamento dos desinteressados.

1.2. Das intervenções e cobranças indevidas feitas pela Associação

Por obra da requerida, a área foi praticamente inteira cercada por muros e foi instalada uma portaria de controle de acesso, deixando dentro dos limites, do que chamaram de “Residencial das Flores”, áreas de propriedade do Município. Nestas áreas, construiu playground, quadra, almoxarifado, setor de triagem e garagem. Ainda planeja a construção de uma sede para a associação com churrasqueira e salão de festas, bem como outros parquinhos infantis.

O atual presidente da associação ré confirmou as obras mencionadas, em seu depoimento (fls. 312/315):

“Atualmente, a portaria está instalada e funcionando há mais de 10 anos, com controle de acesso. Os muros estão praticamente 100% concluídos. (...) O playground está pronto. A quadra tem a área pronta, mas não terminada, sendo que existem apenas traves de gol, sendo que já é utilizada. O próximo passo planejado é a construção da sede da Associação. A portaria está instalada na entrada da Rua 1, conforme apontado pelo declarante na planta. O almoxarifado que se referiu está localizado à direita de quem olha para a portaria, entrando no loteamento. Foi apontado pelo declarante como sendo uma área institucional. Nesta área, ainda estão instalados o playground, o setor de triagem (área de cadastro de pessoas no acesso) e garagem. (...)A sede que disse que será construída ficará no sistema de lazer 2 localizado entre o lote nº 17 da quadra 11 e o lote nº 1 da quadra 12. A quadra de esportes que mencionou é no sistema de lazer nº 6, nos fundos do loteamento. Existe previsão, mas não se execução em data próxima, sendo apenas planos, de construção de outro parquinho no sistema de lazer nº 3, da quadra 16;  outro parquinho no sistema de lazer nº 5 da quadra 21 (onde há um morador já fazendo obras de plantio de árvores). (...)No local da sede, pretende-se construir churrasqueira e salão de festas.”

Nos levantamentos feitos pela própria requerida constam as construções em áreas públicas, como o playground e portaria – fls. 1362 e 1364.

Imagens obtidas a partir do Google Earth fornecem a dimensão do problema:

Vista geral do loteamento – detalhe do muro cercando toda a gleba

SL 7

AI 1

AI 2

Portaria

Vista da entrada (portaria) e áreas institucionais 1 e 2

Detalhe da portaria e dos anexos construídos na AI 2

Para propiciar a construção desta estrutura e manter as áreas que passaram a serem utilizadas privativamente pelos moradores, a associação ré instituiu a cobrança de mensalidades dos associados e de não associados, mas moradores. Visando manter a arrecadação, não permite o desligamento da entidade.

Também foi o atual presidente da associação ré que confirmou a impossibilidade de desligamento voluntário, em seu depoimento (fls. 312/315):

“Perguntado se é possível ao associado sair da associação, foi dito que não. As possibilidades disto ocorrer são duas. A primeira é se a pessoa vender o lote ou devolvê-lo para Scopel, por falta de pagamento. A segunda é, de acordo com normas do Estatuto da Associação e do Regimento interno, a pessoa ser “convidada a se retirar” por problemas causados. Na verdade, melhor explicando e se recordando do disposto no Estatuto e Regulamento, afirma que, caso o associado cause determinados tipos de problema, poderá haver uma assembléia para que seja colocado em votação a saída desta pessoa da associação. Basta maioria de votos (50% mais um) para que haja a exclusão. Não sabe como aconteceria no caso de exclusão, já que a pessoa continuaria a ser dona do lote.”

1.3. Inexistência de autorizações

A empresa loteadora Scopel Empreendimentos e Obras Ltda. submeteu projeto de loteamento da área e teve seu pedido de autorização deferido, nos termos da Lei nº 6.766/79.

Conforme consta do alvará de loteamento nº 01/1997, são 675 lotes, distribuídos em 22 quadras, somando o total de 109.446,09. Além disto, da gleba foram destacadas áreas públicas, sendo elas 81.949,20 m² em 7 sistemas de lazer, 13.030,52 m² em 3 áreas institucionais e 38.176,72 m² de sistema viário (alvará a fls. 1206). No Grapohab, a autorização foi expedida pelo certificado nº 395/96 (conforme consta no alvará municipal a fls. 31).

O loteamento foi devidamente registrado na matrícula do imóvel nº 64.485, do Cartório de Registro de Imóveis de Cotia, em 02/02/1998, sob R.2. (matrícula a fls. 27/30).

Não existe nenhuma autorização municipal, ainda que de licitude discutível, que permitisse as intervenções realizadas pela requerida e descritas no item anterior.

O atual presidente da associação ré, além de confirmar as obras mencionadas, confessou a irregularidade delas (fls. 312/315):

“Não existe autorização da Prefeitura para o fechamento que foi feito. Não sabe se existe alguma autorização para isto. Concorda que o fechamento está irregular.”

2. DO DIREITO

2.1. Diferenças entre loteamento e condomínio

Na dicção da Lei de Parcelamento do Solo (art. 2º, § 1º), “considera-se loteamento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes.” Todo loteamento deve contar com  infra-estrutura básica, constituída pelos equipamentos urbanos de escoamento das águas pluviais, iluminação pública, esgotamento sanitário, abastecimento de água potável, energia elétrica pública e domiciliar e vias de circulação (art. 2º, § 5º).

Ainda conforme determina esta Lei, o projeto do loteamento deve contar com espaços livres de uso comum, vias e praças, áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos.

Estas áreas públicas visam a atender às necessidades coletivas urbanas, como circulação (vias públicas), re­creação e lazer (praças, jardins, par­ques, áreas verdes). E justamente por conta desta finalidade pública, tais espaços não poderão ter sua destinação alterada em regra.

Como se vê, completamente diferente dos condomínios horizontais, de que trata a Lei nº 4.591/64. Neste, conforme art. 1º, “as edificações ou conjuntos de edificações, de um ou mais pavimentos, construídos sob a forma de unidades isoladas entre si, destinadas a fins residenciais ou não-residenciais, poderão ser alienados, no todo ou em parte, objetivamente considerados, e constituirá, cada unidade, propriedade autônoma sujeita às limitações desta Lei.”

Forma-se então o condomínio por unidades autônomas, com inscrição obrigatória no Registro de Imóvel, dele constando a individualização de cada unidade, sua identificação e discriminação, bem como a fração ideal sobre o terreno e partes comuns, atribuída a cada unidade (art. 7º). Ele é regido por uma Convenção e Regimento Interno (art. 9º) e passa a ter capacidade para estar em Juízo.

As áreas comuns são de propriedade do condomínio e não do Município. Mas, com isto, o próprio condomínio assume todos os ônus do domínio. Além do pagamento de IPTU, os condôminos são os responsáveis por garantir a sobrevivência sadia do condomínio, cada um devendo concorrer nas despesas dele, recolhendo, nos prazos previstos na Convenção, a quota-parte que lhe couber em rateio (art. 12).

2.2. A aberração jurídica do chamado “Loteamento Fechado”

Já a figura que a ré criou, modismo que se convencionou chamar de “loteamento fechado”, constitui verdadeira aberração jurídica que mescla conceitos e elementos da legislação de loteamentos e de condomínios.

Pode ser tido como produto transgênico do mercado imobiliário, que concebe a cidade apenas como um ambiente de negócios e contém os benefícios genéticos dos condomínios, naquilo que interessa, sem os ônus e preceitos de ordem pública dos loteamentos. Em regra, caracteriza-se mais pela valorização patrimonial, pelo fomento de uma indústria de segurança privada e pelos ganhos que poucos auferem com a gestão de associações.

Esses “loteamentos fechados”, atropelando a legislação civil e urbanística, são assim concebidos para favorecer, na prática, a privatização do uso das áreas públicas dos loteamentos (áreas verdes e institucionais, sistemas de lazer, ruas e praças etc.), que têm função social a cumprir, voltados ao uso coletivo e difuso da população.

Os loteamentos convencionais regidos pela Lei nº 6766/79, que são fechados por ato do loteador ou de uma associação de moradores, trazem consigo o vício da ilegalidade. Com efeito, “os tais ‘loteamentos fechados’ juridicamente não existem; não há legislação que os ampare, constituem uma distorção e uma deformação de duas instituições jurídicas: do aproveitamento condominial de espaço e do loteamento ou do desmembramento. É mais uma técnica de especulação imobiliária, sem as limitações, as obrigações e os ônus que o Direito Urbanístico impõe aos arruadores e loteadores do solo” [3].

2.3. Impossibilidade de regularização

Vários são os mecanismos que alguns municípios costumam utilizar para tentar dar ares de legalidade a este tipo de situação. Editam Lei Municipal autorizadora, invocam o art. 3º do Decreto-lei 271/67 e fazem concessão de uso e concessão de direito real de uso. Tudo sem cabimento, no entanto.

Mas não foi o caso dos autos. Conforme afirmado pela Câmara de Vereadores (fls. 300 e 1143) e pela Prefeitura (fls. 832 e 1178), não existem atos deste tipo com relação ao “Residencial das Flores”, razão pela qual, deixo de entrar em detalhes sobre os motivos pelos quais isto não seria possível.

Depois de chamado à responsabilidade, o Município  confirmou a ilegalidade praticada pela ré e a impossibilidade de regularização: “em nenhum momento veio ao conhecimento desta Municipalidade a informação de que a intenção era de instituição de condomínio fechado e não loteamento como foi aprovado” (fls. 1209).

Diante de tal constatação, a Prefeitura tomou as medidas dentro de seu Poder de Polícia. Inicialmente, intimou a associação para que desobstruísse as vias públicas fechadas pela construção de portaria e muro (AI nº 50288/A – fls. 1212/1213). Não cumprida a intimação, foi lavrada infração e aplicada multa (AII 3007/A – fls. 1214/1215), lacrando-se os portões do residencial na posição aberta, permitindo o livre acesso de pessoas e veículos (fls. 1182, 1197/1198, 1201/1204 e 1276/1277). E não podia ser diferente.

Este ato administrativo foi questionado em juízo pela ora requerida, em medida cautelar preparatória inominada para suspensão (autos nº 271.01.2010.009325-1 – nº de ordem 3252/2011 – 2ª Vara Cível). A liminar foi apreciada e indeferida nos seguintes termos:

“(...) Existe inquérito civil instaurado para a apuração da regularidade do fechamento do loteamento, havendo fundados indícios nos autos, inclusive sendo de próprio reconhecimento do representante legal da autora, de que não existia qualquer autorização para o fechamento do “Residencial das Flores”. A conduta praticada pela requerida tem por escopo, a principio, desconstituir situação de fato, que não possuía qualquer lastro de legalidade, de modo que até que se discuta definitivamente a questão deve ser preservada. Destarte, a municipalidade exerceu seu poder de policia de forma proporcional e necessária, a fim de desobstruir as vias públicas e evitar que áreas públicas continuassem a ser usurpadas. Outrossim, pelos documentos acostados aos autos, não constam destes, que os muros e a portaria tenham sido aprovados pela municipalidade. (...).

A ação principal foi proposta, para declaração de nulidade do ato administrativo, mas há notícia de que já houve extinção sem julgamento de mérito, por desistência da autora (autos nº 271.01.2011.000137-0 – nº de ordem 3448/2011 – 2ª Vara Cível). Deste modo, não há razões para falar em distribuição por dependência ou conexão.

Aliás, revendo seus procedimentos internos, a Prefeitura chegou à conclusão que um mês antes de instaurado o inquérito civil já havia percebido a irregularidade que estava havendo no local. Isto porque o Presidente da associação havia remetido uma notificação extrajudicial à Prefeitura, para que efetuasse obras de manutenção no escopo de conter a erosão e evitar o deslizamento de terras em área pública de sistema de lazer. Na ocasião, examinando o caso o fiscal de posturas chamou à atenção para o fato de o loteamento ter sido aprovado nos termos da Lei nº 6.766/79 e agora estar com aparência de condomínio fechado (fls. 1235/1237).

A associação requerida sequer era do conhecimento da Prefeitura, posto que não tinha a imprescindível inscrição municipal (fls. 1260/1267).

A situação atual é retratada pelo relatório da Secretaria Municipal da Receita, indicando que a lacração dos portões está mantida (fls. 1528/1531).

No que tange às vias públicas internas, já foram nominadas para possibilitar a vinculação de CEP (fls. 1374/1376). Mas os Correios ainda não ultimaram as medidas necessárias para a entrega casa à casa, visando verificar o atendimento ou não da Portaria nº 311, de 18 de dezembro de 1998, do Ministério das Comunicações (fls. 1476).

2.4. Infringência a dispositivos Constitucionais

2.4.1. O fechamento e a afronta ao direito de ir e vir

A essa prática de fechar loteamentos instituídos nos termos da Lei nº 6.766/79 contrapõe-se o comando constitucional do art. 5º, XV. Fere a liberdade e o direito de ir e vir.

Em última análise, também vai de encontro a objetivos fundamentais da República: a redução das desigualdades sociais e a erradicação da marginalização (CF, art. 3º, III)

Não se discute o direito de cidadãos desejarem viver em áreas mais restritas, fechadas entre muros e guaritas, teoricamente mais seguras e tranquilas. Para tanto, devem residir em condomínios formalmente constituídos, de acordo com a legislação de regência. Não se pode admitir sejam criados “bairros blindados” para a fruição de alguns, com imposição de limitações aos demais cidadãos, igualmente titulares dos espaços interiores.

O fechamento indevido ainda trouxe no caso concreto outros reflexos, como observados por alguns interessados. Estando os espaços públicos confinados, o Município, por óbvio, não vai se dispor a construir neles instrumentos públicos. E nas proximidades, segundo foi dito durante as investigações, há falta de unidade de creche e posto de saúde. Com os portões fechados, nem mesmo feira livre pode haver. O fechamento ainda impede o transporte coletivo no interior do loteamento. A entrega de correspondências tem sido feita na portaria em vez de em cada casa. Há limitação de ingresso de veículos de venda de produtos como gás, produtos de limpeza e frutas (fls. 1145). E para a indignação geral, a instalação da portaria chegou dificultar até mesmo acesso de viaturas oficiais, como da Guarda Civil (fls. 1193/1195).

2.4.2. A cobrança forçada e a afronta ao direito de livre associação

Várias são as pessoas descontentes e que pretendem o desligamento da associação (fls. 09, 18/20, 1452, 1461/1465 e 1516/1524).

Ao lado da irregularidade do fechamento surge a igualmente indevida cobrança coercitiva dos moradores – associados ou não, e dos que pretendem desistentes. Para tanto, a requerida vale-se de expediente que atenta contra a liberdade de associação, que tem assento constitucional (art. 5º, XX, CF): “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”.

Ao adquiriram imóveis com frente para vias públicas, em espaços não caracterizados como condomínio, os moradores tinham a justíssima expectativa de: não se obrigarem a quaisquer ônus que não os tributos devidos; e de não se associarem a entidades “representativas dos interesses comuns dos moradores”. Especialmente aqueles que adquiriram no lançamento do loteamento, quando não existiam portaria e muro.

Até algum tempo atrás, boa parte dos julgados invocava o instituto do enriquecimento ilícito para negar o direito de desassociar-se. No entanto, não é possível num caso como este dizer que existem benefícios que se incorporaram diretamente ao patrimônio dos moradores. Os serviços prestados por este tipo de associação, como segurança, limpeza etc., tem como beneficiários a coletividade, de forma indivisa e difusa. Vale dizer, a atividade da associação requerida não agrega valor diretamente ao patrimônio dos proprietários ou moradores do local, pois são serviços prestados a título universal.

De todo modo, com a recente decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal, a situação é outra. Veja a ementa:

“ASSOCIAÇÃO DE MORADORES – MENSALIDADE – AUSÊNCIA DE ADESÃO. Por não se confundir a associação de moradores com o condomínio disciplinado pela Lei nº 4.591/64, descabe, a pretexto de evitar vantagem sem causa, impor mensalidade a morador ou a proprietário de imóvel que a ela não tenha aderido. Considerações sobre o princípio da legalidade e da autonomia da manifestação de vontade – artigo 5º, incisos II e XX, da Constituição Federal.” (RE 432106, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 20/09/2011, DJe-210 DIVULG 03-11-2011 PUBLIC 04-11-2011 EMENT VOL-02619-01 PP-00177)

O Ministro Marco Aurélio, em seu voto relator destacou:

“Colho da Constituição Federal que ninguém está compelido a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Embora o preceito se refira a obrigação de fazer, a concretude que lhe é própria apanha, também, obrigação de dar. Esta, ou bem se submete à manifestação de vontade, ou à previsão em lei.

Mais do que isso, a título de evitar o que se apontou como enriquecimento sem causa, esvaziou-se a regra do inciso XX do artigo 5º do Diploma Maior, a revelar que ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado. A garantia constitucional alcança não só a associação sob o ângulo forma como também tudo que resulte desse fenômeno e, iniludivelmente, a satisfação de mensalidade ou de outra parcela, seja qual for a periodicidade, à associação pressupõe a vontade livre e espontânea do cidadão em associar-se. No caso, veio o recorrente a ser condenado a pagamento em contrariedade frontal a sentimento nutrido quanto à Associação e às obrigações que dela decorreriam.”

Assim já vinha decidindo de forma reiterada o Colendo Superior Tribunal de Justiça, tanto que neste mesmo julgamento, durante seu voto, o Ministro Luiz Fux lembrou:

“Aqui, na verdade, é uma taxa associativa imposta por essa associação de moradores, e o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento sedimentado no sentido de que as taxas de manutenção criadas pela associação de moradores, não podem ser impostas ao proprietário, de modo que não é associado nem aderiu ao ato que institui o encargo, o EREsp nº 444.931, de São Paulo. Adjunta-se a isso a liberdade de associação do artigo 5º, inciso XX, da Constituição Federal”

Confira-se as duas ementas que seguem do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. LOTEAMENTO FECHADO. ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. COBRANÇA DE ENCARGO A NÃO ASSOCIADO. ILEGALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO DE CONDOMÍNIO. 1. A Segunda Seção desta Corte Superior pacificou o entendimento de que a associação de moradores, qualificada como sociedade civil, sem fins lucrativos, não tem autoridade para cobrar taxa condominial ou qualquer contribuição compulsória a quem não é associado, mesmo porque tais entes não são equiparados a condomínio para efeitos de aplicação da Lei 4.591/64. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no Recurso Especial nº 1.190.901 - SP (2010/0072680-0) Relator : Ministro Vasco Della Giustina (desembargador convocado do TJ/RS)

“AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASSOCIAÇÃO. COBRANÇA DE TAXA DE SERVIÇOS. NÃO-ASSOCIADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 168/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Descabida a cobrança, por parte da associação, de taxa de serviços de proprietário de imóvel que não faz parte do seu quadro de sócios. 2. "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado" (Súmula 168/STJ). 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg nos EAg 1.053.878/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 17.03.2011)

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL. ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. LOTEAMENTO FECHADO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CONTRIBUIÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE QUEM NÃO É ASSOCIADO. MATÉRIA PACÍFICA. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULAS N. 168 E 182-STJ. I. "As taxas de manutenção criadas por associação de moradores, não podem ser impostas a proprietário de imóvel que não é associado, nem aderiu ao ato que instituiu o encargo " (2ª Seção, EREsp n. 444.931/SP, Rel. p/ acórdão Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 01.02.2006). Incidência à espécie da Súmula n. 168/STJ. II. A assertiva de que os julgados apontados divergentes são anteriores à pacificação do tema pelo Colegiado, fundamento da decisão agravada, não foi objeto do recurso, atraindo o óbice da Súmula n. 182-STJ, aplicada por analogia. III. Agravo improvido. (AgRg nos EREsp 1.034.349/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Segunda Seção, DJe 17.06.2009)

3. TENTATIVA FRUSTRADA DE ACORDO

A única solução amigável que vislumbrou o Ministério era estudar a possibilidade da transformação do loteamento em condomínio, caso todos os envolvidos estivessem de acordo e mediante algumas condições. Muito embora desde logo se verificasse quase impossível a composição de todas as partes, especialmente dos moradores, posseiros e proprietários, visando não amargar futuras alegações de que o Ministério Público não tivesse empreendido esforços para a composição, foram feitas as orientações cabíveis.

O primeiro dos requisitos era a realização de estudo de impacto de fechamento. Isto é, apenas seria possível o condomínio no caso de o engessamento não trazer prejuízos, não somente aos lindeiros, mas a toda cidade. No caso de vencida positivamente esta primeira investigação, as áreas que ficassem confinadas deveriam ser ressarcidas à Municipalidade. Além disto, todos deveriam estar concordes com os termos, inclusive os moradores, posseiros e proprietários (fls. 1193/1195 e 1314).

Muito tempo depois das orientações passadas, aportou aos autos “parecer técnico: loteamento Residencial Santa Rita – ‘Residencial das Flores’”, subscrito por arquiteto contratado pela Associação. O referido parecer, no entanto, não alcançou a dimensão da problemática enfrentada. Limitou-se a justificar que parte do muro construído consiste em mera divisão de lotes, posto que as vias internas são sem saída. Minimizou o problema do engessamento do entorno, alegando: “atualmente ser constituído predominantemente de áreas com intensa vegetação, ou por confrontar empreendimento vizinho sem previsão de continuidade viária” (fls. 1421/1447).

Basta ver a ação civil em tramite perante a 2ª Vara Cível sob nº 2009.7018-3 para verificar o quão insatisfatório é aquele parecer. Nesta referida ação contra a associação ré, o vizinho lindeiro Agnado Caldeira de Souza buscou o direito de passagem, negado amigavelmente e prejudicado depois de anos, em razão da construção do muro de divida (fls. 1488/1497).

Mesmo verificando a inadequação do parecer, novamente visando evitar alegações de que o Ministério Público quisesse tolher da associação a possibilidade de buscar alguma regularização, foi novamente orientada a apresentar o pedido diretamente à Prefeitura, sob pena de ingresso de ação civil pública. Mas a associação ré manteve-se inerte (fls. 1470/1471, 1501).

Sem possibilidade de compor amigavelmente a questão, não restou outra alternativa senão a presente ação civil pública.

5. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

Pretende o Ministério Público a antecipação da tutela quanto a:

a)      Obrigação de não fazer, determinando à requerida que imediatamente mantenha os portões do loteamento abertos, abstendo-se de embaraçar o trânsito de pessoas ou veículos, inclusive de questionar dados de qualificação e informações sobre destino, sob pena de multa por descumprimento no valor não inferior a R$ 1.000,00;

b)     Obrigação de não fazer, determinando à requerida que imediatamente se abstenha de construir nos espaços públicos (áreas institucionais e sistemas de lazer), bem como de reformar ou ampliar eventuais construções já existentes, sob pena de multa por descumprimento no valor não inferior a R$ 500,00 por dia por área pública interferida;

c)      Obrigação de não fazer, determinando à requerida que imediatamente se abstenha de cobrar qualquer tipo de contribuição ou mensalidade de quem não seja associado formalmente e por escrito, isto é, só poderão ser cobrados valores daqueles com relação aos quais a associação dispuser de termo de adesão escrito e assinado, sob pena de multa em valor não inferior a R$ 1.000,00 por cobrança indevida por pessoa;

d)     Obrigação de não fazer, determinando à requerida que imediatamente se abstenha de embaraçar ou impedir o desligamento de quem é associado, sob pena de multa em valor não inferior a R$ 1.000,00 por evento;

e)      Obrigação de fazer, determinando à requerida que, no prazo de 30 dias, cientifique por escrito, pessoalmente ou via correio com aviso de recebimento, todos os moradores do loteamento com cópia da r. decisão liminar que sobrevier, indicando o endereço e horário em que eventuais interessados poderão protocolar pedido de desligamento da associação, sob pena de multa em valor não inferior a R$ 1.000,00 por notificação não realizada.

Sempre sob pena de multa diária.

Estão presentes os requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil:

“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:  

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou 

(...)

§ 3º. A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A.”

No presente caso há prova inequívoca da alegação, por tudo o que já foi demonstrado ao longo desta ação.

Além disto, há fundado receio de dano irreparável. Veja a respeito julgamento do Egrégio Tribunal de Justiça em sede de agravo de instrumento tirado contra antecipação de tutela de igual teor:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação Civil Pública - Insurgência contra o despacho que concedeu liminar obrigando a retirada de cancelas da portaria de loteamento fechado, bem como vedação da cobrança de contribuições mensais dos moradores Ausência de autorização legal Função de Poder de Polícia inerente ao Poder Público. Limitação do direito de locomoção e acesso a áreas comuns de loteamento, bem como cobrança pelo exercício de poder de polícia exercido por particulares, sem a devida autorização legal exige pronta atuação do Poder Judiciário através da escorreita medida liminar concedida Ausência de perigo de lesão ou dano irreversível em razão da decisão concedida Recurso não provido.” (Agravo de Instrumento nº 0032324-63.2011.8.26.0000 - Comarca de Atibaia Exmos. Desembargadores GUERRIERI REZENDE (Presidente) e BEATRIZ BRAGA. 15 de agosto de 2011. Magalhães Coelho – RELATOR)

No corpo do acórdão ficou sedimentado que:

“Assim, a determinação initio litis em determinar a imediata retirada de cancelas ou quaisquer bloqueios ao livre acesso e circulação no loteamento, até final julgamento da demanda, em nada demonstrar impor risco indevido ou irreparável aos réus, pelo contrário, demonstra a necessidade de se proteger o interesse público primário que se encontra em posição de supremacia sobre o interesse meramente privado ou até mesmo público secundário ou egoístico.”

6. CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, requer-se:

6.1. Concessão de tutela antecipada, sem necessidade de oitiva da parte contrária, para condenar as requeridas, sob pena de multa diária, a;

6.1.1. Obrigação de não fazer, determinando à requerida que imediatamente mantenha os portões do loteamento abertos, abstendo-se de embaraçar o trânsito de pessoas ou veículos, inclusive de questionar dados de qualificação e informações sobre destino, sob pena de multa por descumprimento no valor não inferior a R$ 1.000,00;

6.1.2. Obrigação de não fazer, determinando à requerida que imediatamente se abstenha de construir nos espaços públicos (áreas institucionais e sistemas de lazer), bem como de reformar ou ampliar eventuais construções já existentes, sob pena de multa por descumprimento no valor não inferior a R$ 500,00 por dia por área pública interferida;

6.1.3. Obrigação de não fazer, determinando à requerida que imediatamente se abstenha de cobrar qualquer tipo de contribuição ou mensalidade de quem não seja associado formalmente e por escrito, isto é, só poderão ser cobrados valores daqueles com relação aos quais a associação dispuser de termo de adesão escrito e assinado, sob pena de multa em valor não inferior a R$ 1.000,00 por cobrança indevida por pessoa;

6.1.4. Obrigação de não fazer, determinando à requerida que imediatamente se abstenha de embaraçar ou impedir o desligamento de quem é associado, sob pena de multa em valor não inferior a R$ 1.000,00 por evento;

6.1.5. Obrigação de fazer, determinando à requerida que, no prazo de 30 dias, cientifique por escrito, pessoalmente ou via correio com aviso de recebimento, todos os moradores do loteamento com cópia da r. decisão liminar que sobrevier, indicando o endereço e horário em que eventuais interessados poderão protocolar pedido de desligamento da associação, sob pena de multa em valor não inferior a R$ 1.000,00 por notificação não realizada;

6.2. No caso de deferimento da liminar, requeiro ofício ao Correios, com cópia da referida decisão, para que dê integral cumprimento à Portaria nº 311, de 18 de dezembro de 1998, do Ministério das Comunicações, entregando as correspondências casa à casa ou, na impossibilidade, mantendo-as na unidade postal, abstendo-se de deixá-las em poder da associação ora requerida;

6.3. A citação da requerida para resposta no prazo legal, advertindo-se de que, não sendo contestada a ação, ficará sujeita aos efeitos da revelia;

6.3. Por cautela, a intimação do Município de Itapevi para, em querendo, figurar como assistente, nos termos do art. 5º, § 2º, da Lei de Ação Civil Pública;

6.4. Nos termos do art. 21 da Lei de Ação Civil Pública c.c. art. 94 do Código de Defesa do Consumidor, seja publicado de edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes;

6.5. A produção de todas as provas admitidas em Direito, notadamente documentos, depoimento pessoal dos representantes da requerida, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas realização de perícias e inspeções judiciais etc.;

6.6. Procedência do pedido para confirmar a tutela antecipada e:

6.6.1. Condenar à obrigação de não fazer, determinando à requerida que no prazo de 90 dias, proceda à demolição dos muros de divisa das áreas institucionais e sistemas de lazer e desobstrua todas as vias públicas, demolindo as construções existentes, mantendo neste ínterim os portões do loteamento abertos, abstendo-se de embaraçar o trânsito de pessoas ou veículos, inclusive de questionar dados de qualificação e informações sobre destino, sob pena de multa por dia de descumprimento no valor não inferior a R$ 1.000,00;

6.6.2. Condenar à obrigação de não fazer, determinando à requerida que imediatamente se abstenha de construir nos espaços públicos (áreas institucionais e sistemas de lazer), bem como de reformar ou ampliar eventuais construções já existentes, sob pena de multa por descumprimento no valor não inferior a R$ 500,00 por dia por área pública interferida;

6.6.3. Condenar à obrigação de não fazer, determinando à requerida que imediatamente se abstenha de cobrar qualquer tipo de contribuição ou mensalidade de quem não seja associado formalmente e por escrito, isto é, só poderão ser cobrados valores daqueles com relação aos quais a associação dispuser de termo de adesão escrito e assinado, sob pena de multa em valor não inferior a R$ 1.000,00 por cobrança indevida por pessoa;

6.6.4. Condenar à obrigação de não fazer, determinando à requerida que imediatamente se abstenha de embaraçar ou impedir o desligamento de quem é associado, sob pena de multa em valor não inferior a R$ 1.000,00 por evento;

6.6.5. Condenar à obrigação de fazer, determinando à requerida que, no prazo de 30 dias, cientifique por escrito, pessoalmente ou via correio com aviso de recebimento, todos os moradores do loteamento com cópia da r. decisão liminar que sobrevier, indicando o endereço e horário em que eventuais interessados poderão protocolar pedido de desligamento da associação, sob pena de multa em valor não inferior a R$ 1.000,00 por notificação não realizada;

6.6.6. Pagar as custas do processo.

Termos em que, atendendo ao disposto no art. 258 do Código de Processo Civil, e sem encontrar neste momento valor econômico certo, atribui à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Itapevi, 28 de março de 2012.

SANDRA REIMBERG

4ª Promotora de Justiça de Itapevi

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[1] Ata de assembleia geral de constituição – fls. 364/366, estatuto – fls. 353/363, registrados no 3º Registro Civil das Pessoas Jurídicas – São Paulo. Regimento interno – fls. 91/93. CNPJ – fls. 164

[2] José Martins Silva Filho, filho de José Martins da Silva e Alaiza Maria da Conceição, nascido em Lagoa dos Gatos-PE aos 27/12/1970, RG 23.293.765-5, com endereço na Rua Dama da Noite 03 - Residencial das Flores (Estrada Elias Alves da Costa, 957 – Parque Boa Esperança), CEP 06675-200, Itapevi – SP, telefone de contato da portaria 11.4144-1604

[3]JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Direito Urbanístico Brasileiro”, 4ª ed., 2006, Malheiros, pág. 353 - grifos nossos.