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terça-feira, 1 de maio de 2012

DA iLEGALIDADE DOS LOTEAMENTOS FECHADOS


DA LEGALIDADE DOS LOTEAMENTOS FECHADOS



   José Carlos de Freitas
    Promotor de Justiça em São Paulo



INTRODUÇÃO

                                                O processo de urbanização desordenada das cidades traz algumas conseqüências negativas de ordem estrutural e social, como a deficiência do sistema de transportes, o congestionamento do trânsito de veículos automotores, a proliferação de habitações subnormais, a ocorrência de inundações (causadas, p. ex., pela impermeabilização do solo e ocupação de áreas de várzea), a precariedade do saneamento básico, a “favelização” das áreas públicas invadidas e a violência.
                                                Inspirados na má qualidade de vida urbana, gerada pela desenfreada e caótica ocupação do solo nos grandes centros,  empresários do ramo imobiliário têm optado por moradias dotadas de comodidade, luxo e segurança, além do “status” de se morar bem.
                                                Estas são algumas das razões da proliferação de uma modalidade de parcelamento do solo urbano, os “loteamentos fechados“, com características especiais que os diferem dos convencionais.
                                                Geralmente implantados na periferia das metrópoles ou fora do perímetro urbano, apresentam-se cercados por muros, com suas entradas equipadas com guaritas e, de ordinário, fechadas por cancelas, vigiadas por agentes privados de segurança que controlam seu acesso mediante prévia identificação, permitindo o ingresso somente aos residentes ou às pessoas por estes autorizadas, impedindo, assim, a livre entrada e circulação de pessoas estranhas ao parcelamento, inclusive às praias do litoral, naqueles loteamentos que margeiam a orla marítima.
                                                Ordinariamente também são conhecidos por “loteamentos especiais” ou “loteamentos em condomínio” ou “condomínios horizontais” ou “condomínios especiais”, como figuras afins, mas essa sinonímia empregada para identificar uma mesma figura comporta críticas.
                                                Primeiro porque os adjetivos “condomínio” e “fechado” aí atribuídos não espelham os predicados dessa forma de parcelamento do solo. Na concepção legal do loteamento tradicional estão sempre presentes as idéias de individualidade dominial das novas unidades (dos lotes), de criação de espaços para áreas públicas e de inovação do sistema viário, perdendo a gleba a sua indivisibilidade, dando azo ao surgimento de áreas de uso comum do povo (arts. 4º, I; 7º, II e III; 9º, § 2º, III e 22 da Lei 6766/79, c.c. art. 66, I, Código Civil).
                                                Na verdade, os loteamentos fechados, atropelando a legislação civil e urbanística, são assim concebidos para favorecer, na prática, a privatização do uso das áreas públicas dos loteamentos (áreas verdes e institucionais, sistemas de lazer, ruas e praças, etc.), outrora vocacionadas, em sua origem, ao uso coletivo.
                                                É o que pretendemos analisar neste estudo sobre o tema, passando-se, antes, pela lembrança de alguns conceitos e distinções que nos permitirão aferir sua legalidade.
                                                Cumpre anotar que, quando nos referirmos aos loteamentos fechados, estaremos falando dos loteamentos convencionais  aprovados ao abrigo da Lei 6.766/79,  que, no entanto, com ou sem anuência das Prefeituras, são cercados e murados. Não abordaremos os genuínos condomínios de casas térreas ou assobradadas previstos na Lei 4.591/64, senão e tão-somente para estabelecer seus contornos e a necessária distinção entre os dois institutos (loteamentos e condomínios), porque comumente confundidos por parte da doutrina e pelos profissionais ligados ao comércio imobiliário.

O LOTEAMENTO CONVENCIONAL - Lei 6.766/79

                                                A Lei Lehmann conceitua o loteamento para fins urbanos -- espécie de parcelamento do solo -- como sendo a "subdivisão de gleba em lotes destinados a edifi­cação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existen­tes" (art.2º, § 1º, Lei 6.766/79).
                                                O parcelamento do solo, na definição de EURICO DE ANDRADE AZEVEDO, é a “divisão de uma gleba em lotes, que passam a ter vida autônoma, com acesso direto à via pública. A gleba parcelada perde a sua individualidade, a sua caracterização originária, dando nascimento a várias parcelas individualizadas, que recebem o nome de “lotes”. Daí a denominação de “loteamento”. (...) O parcelamento para fins urbanos, ou parcelamento urbanístico, destina-se a integrar a gleba na cidade, permitindo que ela passe a ter usos urbanos, ou seja, uso residencial, comercial, industrial e institucional.[1]
                                                ÁLVARO PESSOA explicitou que no loteamento “o terreno loteado perde sua individualidade objetiva transformando-se em lotes que se individualizam como unidades autarquicamente bastantes em si mesmas; inexiste o estado e a pluralidade de comunhão; cria-se um bairro, cujo equipamento urbano (inclusive as vias, estradas e caminhos, como públicos que passam a ser com o registro imobiliário) passa a participar do sistema viário local e do orbe municipal”.[2]
                                                Mas afora esse aspecto da individualização dominial das frações (lotes), ora sob a perspectiva das áreas públicas que se criam com o loteamento de uma gleba, o Poder Público adquire bens por força da lei ou “ministerio legis”, na expressão de LÚCIA VALLE FIGUEIREDO.[3]
                                                ROBERTO BARROSO, professor e Procurador de Justiça carioca, acentua que “aprovado o loteamento pela municipalidade, os espaços livres, as vias e praças, assim como outras áreas destinadas a equipamentos urbanos tornam-se inalienáveis; e, com o registro do loteamento, transmitem-se, automaticamente, ao domínio público do Município, com a afetação ao interesse público especificado no Plano do Loteamento. Tal transferência dos bens ao domínio público e sua afetação aos fins públicos indicados no Plano do Loteamento independem de qualquer ato jurídico de natureza civil ou administrativa (escritura ou termo de doação) ou ato declaratório de afetação”.[4]
                                                Analisando os fundamentos que justificam a transmudação de parcela da propriedade privada para o domínio público (art. 4º, Lei 6.766/79), o mesmo jurista ensina que ela se opera pelo chamado “concurso voluntário”, instituto pelo qual “o loteador propõe e a Administração do Município aceita a transferência à municipalidade do domínio e posse dos espaços destinados às vias e praças e aos espaços de uso comunitário integrantes do conjunto urbanístico cuja aprovação é proposta. Com o pedido de aprovação do loteamento, o particular dá início ao processo de formação do “Concurso Voluntário”, por via do qual passarão ao domínio público as áreas destinadas ao sistema de circulação (ruas e praças), à implantação de equipamentos urbanos e comunitários (escola, posto de saúde etc), bem como a espaços livres de uso público, de proteção ambiental ou de preservação paisagística.
                                                Esses espaços, destinados à afetação ao interesse público ou a acudirem ao bem geral da comunidade passarão a integrar o patrimônio público municipal, no qual haverão de ficar gravados de indisponibilidade, por constituírem parcela do loteamento destinada à satisfação do interesse público, especialmente no âmbito comunitário do bairro”.[5]

O LOTEAMENTO E SUA FUNÇÃO PÚBLICA

                                                O loteamento é modalidade de  urbanificação, forma de ordenação urbanística do solo ou “atividade deliberada de beneficiamento ou rebeneficiamento do solo para fins urbanos, quer criando áreas urbanas novas pelo beneficiamento do solo ainda não urbanificado, quer modificando solo já urbanificado”. Distingue-se da urbanização, que é “um fenômeno espontâneo de crescimento das aglomerações urbanas em relação com a população rural”. [6]
                                                Como afirma ROBERTO BARROSO, o loteamento é, de ordinário, matriz de um novo bairro residencial da cidade, um patrimônio da coletividade:

           “A nova realidade urbanística resultante da implantação do loteamento, como é óbvio, afeta à Cidade como um todo, sobrecarregando seus equipamentos urbanos, sua malha viária e toda a gama de serviços públicos de infra-estrutura da cidade”.
           “Por sinal que, a transcender desses direitos subjetivos dos proprietários de unidades imobiliárias dos loteamentos, deve-se reconhecer, mesmo, a existência de um direito comunitário, de todo o povo, ao desfrute do novo bairro, como unidade urbanística do todo que é a Cidade. O loteamento, sob essa visão, não é patrimônio de um conjunto de pessoas, mas, sim, núcleo urbano de interesse comum de todos”. [7]

                                                Conquanto essa atividade urbanística de lotear seja de tradicional iniciativa de particulares, proprietários de glebas indivisas, ainda assim, como anota o ilustre Promotor de Justiça de São Paulo, JOSÉ JESUS CAZETTA JR., nos estudos contemporâneos de Direito Urbanístico é firme a tendência de superar a tradicional concepção de que haveria, nesse caso, simples exercício de faculdade derivada do domínio, para qualificar a modificação ou a criação de áreas urbanas como uma função pública, atribuída, essencialmente, ao Município. Por isso se sustenta, na doutrina, que o particular, quando realiza um loteamento urbano e nele executa obras e serviços de infra-estrutura, está, em verdade, "em nome próprio,  no interesse próprio  e às próprias custas e riscos (...), exercendo uma atividade que pertence ao poder público municipal, qual seja a de oferecer condições de habitabilidade à população urbana" (cf. JOSÉ AFONSO DA SILVA, "Direito Urbanístico Brasileiro", Ed. Revista dos Tribunais, 1981, págs. 376 e 562-563; em sentido semelhante: EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA e LUCIANO PAREJO ALFONSO, "Lecciones de Derecho Urbanistico", Editorial Civitas, Madrid, 1981, 2ª ed., págs. 113/115 e 172/174; REGINA HELENA COSTA, "Princípios de Direito Urbanístico na Constituição de 1988", "in" "Temas de Direito Urbanístico - 2", Editora Revista dos Tribunais, 1991, págs. 118/127; EURICO DE ANDRADE AZEVEDO, "O Projeto de Lei de Desenvolvimento Urbano", in "Revista do Advogado", nº 18, julho/85, págs. 36/37). [8]
                                                Isso porque, para o ato de lotear, além das cláusulas convencionais estabelecidas pelo loteador, convergem normas civis e urbanísticas.
                                                As cláusulas convencionais, que vinculam os adquirentes dos lotes, constam do memorial descritivo do loteamento apresentado à Prefeitura (que aprova o respectivo projeto) e do contrato-padrão, os quais são arquivados no Registro de Imóveis, para a devida publicidade (arts. 9º, § 2º, II, 18, VI, 26, VII). São aquelas que, por exemplo, proíbem ao proprietário do lote a construção de muros frontais ou as edificações plurifamiliares (prédios de apartamentos), obrigam a construir piscinas, obedecer recuos maiores, arborizar o passeio, etc.
                                                As normas civis, de edição exclusiva da União (art. 22, I, CF), regram, por exemplo, o direito de propriedade, na sua substância e transformações dominiais (a translação da propriedade dos lotes, seu modo e forma de aquisição e alienação), o trespasse de áreas privadas para o domínio do município (com o registro do loteamento), as cláusulas contratuais que protegem os adquirentes dos lotes (limites para a multa moratória, registro do compromisso de compra e venda, outorga da escritura, devolução de quantias pagas, etc).
                                                Já as normas urbanísticas, notadamente as editadas pelo Município, dizem respeito à ordenação do território, tendo em vista o traçado urbano, o sistema viário, as áreas livres, a construção urbana, a estética da cidade, expressas em limitações urbanísticas que organizam os espaços habitáveis, propiciando ao homem melhores condições de vida em comunidade, regrando o uso da propriedade.
                                                Resumindo, “...As limitações urbanísticas incidem sobre a utilização da propriedade, enquanto que as imposições civis incidem sobre o direito de propriedade em si mesmo”. [9]

O CONDOMÍNIO ESPECIAL DE CASAS DA LEI 4.591/64

                                                Outra forma de uso e ocupação do solo por construções edificadas num plano horizontal é o condomínio especial de casas térreas ou assobradadas, previsto no art. 8º da Lei 4.591/64 (lei de condomínio em edificações e incorporações imobiliárias), o qual, numa primeira interpretação da doutrina, visou tratar do “condomínio nas “vilas” ou conjuntos residenciais urbanos, assim como nos clubes de campo, etc., onde existem residências isoladas, de propriedade exclusiva, com áreas privativas de jardim e quintal, e, em comum, os jardins, piscinas, salões de jogo e as áreas de terreno que dão acesso à estrada pública e ligam as várias casas do conjunto”, sendo que nas vilas, “o acesso à via pública se faz pelas chamadas “ruas particulares”, que terminam por um “balão de retorno”, no qual são manobrados os veículos”. [10]
                                                Essa lei, todavia, não limitou sua  abrangência à criação das chamadas vilas, mas a qualquer forma de aproveitamento condominial do espaço, cujas características CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, autor da Lei 4.591/64, delineou em obra clássica :

           “A Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, olhou para o assunto (art. 8º) e abraçou na sua disciplina esta modalidade especial de aproveitamento condominial do espaço. Estabeleceu regras específicas para o caso de se levantar mais de uma edificação em terreno aberto, ainda que não ocorra a superposição de unidades. Em tais circunstâncias, em relação às unidades autônomas  que  se  constituírem  de  casas térreas ou assobradadas, será discriminada  a  parte  do  terreno ocupada  pela  edificação  e  também aquela  eventualmente  reservada como de utilidade exclusiva, e bem assim a fração ideal sobre a totalidade do terreno e partes comuns, correspondente a cada unidade (art. 8º, alínea a). (...)
           Diversamente da propriedade horizontal típica,  em  que  a  cada unidade se vinculam apenas a quota ideal do terreno e partes comuns, aqui existem uma unidade autônoma, uma parte de terreno edificado, uma parte de terreno reservada como de utilidade exclusiva para jardim ou quintal e ainda a fração ideal sobre o que constitui o condomínio. (...)
           O princípio jurídico dominante é o mesmo do edifício urbano, guardadas as peculiaridades especiais. Cada titular é o dono de sua unidade e, como se lhe reserva um terreno à utilização exclusiva, pode cercá-lo ou fechá-lo, observando o tipo de tapume previsto na convenção. Pode aliená-lo com o terreno reservado. Mas não lhe assiste o direito de dissociar a sua unidade do conjunto condominial nem separá-la da fração ideal que lhe corresponde nesse conjunto. E muito menos apropriar-se das partes de uso comum ou embaraçar sua utilização pelos demais.” [11]

                                                ÁLVARO PESSOA  acentua que:

           “As questões que emergem da modalidade de expansão urbana denominada “condominial” são sobretudo as seguintes: ocorrência de praças e ruas particulares (não são logradouros públicos); possibilidade de bloquear o acesso ao condomínio aos comuns do povo, através de portão ou portaria dividindo solo público e privado”.
           Inexistem, por conseguinte, estradas ou vias públicas na área condominial de que cuida o mencionado art. 8º da lei especial de incorporação e condomínio”.[12]

                                                Infere-se da análise da legislação específica que no condomínio previsto no art. 8º da Lei 4.591/64 há modalidade especial de aproveitamento condominial do espaço de uma gleba, onde não existem ruas nem praças nem áreas livres públicas. Tudo que integra o condomínio é de propriedade exclusiva dos condôminos, que não têm a obrigação legal de trasladar os espaços internos comuns ao Município, quando da aprovação e do registro do empreendimento.
                                                EURICO DE ANDRADE AZEVEDO bem estabeleceu as diferenças entre o condomínio de casas do art. 8º da Lei 4.591/64 (que ele chamou de “loteamento fechado ou condominial”) e o loteamento convencional ou comum da Lei 6766/79:

           “Na verdade, o que difere basicamente o loteamento comum do “loteamento fechado” é que, no primeiro, as vias e logradouros passam a ser do domínio público, podendo ser utilizadas por qualquer do povo, sem nenhuma restrição a não ser aquelas impostas pelo próprio Município. No segundo, as ruas e praças, jardins e áreas livres continuam de propriedade dos condôminos, que delas se utilizarão conforme estabelecerem em convenção. No loteamento comum, cada lote tem acesso direto à via pública; no loteamento condominial, não; os lotes têm acesso ao sistema viário do próprio condomínio, que, por sua vez, alcançará a via pública. No loteamento comum, a gleba loteada perde a sua individualidade, deixa de existir, para dar nascimento aos vários lotes, como unidades autônomas destinadas a edificação. No loteamento condominial a gleba inicial não perde a sua caracterização; ela continua a existir como um todo, pois o seu aproveitamento é feito também como um todo, integrado por lotes de utilização privativa e área de uso comum.” [13]
                                               
CONFUSÃO DOUTRINÁRIA SOBRE O TEMA

                                                A doutrina especializada já chegou a fazer confusão entre os institutos aqui tratados, na medida em que empregou as expressões loteamento fechado, loteamento especial, loteamento em condomínio e condomínio horizontal como sinônimas dessa forma de aproveitamento condominial do espaço para a formação dos condomínios especiais de casas térreas ou assobradadas (art. 8º da Lei 4.591/64), conforme bem anotou o registrador ELVINO SILVA FILHO.[14]
                                                HELY LOPES MEIRELLES, por exemplo, em parecer versando sobre a aprovação de um empreendimento com dimensão de 392.328 m2, concebido pela então consulente como condomínio (apesar da extensão da gleba...) assim se expressou:

“...os loteamentos especiais, também conhecidos por “condomínio horizontal” ou “loteamento fechado”, vêm sendo implantados consoante a permissão genérica da Lei federal 4.591/64 (art. 8º), mas, na maioria dos casos, sem normas locais regulamentares de seus aspectos urbanísticos. Tais loteamentos são bem diferentes dos convencionais, pois que continuam como áreas particulares, sem vias públicas e com utilização privativa de seus moradores”. (...)
           “Portanto, a lei aplicável aos loteamentos fechados ou condomínios horizontais é a de n. 4.591/64, por força do art. 3º do Dec.-lei 271/67, e aos loteamentos abertos ou convencionais é a de n. 6.766/79”.[15]

                                                Noutra obra também clássica, o mesmo mestre repete a mescla de expressões:

           “Loteamentos especiais estão surgindo, principalmente nos arredores das grandes cidades, visando a descongestionar as metrópoles. Para estes loteamentos não há, ainda, legislação superior específica que oriente a sua formação, mas nada  impede que os Municípios editem normas urbanísticas locais adequadas a essas urbanizações. E tais são os  denominados “loteamentos fechados”, “loteamentos integrados”, “loteamentos em condomínio”, com ingresso só permitido aos  moradores e pessoas  por eles autorizadas e com equipamentos e serviços urbanos próprios, para auto-suficiência da comunidade. Essas modalidades merecem prosperar. Todavia, impõe-se um regramento legal prévio para disciplinar o sistema de vias internas (que, em tais casos, não são bens públicos de uso comum do povo) e os encargos de segurança, higiene e conservação das áreas comuns e dos equipamentos de uso coletivo dos moradores, que tanto podem ficar com  a Prefeitura como com os dirigentes do núcleo, mediante convenção contratual e remuneração dos serviços por preço ou taxa, conforme o caso”.[16]

                                                EURICO DE ANDRADE AZEVEDO, também em parecer defendendo a implantação de um condomínio de casas em imóvel com área de 1.000.000 m2, roborando a mesma tese e confusão sobredita, afirmou que:
           “Diversamente do loteamento convencional, o “loteamento fechado”, também chamado por “condomínio horizontal”, vem sendo implantado  sob a permissão genérica do art. 8º da Lei 4.591, de 16.12.64, mas sem nenhuma regulamentação de seus aspectos urbanísticos.
           Trata-se de modalidade nova de aproveitamento do espaço, em que se procura conjugar a existência de lotes individuais de uso  exclusivo com áreas de uso comum dos condôminos, à semelhança do que ocorre nos edifícios de apartamentos. No “loteamento fechado” não há vias e logradouros públicos; as áreas destinadas a circulação e lazer não são transferidas ao Poder Público, pois continuam a pertencer aos proprietários da gleba, que sobre elas têm utilização privativa”. [17]

                                                JOSÉ AFONSO DA SILVA, no entanto, trazendo uma luz ao assunto, ensina que, embora os “loteamentos fechados” (falando dos condomínios de casas) se assemelhem aos loteamentos convencionais, na verdade destes diferem, quer pelo seu regime, quer quanto aos seus efeitos. Aqueles constituem “modalidade especial de aproveitamento condominial de espaço para fins de construção de casas residenciais térreas ou assobradadas ou edifícios[18]. Seu regime jurídico é o do direito privado, com natureza jurídica de condomínio privado (art. 8º, Lei 4.591/64).
                                                O mesmo jurista adverte que o instituto do art. 8º da Lei de Condomínio e Incorporações tem sido utilizado de forma abusiva, havendo situações de “loteamentos fechados” de exageradas dimensões (como aqueles examinados nos dois pareceres de Hely Lopes Meirelles e de Eurico Andrade Azevedo), alguns com mais de mil casas, muitos deles proporcionando a criação de quadras que são divididas em lotes e um verdadeiro arruamento, devendo ser evitados pelas Prefeituras, de modo a exigir a execução de parcelamento do solo para fins urbanos, regido pelas normas afins, ainda que se trate de subdivisão de quadra inteira em lotes, com o aproveitamento do sistema viário.
                                                Para os defensores da viabilidade desses “loteamentos fechados” (os grandes condomínios), nenhum problema podem estes acarretar, haja vista que, além de serem mantidos pelos condôminos, sem gastos para o erário, no mais das vezes eles estão situados fora dos grandes centros, distantes da maior concentração urbana.
                                                Mas nos chamados “loteamentos condominiais” regidos pelo art. 8º da Lei 4.591/64, adverte JOSÉ AFONSO DA SILVA,  com o passar do tempo os encargos desse assentamento vão se tornando insuportáveis para os condôminos. O incorporador, porque já vendeu todas as unidades, não se interessa pela sorte do loteamento. As vias internas passam a não ter mais conservação adequada. Recorre-se, então, à Administração Pública para que esta assuma e aceite o sistema das vias internas, gerando conflitos de interesse urbanístico, uma vez que nem sempre esse sistema corresponde às exigências urbanísticas para a execução de loteamentos convencionais, como a largura das ruas, sua declividade, alinhamento, etc.
                                                Ainda que situados fora do perímetro urbano, esses problemas não deixarão de existir, pois esses “loteamentos” sempre constituirão “um núcleo urbano com necessidades urbanas e, portanto, manifestação do desenvolvimento urbano, especialmente se construído para residência permanente, o qual, mais cedo ou mais tarde, vai requerer a intervenção municipal, para suprir deficiências do regime condominial de natureza privada e para corrigir distorções urbanísticas decorrentes do interesse econômico que moveu os organizadores, incorporadores e executores da obra”. [19]

LOTEAMENTOS CONVENCIONAIS FECHADOS

                                                Agora analisaremos os loteamentos convencionais regidos pela Lei 6766/79, que são fechados por ato do loteador ou de uma associação de moradores, demonstrando a sua ilegalidade. Com efeito, “os tais “loteamentos fechados” juridicamente não existem; não há legislação que os ampare, constituem uma distorção e uma deformação de duas instituições jurídicas: do aproveitamento condominial de espaço e do loteamento ou do desmembramento. É mais uma técnica de especulação imobiliária, sem as limitações, as obrigações e os ônus que o Direito Urbanístico impõe aos arruadores e loteadores do solo”. [20]

                                                EROS ROBERTO GRAU também anotou, na proliferação dos “loteamentos em condomínio”, uma indisfarçável forma de escapar às exigências da Lei 6766/79, na medida em que sua instituição não se dá em razão de iniciativa de incorporação imobiliária regida pela Lei 4.591/64, porque o empreendedor não assume a obrigação de neles edificar as casas, como preceitua o art. 8º desse diploma. E arremata o jurista que as chamadas áreas de passagem comum desses condomínios fechadosnão podem ser cercadas ou bloquedas, de modo que impeça o seu uso normal por qualquer pessoa, evitando-se o acesso a quem quer que seja ao ‘condomínio’ ”. [21]
                                                Também DIÓGENES GASPARINI, externando  similar entendimento ao analisar a criação dos chamados “loteamentos privé” ou “integrados” ou “especiais” ou “integrais” ou “fechados” ou “em condomínio”, salienta a ilegalidade do ato da Administração que os autoriza: “Não se subsumindo tais  “loteamentos” ao regime do Código Civil e não se submetendo aos ditames da Lei de Condomínio, não se tem como legalizá-los. O nosso ordenamento jurídico, pelo menos até o momento, não os acolhe e a atividade administrativa para autorizá-los não se legitima, dado que não está a presidi-la o princípio da legalidade”.[22]
                                                Os Municípios não podem autorizar essa forma de “loteamento condominial”. Lei municipal que preveja ou regule sua implantação contamina o ato de aprovação de flagrante ilegalidade, porque o Município não tem competência legislativa em matéria de condomínio.[23] 
                                                Passaremos à análise da titularidade e utilização dos bens públicos originados do registro do loteamento para aquilatarmos a licitude do trespasse de seu uso a particulares.

A TITULARIDADE DOMINIAL DOS BENS PÚBLICOS

                                                A tradicional classificação da dominialidade pública contempla três tipos distintos: os bens de uso comum do povo (aqueles que, por sua natureza ou determinação legal, são destinados à utilização coletiva: ruas, estradas, praças); os de uso especial (os que são afetados à realização de serviços públicos: terrenos, edifícios e repartições públicas); e os dominicais (que pertencem ao patrimônio disponível da União, Estados e Municípios). São bens inalienáveis, na forma da lei, e estão fora do comércio (arts. 66 a 69 do Código Civil).
                                                Os bens de uso co­mum do povo pertencem ao domínio emi­nente do Estado (lato sensu), que submete to­das as coisas de seu ter­ritório à sua vontade, como uma das mani­festações de So­berania in­terna, mas seu titu­lar é o povo. Não constitui um direito de pro­priedade ou do­mínio patri­monial de que o Estado possa dispor, segundo as normas de di­reito civil. O Estado é gestor desses bens e, assim, tem o dever de sua superintendência, vigi­lância, tu­tela e fisca­lização para assegurar sua utilização comum. [24]
                                                Afirma-se que "o domí­nio emi­nente é um poder su­jeito ao direito; não é um poder ar­bitrário". Sua fruição é cole­tiva, "os usuá­rios são anôni­mos, in­determinados, e os bens utiliza­dos o são por todos os mem­bros da coletivi­dade -  uti universi - ra­zão pela qual nin­guém tem direito ao uso exclu­sivo ou a privi­légios na utili­zação do bem: o direito de cada indivíduo li­mita-se à igual­dade com os demais na fruição do bem ou no su­portar os ônus dele resultantes".[25]
                                                Quanto à relação que o particular (o utente) guarda com os bens públicos, salienta José Cretella Júnior que:

           “Ruas, praças, parques, logradouros de toda espécie podem ser utilizados pelo cidadão, mas se algum particular entender de apossar-se deles, à evidência que compete ao Estado tomar as providências legais como proprietário, visto que à Administração compete zelar pelos bens de uso comum do povo...”
           “Jamais os bens públicos de uso comum, como as ruas, praças, parques, estradas podem ser objeto de posse dos particulares, mas de simples detenção”
           “...o princípio geral que rege a utilização dos bens de uso comum é o de que o uso de um seja transitório e precário, não impedindo o uso dos demais, reservando-se a Administração, em casos especiais, o direito de utilização privilegiada, quando se trata do interesse público”. [26]

O USO DOS BENS PÚBLICOS POR PARTICULARES

                                                Essas três categorias de bens admitem usos comuns e especiais. Segundo JOSÉ CRETELLA JÚNIOR “todo cidadão que preencher os requisitos exigidos pelo Estado é investido no direito subjetivo público de utilizar os bens públicos dos três tipos - uso comum, uso especial e dominical -, desde que a utilização seja compatível com a destinação do bem, tendo o particular o direito de recorrer ao Poder Judiciário, caso seja impedido do exercício de seu direito”.[27]
                                                Todos os bens públicos admitem um uso sem discriminação, em igualdade de condições por todos, sem qualificação ou consentimento pessoal, exercido de forma anônima e gratuita (exceto na hipótese de pedágio nas rodovias, que o Poder Público cobra como contraprestação pela sua conservação, sem inibir o uso coletivo).
                                                Fala-se, então, no uso comum desses bens,“uti universi”, que se constitui no “exercício natural de uma faculdade que faz parte integrante da esfera de liberdade humana, que o homem tem como homem, não apenas como habitante de um determinado lugar[28], ou aquele uso que se destina “a atender ao homem, em virtude de sua qualidade humana, tendo, pois, por objetivo principal e imediato a satisfação de necessidades físicas indispensáveis para a própria vida, de todos, sem distinção, permitindo ainda o desenvolvimento e projeção da personalidade humana no campo da liberdade...“.[29]
                                                No entanto, também podem ser utilizados com exclusividade, por pessoas determinadas, mediante título jurídico conferido individualmente pela Administração, por ato ou contrato, mediante autorização legal ou regulamentar, ou através de consentimento pela autoridade competente. Chama-se uso especial, “uti singuli”, pelo qual “o particular irá extrair do bem público algumas utilidades não conferidas, em caráter genérico, aos demais usuários, cabendo-lhe o poder de privar outras pessoas do direito de exercer igual utilização sobre a mesma parcela do domínio público”.[30]
                                                Esse uso especial, no que toca aos  bens dominicais, pode comportar fruição pelos institutos de direito civil, como a locação, enfiteuse, arrendamento, concessão de direito real de uso e comodato, mas com carga significativa de princípios de direito público.
                                                Já a utilização dos bens de uso comum do povo ou de uso especial deve ser feita por títulos jurídicos de direito público, como a autorização, a permissão e a concessão de uso, pois “estando eles afetados a finalidade pública, a sua vinculação a título jurídico de direito privado, que coloca o particular em igualdade de condições com a Administração, viria em prejuízo do interesse geral, pois retiraria à Administração a possibilidade de apreciar a todo momento a conveniência da utilização privativa consentida e de extingui-la quando prejudicial à finalidade precípua a que o bem se destina. Todas as relações jurídicas que têm por objeto os bens de uso comum e os de uso especial sujeitam-se a regime jurídico de direito público; daí as razões de afirmar-se que os bens dessa natureza estão fora do comércio jurídico de direito privado”. [31]
                                                A autorização de uso é ato precário, unilateral e discricionário, visa atividades transitórias e irrelevantes ao interesse público, é conferida com exclusividade e no interesse privado do beneficiário, pode ser a título gratuito ou oneroso, dispensa autorização legislativa e licitação e não cria para o usuário o dever de utilização (como na permissão ou concessão de uso), mas mera faculdade. São exemplos: a ocupação de terrenos baldios; a retirada de água de fontes não abertas ao uso comum do povo; o depósito de material na via pública; o tráfego de caminhões pesados, de certo porte e altura ou que conduzam produtos inflamáveis, em horários e locais específicos; a utilização de vias públicas para a realização de festas, lazer, cortejos e provas desportivas.
                                                Permissão de uso é ato negocial, precário, discricionário e unilateral que a Administração faculta ao particular para a utilização individual de bem público. Pode ou não ser estabelecida sob condições, por tempo certo ou indeterminado, revogável ou modificável unilateralmente pela Administração, indenizável quando operada a revogação se assim for disposto no termo que a concedeu. Qualquer bem público admite a permissão de uso especial, desde que a utilização seja também de interesse da coletividade que irá fruir certas vantagens desse uso, como acontece na instalação de serviços de bar nas calçadas (colocação de mesas, cadeiras e toldos), de bancas de jornais e de feiras livres, vestiários em praias, na utilização de boxes nos mercados municipais, no estacionamento de táxis nas vias públicas, etc.
                                                Deve ser deferida mediante prévia licitação (Lei 8666/93, art. 2º) e “...se não houver interesse para a comunidade, mas tão-somente para o particular, o uso especial não deve ser permitido nem concedido, mas simplesmente autorizado, em caráter precaríssimo...” [32]
                                                A concessão de uso é contrato de direito público, sinalagmático, gratuito ou oneroso, comutativo e realizado intuitu personae, utilizado preferentemente à permissão, nas hipóteses em que a utilização do bem público visa ao exercício de atividades de maior vulto e mais onerosas, firmado geralmente com prazos longos que garantam certa estabilidade ao concessionário. Quando implicar na utilização de bem de uso comum do povo, sua outorga só será possível para fins de interesse público e se for compatível com a destinação principal do bem[33]. Ela investe o concessionário na posse da parcela do bem objeto do contrato e sua rescisão pela Administração, antes do termo, exige justa indenização. São exemplos a concessão para a exploração de minas e águas (hidrelétricas), ou para o uso de dependências aeroportuárias (para abrigo, reparação e abastecimento de aeronaves), de cemitérios para sepulturas (inumação de cadáveres).
                                                Não se olvide que os atos da Administração Pública, na Carta Paulista, estão balizados por princípios constitucionais da legalidade, finalidade e interesse público (Constituição do Estado de São Paulo, art. 111 c.c. art. 144), razão por que o ato administrativo municipal que faculta a utilização de bens de uso comum do povo a particulares deve sempre render obediência a esses princípios, em especial o da prevalência do interesse público, o qual, embora não esteja expresso na Carta Magna como princípio da Administração Pública (assim como o da finalidade), para a doutrina ele é considerado um desdobramento do princípio da legalidade, pois o ato administrativo só é válido quando atende ao seu fim legal e “a finalidade é inafastável do interesse público, de sorte que o administrador tem que praticar o ato com finalidade pública, sob pena de desvio de finalidade, uma das mais incidiosas modalidades de abuso de poder”.[34]
                                               
A CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO DAS ÁREAS PÚBLICAS DOS LOTEAMENTOS CONVENCIONAIS

                                                O fechamento dos loteamentos convencionais da Lei 6.766/79, operado mediante obstrução das vias internas ao acesso do público, com a colocação de obstáculos, cancelas e guaritas, é sustentado por alguns autores como lícito[35], sendo freqüente o argumento de que o Município pode viabilizá-lo pelo instituto da concessão de direito real de uso das áreas públicas, previsto no art. 7º do Decreto-lei 271, de 28/02/67.[36]
                                                Os partidários dessa tese arrimam-se no art. 3º desse decreto-lei, que equiparava o loteador ao incorporador, os compradores de lote aos condôminos e as obras de infra-estrutura à construção da edificação, determinando a aplicação da Lei 4591/64 aos loteamentos. No entanto, “não se aplicam ao caso as disposições da lei nº 4.591/64, por força do art. 3º do Dec.-lei nº 271/67, não apenas porque abrogado pela lei nº 6766/79, como ainda por não ser auto-aplicável tal dispositivo legal, porquanto a regulamentação determinada em seu parágrafo 1º jamais foi feita”.[37]
                                                A exegese gramatical do art. 7º pode induzir o intérprete menos precavido àquela conclusão. Ipsis verbis:

           Art. 7º - É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, ou outra utilização de interesse social.
           § 1º - A concessão de uso poderá ser contratada por instrumento público ou particular, ou por simples termo administrativo, e será inscrita e cancelada em livro especial.
           § 2º - Desde a inscrição da concessão de uso, o concessionário fruirá plenamente do terreno para os fins estabelecidos no contrato e responderá por todos os encargos civis, administrativos e tributários que venham a incidir sobre o imóvel e suas rendas.
           § 3º - Resolve-se a concessão antes do seu termo, desde que o concessionário dê ao imóvel destinação diversa da estabelecida no contrato ou termo, ou descumpra cláusula resolutória do ajuste, perdendo, neste caso, as benfeitorias de qualquer natureza.
           § 4º - A concessão de uso, salvo disposição contratual em contrário, transfere-se por ato
“inter vivos”, ou por sucessão legítima ou testamentária, como os demais direitos reais sobre coisas alheias, registrando-se a transferência.

                                                Todavia, a tese, embora sedutora, não resiste a uma ponderação mais detida sobre a natureza jurídica e a extensão dessa espécie de trespasse de uso da propriedade pública (e também da propriedade privada, que não nos interessa aqui tratar).
                                                De feição contratual (portanto, bilateral, com direitos e obrigações recíprocas), a concessão de direito real de uso de imóvel público torna acessível ao particular seu uso sem os percalços da enfiteuse, as inconveniências da locação (para a Administração Pública), a precariedade das permissões e cessões de uso e a inflexível natureza da concessão de uso. Ela é vantajosa para a Administração, que deve sempre preferir essa forma de utilização ao invés de dispor do patrimônio imobiliário, através da venda ou doação, mas sempre dependerá de autorização legal e de licitação.[38]
                                                Todavia, essa peculiar fruição de imóvel público só pode ser conferida para os bens dominicais, sendo incompatível para os bens de uso comum ou especial, enquanto destinados aos fins precípuos[39]. Estes últimos reclamariam prévia desafetação para a concessão exclusiva do uso, porque a utilização das vias públicas (bens de uso comum), por exemplo, não é uma mera possibilidade, mas um poder legal exercitável erga omnes, não podendo a Administração impedir o trânsito de pessoas de maneira estável, a menos que desafete a via.[40]
                                                E, como se sabe, a desafetação de uma rua, ainda que precedida de autorização legislativa, deve conter um elemento fundamental: ter perdido, de fato, sua utilização pública, seu sentido de via de circulação, ter se tornado desabitada. Não basta a lei para desafetá-la. É preciso atender ao interesse público, como qualquer ato administrativo, sem o qual haverá fundamento para contestar a transmudação operada pela lei ordinária que promove a desafetação.[41]
                                                Além disso, algumas características que informam essa modalidade de uso são prejudiciais aos interesses da Administração, favorecendo o particular, haja vista que a concessão de direito real de uso não está impregnada da totalidade dos princípios publicísticos, derrogatórios e exorbitantes do direito comum que deveriam compor a relação entre o Poder Público e os particulares, em prol do interesse coletivo (precariedade e unilateralidade).
                                                Para RICARDO PEREIRA LIRA, o direito real gerado pela concessão de uso de terreno público, “ainda quando possa ser considerado um direito real administrativo, não é resolúvel ao nuto da administração, discricionariamente, mas apenas naquelas hipóteses expressamente previstas no art. 7º, § 3, do Decreto-lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967: dar o concessionário destinação diversa da prevista no título; descumprir o concessionário cláusula contratual cujo inadimplemento tenha por conseqüência a resolução do ajuste”. Assim, o concessionário tem direito à posse, uso, administração e fruição do terreno durante o prazo da concessão, bem como, quando finda esta, de ser indenizado, salvo disposição em contrário, pelas acessões e benfeitorias realizadas no imóvel concedido, com direito de retenção, que deriva dos efeitos dessa posse.[42]
                                                Ademais, esse instituto é estigmatizado por uma finalidade não individualista.[43]
                                                Com efeito, anota CAIO TÁCITO tratar-se de modalidade de direito real resolúvel que não absorve nem extingue o domínio público, constitui-se por uma “fruição qualificada de interesse social”, e tem como escopo “uma atividade específica de acentuado teor social, e não a mera fruição de interesse privado, importando o desvio de finalidade na extinção do direito, mesmo antes de seu termo”.[44]
                                                Na concessão de direito real de uso de ruas, praças, espaços livres, áreas verdes e institucionais para a formação dos “loteamentos fechados”, impera o desejo dos moradores na sua utilização privativa, de cunho individual (sossego, segurança e conforto pessoais), contrapondo o interesse privado ao coletivo, porque essas áreas públicas estão vocacionadas ao uso comum do povo.
                                                Logo, essa modalidade de concessão não se presta a ser utilizada para os bens de uso comum, que pressupõem a universalidade, a impessoalidade e a gratuidade de uso, sem contraprestação pecuniária ou indenização ao particular, além do que “...o princípio geral que rege a utilização dos bens de uso comum é o de que o uso de um seja transitório e precário, não impedindo o uso dos demais...”. [45]

VIOLAÇÃO AO ART. 17 DA LEI 6766/79 E AO ART. 180, VII, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO

                                                 O fechamento desses loteamentos traduz-se na tentativa de burlar a Lei de Parcelamento do Solo Urbano e, em especial, no Estado de São Paulo, de contornar a vedação urbanística imposta pela respectiva Constituição.
                                                Nos termos do art. 17 da Lei 6766/79, o loteador não poderá alterar a destinação dos espaços livres de uso comum, as vias e praças, as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos constantes do projeto e memorial descritivo (art. 9, § 2º, III e IV).
                                                Esse dispositivo também obriga o Município, que recebe essas áreas quando do registro do loteamento (art. 22), porque os bens públicos adquiridos com a implantação do projeto de loteamento urbano “guardam consigo, por razão ontológica, afetação específica ao interesse público reconhecido pelo Município ao aprovar o projeto”.[46]
                                                Como a lei federal só trata dos loteamentos convencionais, abertos, com espaços e áreas públicas franqueadas ao acesso de todos, a aprovação pelo Município dos “loteamentos fechados” não é lícita, pois não lhe preside o princípio da legalidade, nem a legislação municipal editada para tratar do assunto lhe dá foros de legitimidade, porque a matéria, por sua natureza condominial, é da  competência da União.[47]
                                                Por outro lado, incide a vedação do art. 180, VII, da Constituição do Estado de São Paulo que, ao legislar concorrentemente com a União sobre direito urbanístico (art. 24, I, §§ 1º a 4º, CF), dispõe que:

Art. 180 - No estabelecimento de di­retrizes e normas relativas ao desenvolvi­mento urbano, o Estado e os Municípios as­segurarão:
VII - as áreas definidas em projeto de lo­teamento como áreas verdes ou insti­tucionais não poderão, em qualquer hipó­tese, ter a sua destinação, fim e objeti­vos originariamente estabelecidos altera­dos. (grifos nossos)

                                                Trata-se de norma cogente, autônoma, auto-aplicável, que está conforme o Sistema Constitucional Federal e “em consonância com a Lei Federal 6.938, de 31.8.81, dispondo sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, enunciando princípios, garantindo o equilíbrio ecológico, o meio ambiente, patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo”. [48]
                                                Esse princípio protetivo vincula o Município, por disposição expressa do art. 144 da Constituição Estadual.[49]
                                                Não é por outra razão que, de maneira reiterada e pacífica, tanto por ação direta quanto por meio das ações civis públicas ajuizadas pelo Parquet, o Tribunal de Justiça Bandeirante tem decidido pela inconstitucionalidade das leis municipais que desafetam e/ou autorizam a alienação ou uso privativo de áreas verdes e institucionais de loteamentos.
                                                Reconheceu-se judicialmente a impossibili­dade de desafe­tação desses bens[50], ainda que seja para fins de educação, como a cons­trução de escola pública municipal (JTJ-LEX 152/273), posto que são bens ina­lienáveis a qual­quer título (RT 318/285). Julgou-se pela impossibi­lidade de concessão de di­reito real de uso[51], mesmo que não te­nham sido implan­tados os parques, jardins, áreas verdes e afins, porque “a tutela ecológica se faz não só em relação à situação fática presente, mas também visando a implantação fu­tura dos melhoramentos am­bientais“.[52]
                                                As áreas públicas de um loteamento (espaços livres de uso comum, áreas verdes, vias, praças, áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos), visam a atender às necessidades coletivas urbanas. Algumas estão voltadas à circulação de veí­culos, pedestres e semoventes (vias urbanas). Outras destinam-se à ornamentação urbana (fim paisagístico e estético), têm função hi­giênica, de de­fesa e recuperação do meio ambiente, atendem à circulação, à re­creação e ao lazer (praças, jardins, par­quesáreas verdes e de lazer).
                                                Assim, o fechamento das vias de circulação, por ato do loteador ou associação de moradores, com ou sem aprovação do Município, vulnera o art. 17 da Lei 6766/79 e o art. 180, VII, da Carta Paulista, na medida em que, subtraindo-as da fruição geral, altera a destinação, os objetivos e a finalidade congênitos dessas áreas, predispostas que estão para atender ao público indistintamente.
                                                SÉRGIO A. FRAZÃO DO COUTO esclarece que a destinação de áreas públicas pelo loteador é imposição legal para atender às necessidades da co­munidade:

"Assim como se exige do em­presário o des­taque de parte de sua gleba para a implan­tação de equipamentos urba­nos, impõe a Lei, no mesmo dispositivo, a separação de áreas desti­nadas a equipamen­tos comunitá­rios, entendidas essas como áreas reserva­das a estabelecimentos educa­cionais, cul­turais, de saúde, de lazer e similares, cujas considerações mais detalha­das fare­mos adiante, esclarecendo desde já, no en­tanto, que mencionados equipamentos desem­penharão papel de grande impor­tância para o equilíbrio sócio-polí­tico-cultural-psi­cológico da população e como fator de es­cape das tensões geradas pela vida em co­munidade" (...)
"Esses equipamentos, como a própria ex­pressão dá a entender, servirão à comu­nidade que habitará os lotes criados pelo parcelamento urbano e, por isso mesmo, de­verão ser porporcionais à densidade de ocupação prevista para a gleba, tendo por fim satisfazer às necessidades assisten­ciais e hedonísticas da coletividade." (...)
"Equipamentos comunitários vêm a ser, portanto, os aprestos do sistema so­cial da comunidade previstos para atender a suas necessidades de educação, cultura, saúde e lazer." [53]

                                                Mesmo na hipótese em que o loteamento é concebido com as áreas públicas dispostas para fora de seu perímetro, ficando somente com as ruas em seu interior, para a circulação restrita aos moradores, ainda assim o fechamento das vias públicas não encontra ressonância em nosso ordenamento jurídico.
                                                É que o conceito de área institucional -  expressão referida na Carta Paulista - comporta exegese mais ampla, cuja latitude foi delineada na Ação Direta de In­constitucionalidade nº 16.500-0, julgada aos 24/11/93 em sessão plenária do TJSP. Com efeito, voto ven­cedor do Desembargador ALVES BRAGA afirmou que "as áreas ver­des, não obrigatoria­mente matas, podem se destinar a preser­vação da ve­getação já existente ou reservadas ao lazer da po­pulação, com a implan­tação de gramados, bosques ou jardins. Desde que assim insti­tuídas por lei, passam a ser, inequivoca­damente, áreas insti­tucionais, complemento do equipamento urbano". [54]

                                                Nesse mesmo julgado, com base no parecer da Procurado­ria-Geral de Justiça, afirmou o Relator Desembargador RENAN LOTUFO que:

           "As áreas destinadas à implantação de equipamento urbano e comunitário e os es­paços livres de uso público são áreas ins­titucionais. Como salienta DIÓGENES GASPA­RINI em parecer anexado aos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 17.067-0, "as áreas institucionais são as consa­gradas, por força de lei, pelo loteador, a fim comunitário e de utilidade pública"
           Como visto, trata-se aqui de área destinada a sistema de lazer, destacada das áreas reservadas ao sistema de circu­lação, tais como ruas, praças e avenidas. É área reservada para fim específico comu­nitário e de utilidade pública, como é o lazer".[55]

                                                Desse importante acórdão se extrai, mais, a conclusão de que, por força do sistema legal brasileiro (Decreto-lei 58/37 e Decreto 3.079/38, depois Decreto-lei 271/67 e, finalmente, a Lei 6.766/79), a destinação dada pelo loteador acaba por caracte­rizar instituição[56], no sentido que lhe con­fere DE PLÁCIDO E SILVA, em seu "Vocabulário Jurídico", Edi­tora Fo­rense, Vol. II.[57]
                                                Conclui-se que as ruas (espécies de vias de circulação) são também reservas institucionais do loteamento, porque objetivam atender a uma necessidade pública de circular. Prestam-se a  exercitar os direitos de locomoção inatos ao homem (ir e vir), de permanecer no local, como expressão do direito de reunião, e de estacionar veículos, respeitadas as vedações da legislação de trânsito.
                                                Não se nega que há, efetivamente, um uso especial conferido a um morador de uma rua ou ocupante de imóvel fronteiriço à via pública, quando se lhe garante continuamente, por exemplo,  o acesso ao seu imóvel, mediante abertura de porta sobre a via pública, o despejo de águas pluviais e servidas, a abertura de janelas sobre a via, para receber luz, ar, etc. Mas “nem por isso se está diante de fenômeno diverso do uso geral referente aos demais particulares, visto que não varia a substância do fato com sua repetição”.[58]
                                                Daí ser inconcebível a posse dos bens de uso comum pelo usuário, que só tem mera detenção física[59]. Também se mostra inadmissível a existência de ruas particulares[60] e juridicamente impossível a instituição de condomínio, à base da Lei 4.591/64, em rua ou loteamento regular.[61]
                                                Justifica-se, assim, o combate aos loteamentos fechados implantados na orla marítima, que inviabilizam seu acesso a qualquer pessoa estranha ao empreendimento, que não seja proprietária de lote, privatizando as praias do nosso litoral. Nesses casos, além dos princípios acima lembrados, aplica-se uma legislação específica que assegura a livre acessibilidade às praias, por qualquer do povo.  Falamos da lei federal que instituiu o Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro (Lei 7661, de 16/05/88)[62] e, na seara estadual, do dispositivo da Constituição do Estado de São Paulo que assegura esse direito de acesso e exige providências do Ministério Público para sua garantia.[63]
                                                É verdade que se tolera a utilização exclusiva da via pública ou com perturbação de seu uso comum pelo povo, mas de forma temporária, mediante autorização do Poder Público, como nas competições desportivas de rua (“corrida de São Silvestre”, em São Paulo). Admite-se a utilização com exclusividade, de maneira permanente, embora precária, no uso especial que se permite ou concede sem embaraçar a utilização normal da via pública pelo povo, desde que traga alguma utilidade para a população, como acontece para a instalação de bancas de jornais nos passeios, de feiras-livres nas ruas e dos boxes dos mercados municipais.
                                                Mas isso não deve importar na privatização do uso dos espaços públicos em detrimento da coletividade (cujo prejuízo se presume, ao ser colocada à margem dessa utilização), ainda que com a anuência das Prefeituras, o que só beneficia uns poucos habitantes, atribuindo-lhes privilégios, instituindo verdadeiros guetos.
                                                A essa prática contrapõe-se comando verticalmente superior que propõe, como objetivo fundamental da República, a redução das desigualdades sociais e a erradicação da marginalização (CF, art. 3º, III) e, como garantias fundamentais da pessoa humana, insculpidas na Carta Magna e de aplicação imediata (art. 5º, caput, XV, XVI e § 1º), o direito de circular -- ir e vir (viajar e migrar) -- e também o de permanecer (para exercer o direito de reunião e de estacionar), pois “em matéria de bens terrestres, de uso comum, no Brasil, a utilização de quisque de populo compreende o trânsito e o estacionamento, podendo este ser momentâneo - parar - e prolongado - estacionar...” [64]
                                                A liberdade de locomoção consiste no poder que todos têm, sem necessidade de pedir autorização, de “dirigir suas atividades e de dispor de seu tempo, como bem lhes parecer, em princípio, cumprindo-lhes, entretanto, respeitar as medidas impostas pela lei, no interesse comum, e abster-se de atos lesivos dos direitos de outrem”.[65]
                                                Há que se ressaltar, mais, ser de duvidosa  constitucionalidade  lei que estabeleça limitações ao direito de locomoção no território nacional, em tempo de paz, só possível de ser editada em tempo de guerra, “desde que não elimine a liberdade como instituição”.[66]

                                                Vale sempre lembrar, para o remate, que o princípio vigente na utilização dos bens de uso comum é o de que o uso de um seja transitório, precário, compatível com a destinação do bem (de servir a todos), sem obstar a fruição dos demais.[67]


POSICIONAMENTO NA JURISPRUDÊNCIA

                                                Ao analisar os genuínos casos de condomínios regidos pela Lei 4.591/64, nossos tribunais não têm dado outra interpretação que não a sua submissão ao referido diploma legal. Assim, já se reconheceu que onde havia um empreendimento dotado de apenas uma via de acesso, com cercas divisórias nos seus limites, sem prolongamentos das ruas internas e sem expresso reconhecimento de que tais vias seriam de domínio municipal, estar-se-ia diante de um condomínio fechado.[68]
                                                Decidiu-se que no condomínio fechado regulado pela Lei 4.591/64, as partes comuns são de uso dos condôminos, não sendo lícito à Prefeitura, revogando portaria anterior, gravá-las como bem público.[69]
                                                Noutra linha de análise, ora sob o aspecto da cobrança de contribuições para o custeio dos gastos com os serviços prestados aos proprietários de lotes nos “loteamentos fechados”, encontramos certo dissídio entre os julgados.
                                                Aresto do TJSP, conhecendo de cobrança de contribuições de todos os proprietários de lotes, por associação de moradores, para a cobertura de gastos com a segurança, manutenção, captação, adução de reservatório e distribuição de água, em loteamento convencional, deu pela legalidade de referida cobrança, embora tivesse o relator do acórdão reconhecido expressamente ser “inconciliável o loteamento denominado “fechado” com o domínio público de certas áreas (vias públicas e áreas de lazer), pois o “fechamento” inviabiliza o uso, pelo público em geral, daquelas áreas, que são, por expressa definição legal, de uso comum do povo (art. 66, I, do CC)”.[70]
                                                Decisão contrária foi proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, cuja ementa oficial assim está redigida:

“PROCESSO SUMÁRIO - Loteamento - Associação de Moradores - Cobrança de Contribuições - Cuidando-se de simples loteamento, onde inexiste co-propriedade das denominadas partes comuns, em contraposição à propriedade individual, como parte inseparável desta última, inexiste condomínio, juridicamente considerado - Por tais razões não se aplicam ao caso as disposições da lei nº 4.591/64, por força do art. 3º do Dec.-lei nº 271/67, não apenas porque abrogado pela lei nº 6766/79, como ainda por não ser auto-aplicável tal dispositivo legal, porquanto a regulamentação determinada em seu parágrafo 1º jamais foi feita. Sendo a autora, ademais, mera Associação de Moradores, não pode obrigar aos residentes e proprietários, no loteamento, a ela se filiarem, nem impor-lhes contribuições, pois não se cuida, no caso, de obrigação “propter rem”, mas simplesmente pessoal, de quem deseja associar-se ou manter-se tal. Carência proclamada - Provimento ao recurso.”[71]

                                                Nessa mesma linha um acórdão do 1º TACSP versando sobre ação de cobrança de dívida por síndica e administradora de um condomínio instituído num loteamento convencional, em face de um suposto condômino, entendeu pela ilegalidade da instituição do condomínio e respectiva convenção, por ausentes os requisitos do Código Civil para o condomínio ordinário, bem como os da Lei de Condomínio, sendo indevida a cobrança da verba de custeio de obras.[72]
                                                O Superior Tribunal de Justiça, negando provimento a agravo de instrumento tirado contra decisão que indeferiu  recurso especial, reproduziu ementa de interessante acórdão do tribunal carioca que versava sobre esse tema:

“COBRANÇA DE TAXA POR ASSOCIAÇÃO DE PROPRIETÁRIOS DE LOTEAMENTO URBANO. RECUSA DE PAGAMENTO POR QUEM NÃO QUER SER ASSOCIADO. POSSIBILIDADE. Inexistindo condomínio em sua configuração jurídica, admite-se que a associação formada com a instituição do loteamento, possa cobrar dos adquirentes dos lotes, a contribuição relativa aos serviços de segurança e conservação de benfeitorias de uso comum, desde que nas escrituras de aquisição dos imóveis conste a obrigatoriedade da participação na associação. A adesão ocorre com o negócio jurídico da compra e venda, condicionado a essa aceitação. Dessa forma, o adquirente já sabe que tem de suportar esse ônus, e ao comprar o lote, manifesta a sua vontade positivamente, no sentido da participação associativa. Mas se o loteamento já estava de há muito estabelecido, os titulares dos lotes não podem ser constrangidos ao pagamento da taxa, visto ser inconstitucional a participação compulsória em associação, ainda que esta seja destinada a prestar serviços que direta ou indiretamente os beneficiem. No caso dos autos, os próprios estatutos prevêem que aqueles que desejem integrar a sociedade, manifestem a sua vontade, mediante termo de adesão. Inexiste lei obrigando ao pagamento dessa contribuição, em face da derrogação do D.L. nº 271/67 pela Lei 6.766/1979, que disciplinou, totalmente, a matéria relativa aos loteamentos urbanos, não sendo assim possível invocar o art. 3º do aludido Dec.-lei nº 271/67, o qual determinava que os loteamentos eram assemelhados aos condomínios, incidindo a Lei nº 4.591/64, já que o loteador era equiparado ao incorporador, e os compradores aos condôminos. E, além disso, esse dispositivo carecia de regulamentação, conforme exigido em seu parágrafo 1º, e ela nunca foi feita. A associação deve ser oriunda de manifestação de vontade, não podendo ser obrigatória, consoante o disposto no inciso XX do art. 5º, da Constituição Federal.”[73]

                                                Sob a ótica do fechamento de vias públicas de loteamentos, encontramos harmonia entre os julgados.
                                                Decisão trintenária do antigo Tribunal de Alçada de São Paulo negou segurança em sede de agravo de petição a um loteador da Ilha Porchat, de uma cidade praiana paulista, que atacava ação da Prefeitura em promover a retirada de porteira e guarda colocadas à entrada da ilha, pelo loteador, para evitar o acesso de pessoas estranhas ao loteamento. Entendeu o Tribunal que o ato da Municipalidade foi legal, praticado para a salvaguarda de bens de seu patrimônio adquirido com a aprovação do loteamento.[74]
                                                A colocação, por associação de moradores, de portões na rua de um bairro, fechados a cadeado, e de guarita com vigilantes que paravam veículos, anotavam placas e indagavam sobre o destino de seus ocupantes ou de pedestres foi tida como ilegal pelo TJSP. O acórdão sustentou a prevalência do princípio da reserva legal (inexiste lei que obrigue qualquer pessoa a se identificar perante vigias particulares, ou lhes dizer para onde vão), do direito à intimidade (direito de não revelar seu itinerário nem sua identificação a particular) e do direito de locomoção  (art. 5º, II, X, XV, CF), defendendo um sistema de vigilância como a guarda noturna que, “existente em muitos Municípios, é antiqüíssima e jamais foi questionada sua licitude. O que não pode a ré é fazer com que seus vigilantes importunem pessoas ou as impeçam de ingressar no bairro”.[75]
                                                Decisão do TJSP entendeu como legal o ato do Município que restabeleu o acesso a uma praia (retirada de obstáculos), no litoral da Cidade de Guarujá, impedido mediante colocação de cancela e guarita, com vigilantes, por associação de proprietários de lotes de loteamento convencional fechado. Acentuou o aresto que “a postura adotada para preservar a segurança de moradores do loteamento não pode colidir com os direitos individuais dos demais cidadãos, além do que é defeso à apelante exercer poder de polícia para averiguação de pessoas que pretendam adentrar na área em que se localiza o condomínio”, como também asseverou o voto vencedor do revisor Desembargador Godofredo Mauro que “não se pode tolerar a criação de loteamentos “fechados” que compreendam praias, com o fito de torná-las privilégios de poucos”.[76]
                                                Estas decisões, dentre outras[77], ratificam as conclusões deste trabalho sobre a ilicitude dos loteamentos fechados e, por extensão, do fechamento de vias e espaços públicos de uso comum do povo.

                                                São Paulo, 22 de janeiro de 1998.




José Carlos de Freitas
1º Promotor de Justiça de Habitação e Urbanismo
Comarca de São Paulo




[1]Loteamento Fechado”, Revista de Direito Imobiliário, vol. 11, janeiro/junho - 1983, pág. 65 - grifos nossos
[2]O Loteamento e o Condomínio no Desenvolvimento Urbano Brasileiro”, in Boletim Informativo do Departamento de Assistência Jurídica e Consultiva aos Municípios, da Secretaria da Justiça do Estado do Rio de Janeiro - nº 40, ano IV, dezembro/1978 - grifos nossos.
[3]“Curso de Direito Administrativo”, Malheiros, 1994, pág. 355.
[4]O Município e o Parcelamento do Solo Urbano”, R.D.A., vol. 194, pág. 57 - grifos nossos.
[5] idem, pág. 58.
[6]JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Direito Urbanístico Brasileiro”, 2ª ed., Malheiros, pág. 289.
[7]O Município e o Parcelamento do Solo Urbano”, RDA 194, págs. 56 e 61.
[8]in “Justitia” , vol. 164 - out./dez - 1993, pág. 64.
[9]HELY LOPES MEIRELLES - ”Loteamento Fechado”, RDI, vol. 09, janeiro/junho - 1982, pág.09 - grifos nossos.
[10]Condomínios em Edifícios”, J. Nascimento Franco e Nisske Gondo, RT, 5ª edição, 1988, págs. 7/8.
[11]Condomínio e Incorporações”, 8ª ed., 1994, Forense, págs. 70/72.
[12]O Loteamento e o Condomínio no Desenvolvimento Urbano Brasileiro”, in Boletim Informativo do Departamento de Assistência Jurídica e Consultiva aos Municípios, da Secretaria da Justiça do Estado do Rio de Janeiro - nº 40, ano IV, dezembro/1978 - grifos nossos.
[13]Loteamento Fechado”, RDI vol. 11, pág. 67 - grifos nossos.
[14]Loteamento Fechado e Condomínio Deitado”, RDI, vol. 14, julho/dezembro-1984, págs. 28/29.
[15]Loteamento Fechado”,  RDI, vol. 09, janeiro/junho - 1982, págs. 9/11 - grifos nossos.
[16]Direito de Construir”, 6ª ed., 1994, Malheiros,  pág. 114 - grifos nossos.
[17]RDI nº 11, janeiro/junho - 1983, pág. 66 - grifos nossos.
[18]Direito Urbanístico Brasileiro”, 2ª ed., 1995, Malheiros, pág. 313; também pela aplicação da Lei 6766/79 aos “loteamentos fechados”, diferenciando-os do condomínio ordinário e do condomínio especial da Lei 4591/64, veja BIASI RUGGIERO, “Condomínio Fechado - Loteamento Burlado”, in Revista do Advogado nº 18, junho/1985, págs. 25/30.
[19]JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Direito Urbanístico Brasileiro”, 2ª ed., 1995, Malheiros,  pág. 317.
[20]idem, pág. 315 - grifos nossos.
[21]Condomínio Horizontal Edificado”, in RDP, vol. 79, pág. 199, jul./set. 1986;
[22]Loteamento em Condomínio”, in RDP, vol. 68, pág. 318, out./dez. 1983; no mesmo sentido, aresto da Apelação nº 315.141, do 1º TACSP, 4ª Câm., v.u., Rel. Juiz Paulo Henrique, j. em 05/10/83.
[23]JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Direito Urbanístico Brasileiro”, 2ª ed., Malheiros, pág. 316; DIÓGENES GASPARINI, “Loteamento em Condomínio”, RDP, vol. 68, pág. 319, out./dez. 1983.
[24]CARVALHO SANTOS, "Código Civil Brasileiro Interpretado", vol. II, 11ª edição, pág. 103; PONTES DE MIRANDA, "Tratado de Direito Privado", Parte Geral, vol. II, ed. Borsoi, 1990; PAULO AFFONSO LEME MA­CHADO, "Direito Ambiental Brasileiro", Ma­lheiros Editores, 4ª edição, pág. 254; HELY LO­PES MEIRELLES "Direito Admi­nistrativo Bra­sileiro", 20ª edição, Malhei­ros Editores, págs. 428/9; CASTRO NUNES, “Da Fazenda Pública em Juízo”, Livraria Freitas Bastos S.A., 1ª ed., 1950, pág. 524.
[25]HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., págs. 429 e 435, respectivamente.
[26]Tratado do Domínio Público”,  1ª edição, Forense, 1984, págs. 327 e 328.
[27]ob. cit., pág. 63 - grifos nossos.
[28]JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, “Bens Públicos”, 1975, pág. 83.
[29]JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, ”Tratado do Domínio Público”, 1984, 1ª ed., Forense, pág. 112.
[30]MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “Uso Privativo de Bem Público por Particular”, Revista dos Tribunais, 1983, pág. 20.
[31]Maria SYLvia Zanella Di Pietro, ob. cit., pág. 22 - idem págs. 93 e 104; no mesmo sentido: CELSO RIREIRO BASTOS, “Curso de Direito Administrativo”, Saraiva, 1994, pág. 311.
[32]HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Administrativo Brasileiro”, Malheiros, 20ª ed., pág. 438.
[33]MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “Uso Privativo de Bem Público por Particular”, RT, 1983, pág. 89.
[34]JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, 6ª ed., 1990, Revista dos Tribunais, pág. 562; no mesmo sentido, HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Administrativo Brasileiro”, Malheiros, 20ª ed., pág. 135.
[35]ELVINO SILVA FILHO, “Loteamento Fechado e Condomínio Deitado”, RDI, vol. 14, julho/dezembro - 1984, págs. 07/35; MARCO AURÉLIO S. VIANA, “Loteamento Fechado e Loteamento Horizontal”, 1ª ed., AIDE, 1991, pág. 57,  apud  RT 706/162 (Apelação Cível nº 11.863/93, 6ª Câm. do TARJ (Cível), j. 16/11/93, Rel. Juiz Nilson de Castro Dião).
[36] Também disciplinado pela Lei de Licitações - Lei 8666/93, art. 17, § 2º.
[37]Apelação Cível nº 7.847/96, Rio de Janeiro, 2ª Câm. Cível, j. em 07/01/97, v.u., Rel. Des. Luiz Odilon Gomes Bandeira - grifos nossos; no mesmo sentido,  parecer do Juiz Francisco Eduardo Loureiro no Processo C.G. nº 1536/96, acolhido pela Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo (D.O.E. - Poder Judiciário, Caderno I, Parte I, pág. 39, de 27/09/96); ADEMAR FIORANELLI e JERSÉ RODRIGUES DA SILVA, “Das Incorporações, Especificação, Instituição e Convenção de Condomínio”, pág. 7 (citado no parecer CG nº 1536/96 acima).
[38]HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Administrativo Brasileiro”, Malheiros, 20ª ed., pág. 441.
[39]RICARDO PEREIRA LIRA, “A Concessão do Direito Real de Uso”, RDA, vol. 163 - janeiro/março - 1986, pág. 20; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “Uso Privativo de Bem Público por Particular”, RT, 1983, pág. 23; SÉRGIO FERRAZ, “A Alienação de Bens Públicos na Lei Federal de Licitações”, RDA, vol. 198, out./dez. - 1994, fls. 54.
[40]JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, 6ª ed., 1990, Revista dos Tribunais, pág. 212.
[41]JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Direito Urbanístico Brasileiro”, 2ª ed., 1995, Malheiros, pág. 184; SÉRGIO FERRAZ, “Revista da Procuradoria-Geral do Estado - RPGE”, Rio de Janeiro, 18/9-21, apud Lúcia Valle Figueiredo, “Curso de Direito Administrativo”, Malheiros, 1994, pág. 351; TOSHIO MUKAI,  “Impossibilidade Jurídica da Desafetação Legal de Bens de Uso Comum do Povo, na Ausência de Desafetação de Fato”, RDP, vol. 75, jul./set. 1985, págs. 246/249.
[42]RICARDO PEREIRA LIRA, ob. cit., págs. 25 e 29 - grifos nossos
[43]Decreto-lei 271/67, art.7º,caput:: “...para fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, ou outra utilização de interesse social
[44]Concessão Real de Uso - Terras Públicas - Autorização”, RDA, vol. 150, outubro /dezembro - 1982, pág. 213 - grifos nossos.
[45]José Cretella Júnior, “Tratado do Domínio Público”, 1ª edição, Forense, 1984, pág. 328.
[46]ROBERTO BARROSO, in RDA, vol. 194, págs. 54-62, out./dez. 1993 - grifos nossos; no mesmo sentido, acórdão do TJRJ, 1ª Câm. Cível, Rel. Desemb. C.A. Menezes Direito, v.u., j. em 14/09/93, in RDA, vol. 193, págs. 287-289, jul./set. 1993.
[47]JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Direito Urbanístico Brasileiro”, 2ª ed., Malheiros, pág. 316; DIÓGENES GASPARINI, “Loteamento em Condomínio”, RDP, vol. 68, pág. 319, out./dez. 1983.
[48]TJSP, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 17.067-0, São Paulo, j. em 26/05/93, v.u., Rel. Des. Bueno Magano, in JTJ vol. 150, pág. 272.
[49] Art. 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.
[50]Ap. Cível 205.577-1 - Presi­dende Ven­ceslau - 3ª Câm. Civil TJSP, Rel. Des. Al­fredo Mi­gliore, j. 07/06/94, v.u. in JTJ/LEX 161/130; Aç. Dir. In­const. 17.067-0 - São José dos Campos - Sessão Plenária do TJSP, Rel. Des. Bueno Magano, j. 26/05/93, v.u. in JTJ/LEX 150/270; Aç. Dir. Inconst. 16.500-0 - Quatá - Sessão Plenária do TJSP, Rel. Des. Renan Lotufo, j. 24/11/93, m.v. in JTJ/LEX 154/266; TJRJ, 1ª Câm. Cível, Rel. Desemb. C.A. Menezes Direito, v.u., j. em 14/09/93, in RDA, vol. 193, págs. 287-289, jul./set. 1993.
[51]Apelação nº 192.179-1/7 - Birigui - 1ª Câm. Civil, Rel. Des. Alexandre Germano, j. 03/08/93, v.u.; Ape­lação 201.894-1/8 - Birigui - 6ª Câm. Civil, Rel. Des. Melo Colombi, j. 03/02/94, v.u.; Apelação 223.202-1/2 - Biri­gui - 1ª Câm. Ci­vil, Rel. Des. Roque Mes­quita, j. 28/03/95, v.u; Apelação nº 270.573-1/3 - Dracena - 1ª Câmara de Direito Pú­blico, Rel. Des. Ruy Coppola, j. 05/03/96, v.u..
[52]Ap. Cível 167.320-1/3, 5ª Câm. Civil TJSP, Rel. Des. Marco César, j. 07/05/92, v.u., in RT 684/79-80 ou RJTJESP-LEX 138/26.
[53]"Manual Teórico e Prático do Parcelamento Urbano", Editora Forense, 1981, págs. 64/72 - grifos nossos.
[54]JTJ-LEX 154/266-275 - grifos nossos.
[55]idem, pág. 269 - grifos nossos.
[56]ibidem, pág. 267.
[57]"INSTITUIÇÃO. Em sentido estrito, calcado em sua acepção de ato de dispor ou de ação de estabelecer, exprime ainda o sentido de imposição ou deliberação de en­cargos a respeito de certos bens ou de mú­nus públicos. Assim se entende a instituição do bem de família ou a instituição de ônus ou en­cargos sobre os imóveis,..." - grifos nossos
[58] CINO VITTA, “Diritto Amministrativo”, 3ª ed., 1949, vol. I, pág. 215, apud JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, “Tratado do Domínio Público”, 1ª ed. , Forense, 1984, pág. 171.
[59]José Afonso da Silva, “Direito Urbanístico Brasileiro”, Malheiros, 2ª ed., pág. 195; José Cretella Júnior, ”Tratado do Domínio Público”, 1984, 1ª ed., Forense, pág. 327; TJMG, RDA 69/231.
[60]JOSÉ AFONSO DA SILVA, ob. cit., pág. 197; HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Municipal Brasileiro”, 7ª ed., 1994, Malheiros, pág. 403.
[61]BIASI RUGGIERO, “Condomínio Fechado - Loteamento Burlado”, in Revista do Advogado nº 18, junho/1985, pág. 29; STF, RE 100.467-3, j. em 24/04/84, DJU de 01/06/84, pág. 8.733; Conselho Superior da Magistratura de São Paulo, Acórdão nº 17.628-0/2, Bauru, D.O.J. 26/08/93; RT 587/137,  589/141 e 598/265. 
[62] Art. 10. As praias são bens públicos de uso comum do povo, sendo assegurado, sempre, livre e franco acesso a elas e ao mar, em qualquer direção e sentido, ressalvados os trechos considerados de interesse de segurança nacional ou incluídos em áreas protegidas por legislação específica.  (...) § 1º. Não será permitida a urbanização ou qualquer forma de utilização do solo na Zona Costeira que impeça ou dificulte o acesso assegurado no “caput” deste artigo. (...) § 2º. A regulamentação desta lei determinará as características e as modalidades de acesso que garantam o uso público das praias e do mar.
[63] Art. 285 - Fica assegurado a todos livre e amplo acesso às praias do litoral paulista. (...) § 1º - Sempre que, de qualquer forma, for impedido ou dificultado esse acesso, o Ministério Público tomará imediata providência para a garantia desse direito. (...) § 2º - O Estado poderá utilizar-se da desapropriação para abertura de acesso a que se refere o “caput”.
[64]JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, “Tratado do Domínio Público”, 1ª ed. , Forense, 1984, pág. 326.
[65]EDUARDO ESPÍNOLA, “Constituição dos Estados Unidos do Brasil” (18.9.46), Rio, Freitas Bastos, 1952, vol. 2º, pág. 562, apud JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, 6ª ed., 1990, Revista dos Tribunais, pág. 211.
[66]JOSÉ AFONSO DA SILVA, ob. e pág. cit.
[67]Cretella, “Tratado...”, 1ª ed., Forense, 1984, pág. 328; Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “Uso Privativo de Bem Público por Particular”, RT, 1983, pág. 2.
[68]Apelação nº 361.642/3, Ribeirão Preto, 1ª Câm. do 1º TACSP, j. em 03/11/86, v.u., Rel. Juiz Celso Bonilha.
[69]Mand. de Seg. nº 228 - reexame - Parati, 7ª Câm. Cível do TJRJ, j. em 19/06/79, v.u., Rel. Des. Pinto Coelho - in Revista de Direito Civil, vol. 17, págs. 236/237, também publicado na Revista de Direito Imobiliário, vol. 7, págs. 82/83.
[70]Apelação Cível nº 256.210.2/9, São Paulo, 14ª Câm. Civil do TJSP, j. em 04/04/95, v.u., Rel. Des. Ruiter Oliva, in RT 718/133; no mesmo sentido, admitindo a cobrança e a existência de convenção a respeito da manutenção dos serviços, Apel. Cível nº 11.863/93, 6ª Câm. do TARJ (Cível), j. 16/11/93, Rel. Juiz Nilson de Castro Dião, in  RT 706/161.
[71]Apelação Cível nº 7.847/96, Rio de Janeiro, 2ª Câm. Cível, j. em 07/01/97, v.u., Rel. Des. Luiz Odilon Gomes Bandeira.
[72]Apelação n º 315.141, Jundiaí, 4ª Câm., j. em 05/10/83, v.u., Rel. Juiz Paulo Henrique.
[73]Agravo de Instrumento nº 64.698-0 - Rio de Janeiro - Registro nº 95/00069326, Relator Ministro Fontes de Alencar, j. 17/06/96, Diário da Justiça de 01/07/96, pág. 24.278.
[74]Agravo de petição nº 66.575, São Vicente, 2ª Câm. Civil do Tribunal de Alçada, j. em 06/04/64, v.u., Rel. Juiz Andrade Junqueira, in RT 359/425.
[75]Apelação Cível nº 190.495-1/4, Capivari, 2ª Câm. Civil do TJSP, j. em 08/06/93, v.u., Rel. Des. Silveira Paulilo.
[76]Apelação Cível nº 210.012-1/5, Guarujá, 7ª Câm. Civil de Férias “C” do TJSP, j. em 29/04/94, v.u., Rel. Des. Rebouças de Carvalho; no mesmo sentido, Apelação Cível nº 225.629-1/5, Guarujá, 4ª Câm. Civil do TJSP, v.u., j. 16/02/95, Rel. Des. Aguilar Cortez.
[77]CONDOMÍNIO - Inexistência - Loteamento comum regido pela Lei 6.766/79 - Convenção Irregularmente instituída e registrada - Cobrança de despesas condominial - Inadmissibilidade - Ação improcedente (1º TACivSP - Ement.) RT 589/141
CONDOMÍNIO - Inexistência de constituição - Cobrança de despesas condominiais - Loteamento não transformado em condomínio - Carência da ação (1º TACivSP - Ement.) RT 587/137
CONDOMÍNIO - Pretendida constituição em rua de acesso de loteamento - Inadmissibilidade (STF - Ement.) RT 598/265

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