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segunda-feira, 14 de fevereiro de 2011

Entenda DIREITO : "Não existem "CONDADOS" no BRASIL" , ou "Da Ausência de interesse público para desafetação, por lei, dos bens de uso comum e para a assinatura do contrato administrativo de concessão de direito real de uso a particulares"

Recebemos um comentário impublicável, em parte , criticando noticia publicada neste blog parabenizando o STJ e o Min. LUIZ FUX que mantiveram a acertada decisão do TJ SP , na Ação Civil Publica instaurada pelo MP SP contra a ASSOCIAÇÃO DOS MORADORES E TITULARES DE LOTES DO EMPREENDIMENTO IPANEMA ITANHAÉM 


"Embora compreendo a necessidade da sua organização e aplaudo seus esforços para defender pessoas que estão sendo vitimizados, vocês devem ter vergonha de comemorar este abuso acima..." ( o restante foi suprimido por não condizer com os principios que norteiam este blog )  


Este comentário anônimo evidencia o total desconhecimento da população em geral , sobre  os DIREITOS PUBLICOS e sobre a ILEGALIDADE e a INCONSTITUCIONALIDADE da "privatização" de bens públicos de uso comum do povo . Sendo assim, e considerando os milhares de casos que se multiplicam em todo o Brasil, por causa de outros "desentendimentos" ,  conforme expresso por vereador de VINHEDO SP em manifestação publica em ago.2010, CONTRA DECISÃO JUDICIAL em Ação Civil Publica , que determinou o CANCELAMENTO do  REGISTRO IMOBILIÁRIO - NULO - do pseudo "CONDOMINIO MORADA DOS EXECUTIVOS SÃO JOAQUIM " ,  que fora feito em 1977 com base em CONTRATO ILEGAL de cessão de DIREITOS REAIS sobre das ruas e áreas PUBLICAS internas ao LOTEAMENTO ,  constatamos que existe uma necessidade PREMENTE de esclarecer a população sobre  este importante aspecto do DIREITO PUBLICO CONSTITUCIONAL, o que fazemos nos valendo das lições do Juiz Federal , Dr. Paulo Fernando Silveira, em trecho extraido do seu artigo : Condomínio fechado, associação de moradores e lei municipal , cuja leitura INTEGRAL , sugerimos fortemente a todos os que estão envolvidos em casos similares de fechamentos ilegais de ruas , praças, parques, praias, lagoas, avenidas, etc. pois é extremamente importante EVITAR e REPRIMIR a proliferação do CAOS SOCIAL que já está instalado no Brasil, pelos falsos condominios e associações de moradores - em PREJUIZO do ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO no BRASIL . 



Destacamos apenas um pequeno trecho do artigo citado, onde o Magistrado e Professor, leciona, de forma simples e resumida,  QUAL é o REMÉDIO CONSTITUCIONAL a ser USADO , através da  JUSTIÇA FEDERAL por todos os cidadãos que estão sendo LESADOS em seus DIREITOS PUBLICOS e INDIVIDUAIS FUNDAMENTAIS, que são assegurados a TODOS os Brasileiros e estrangeiros aqui residentes, pela CARTA MAGNA DA NAÇÃO :    

"Da  Ausência de interesse público para  desafetação, por lei, dos bens de uso comum e para a assinatura do contrato administrativo  de concessão de direito real de uso a particulares  : 


Com efeito, as ruas e praças de um loteamento passam para o domínio público desde a sua constituição  original, uma vez que a Lei 6.766/1979, art. 9º, §2º,  incisos III e IV, determina que o memorial descritivo  deverá conter  a indicação das áreas públicas que passarão ao  domínio do Município no ato do registro do loteamento  e  a enumeração dos equipamentos urbanos,  comunitários e dos serviços públicos ou de utilidade  pública, já existentes no loteamento e adjacências.

Desse modo,  na visão, agora, de Roberto Barroso, aprovado o loteamento pela municipalidade,  os espaços livres, as vias e praças, assim como outras áreas destinadas a equipamentos urbanos  tornam-se inalienáveis; e, com o registro do loteamento, transmitem-se, automaticamente,  ao domínio público, com a afetação ao interesse público especificado no plano do loteamento. Tal  transferência dos bens ao domínio público e sua  afetação aos fins públicos indicados no plano de loteamento independem de qualquer ato jurídico de natureza civil ou administrativa (escritura ou 
termo de doação) ou ato declaratório de afetação.


veja tambem :  PANORAMA NACIONAL DA CRISE

A partir de sua incorporação ao patrimônio público, esses bens passam a ser regidos, além do direito administrativo, pelo Código Civil, que os considera,  em razão de sua destinação e afetação a fins públicos, como de uso comum do povo e, portanto, não podem ser  alienados para atender pretensões unicamente particulares, nem podem ser objeto de usucapião (CC, arts. 99, I, 100 e 102). 


Na precisa lição de Maria S. Z. Di Prieto : Consideram-se bens de uso comum do povo aqueles que, por determinação legal ou por sua própria natureza, podem ser utilizados por todos em igualdade de condições, sem necessidade de consentimento individualizado por parte da Administração.


Assim  – enuncia, agora, com propriedade, o egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo –, por serem  o arruamento e os demais espaços livres bens de uso comum do povo, o Poder Público é obrigado a garantir o livre  trânsito das pessoas, independentemente de lei, a  teor do disposto no art. 5º, XV, da Constituição da  República (Ap. Civ. 225629-1/5 – de 16/02/1995 – Comarca do Guarujá – Rel. Des. Aguilar Cortez.).  


Se isso não acontecer, aquele que for impedido de desfrutar dos bens públicos de uso comum pode se valer dos remédios heroicos constitucionais, isto é, do writ of mandamus (contra o agente público que praticar  ou autorizar o ato obstaculizante) e do habeas corpus  (contra o particular que o executar), pois teve cerceado o seu direito imemorial do livre acesso, bem como o  fácil e desimpedido trânsito pelos espaços públicos. O seu direito inalienável de ir, vir e ficar é protegido pela  Carta Política (CF, art. 5º, LXVIII): Art. 5º. (....) LXVIII. conceder-se-á habeas corpus sempre  que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer  violência ou coação em sua liberdade de locomoção,  por ilegalidade ou abuso de poder. 


É sabido pelos estudiosos do Direito que a  desafetação de um bem público, notadamente o de  uso comum do povo, como é o caso de ruas e praças públicas, só pode ocorrer, de modo legalmente válido  e constitucional, se houver, como objetivo a alcançar  pela administração, um manifesto, sobrepujante e específico  interesse público. Jamais, para atender a pleitos particulares, sem maior relevância social, principalmente quando conduzem à divisão territorial da cidade em núcleos fechados e à criação de classes  sociais distintas e separadas do povo. " 



Logo, se os bens de uso comum do povo são  inalienáveis, estando a sua  desafetação sujeita ao  interesse público, não podem ser cedidos, usados,  
controlados ou explorados por particulares, a menos que esteja evidenciada a existência de um interesse  público relevante, determinante e sobrepujante, que  
justifique a edição de lei – e do posterior contrato  administrativo – para extinguir o seu natural uso pelo  povo e sua outorga remunerada a um pequeno grupo  
de particulares. Note-se que a concessão de direito real  de uso é um contrato firmado pela Administração com  o particular para que este utilize o bem público em fins 
específicos, imantados pelo interesse social.




O contrato de concessão de direito real de uso não se presta, tampouco, para a prefeitura se furtar da  prestação de serviços necessários ou da execução de 
obras públicas para as quais recebe, antecipadamente,   todo ano, impostos e taxas. Essas funções são ínsitas  à natural e imprescindível existência da administração pública. Em suma, constituem sua essência; sua própria  razão de ser! 
Desse modo, não provando o poder local – o ônus  da prova é seu –  a existência de um interesse público prevalente, que do ato resulte um proveito geral para a 
coletividade  (e não apenas, particularmente, para um  grupo seleto de pessoas ou para algum indivíduo),  a desafetação dos bens públicos de uso comum, originariamente inalienáveis, e a respectiva concessão  de direito real de uso à associação de moradores  apresentam-se, seguramente, como ilegais – por 
afronta às leis federais que dispõem, competentemente,  sobre a matéria –, e inconstitucionais, já que o livre  acesso a eles e o seu desfrute pelo povo ficaram 
tolhidos e prejudicados (CC, arts. 99, I e 100; Lei Federal  6.766/1979; e CF, arts. 22, I, 24 e 37, caput)."

Apropriada, pois – por confirmar esse entendimento –, é a colocação no sentido de que  quando a concessão implica utilização  de bem de uso comum do povo, a outorga só é  possível para fins de interesse público, isto porque,   em decorrência da concessão, o bem público   concedido tem sua finalidade desviada e, no caso  de loteamentos fechados, a concessão atende  interesses públicos, apenas de um grupo limitado  de particulares.  Pergunta-se: qual é o interesse público manifesto 
e sobrepujante (que cause benefício aos habitantes de  qualquer cidade) que impele o município a autorizar,  por meio de lei, e em virtude de contrato administrativo de concessão de direito real de uso, a privatizar bens  de uso comum do povo (ruas e praças públicas) e  desnaturá-los para transformá-los em condomínio  fechado particular? A resposta é obvia e ululante:  nenhum! 

Conclusão: se a lei, ou o inquinado contrato   administrativo da concessão, visou apenas beneficiar   o particular (ainda que um grupo de pessoas) ela ou ele 
não se sustenta, legal ou constitucionalmente,  porque, primeiro, viola as leis federais (Código Civil, Lei  do Parcelamento do Solo Urbano e dos Condomínios), que 
dispõem que esses bens são de livre desfrute do  povo, salvo quando desafetados por interesse público,  o que não é o caso, e, segundo, porque afronta os principios 
constitucionais que resguardam a boa  administração dos bens públicos e a prática dos atos   administrativos, principalmente o da impessoalidade não beneficiar ou prejudicar pessoas determinadas, já que o comportamento do administrador deve estar  norteado unicamente pelo interesse público) e o daeficiência (resultado concreto no sentido de se obter,  com eficácia, na prática do ato, um proveito efetivo  a favor de toda a população), nos termos do art. 37,  caput, da Constituição Federal.
Referindo-se à concessão de direito real de uso de  ruas, praças, espaços livres, áreas verdes e institucionais  para a formação dos  loteamentos fechados, o nobre 
promotor de justiça paulista ( dr. Jose Carlos de Freitas )  esclarece ainda que : 


Logo, essa modalidade de concessão não se  presta a ser utilizada para os bens de uso comum, que  pressupõem a universalidade, a impessoalidade e a  gratuidade de uso, sem contraprestação pecuniária ou  indenização ao particular, além do que....o princípio  geral que rege a utilização dos bens de uso comum é  o de que o uso de um seja transitório e precário, não  impedindo o uso dos demais.... (ressaltou-se).


A propósito, imaginem-se o inusitado, o  despropósito e a insustentabilidade de uma lei municipal que autorizasse, por exemplo, o fechamento de  uma praça pública e a transformasse num condomínio  fechado particular, para uso e desfrute apenas dos 
moradores de seu entorno, ainda que agregados em  forma de associação, mediante a simples obrigação  de adquirir, mediante a contraprestação pecuniária, o 
espaço público e dele cuidar particularmente


Muito menos pode a Administração coagir os  moradores de um bairro antigo, já consolidado no  tempo, a adquirir essas áreas – que passarão para o uso 
exclusivamente particular e sobre as quais incidirá o  IPTU –, e a assumir as obrigações inerentes ao poder  público (para isso é que ele existe), enviando-lhes guias  de cobrança do valor da área cedida, com advertência  de multa se o boleto não for pago no vencimento."  (...)


Tem-se notícia de que, no município de Uberaba,  a concessão de direito real de uso foi autorizada por noventa e nove anos (Lei Municipal 10.940/2010, art.  1º), isto é,  por um século. Aí, vê-se nitidamente que a  administração pública abdicou, de vez, definitivamente,  sem o menor rebuço, de sua total e indelegável supremacia administrativa.  É inadmissível a transformação de bairro com vias abertas ao público em condomínio privado fechado,  por mais os seguintes argumentos:


a) Primeiramente, por se entender que nenhuma  associação – máxime daquela de que o proprietário  não é membro – por meio de simples deliberação em  assembleia, ou mesmo o poder público, através de lei municipal, pode, legítima e constitucionalmente,  obrigar um morador, que vive há muitos anos em rua aberta ao público, a se tornar condômino de entidade  particular fechada, debaixo dos ônus associativos, e a comprar, coativamente, fração ideal dos logradouros públicos administrativamente desafetados e, ainda a assumir os encargos e serviços próprios do poder  público (limpeza, recapeamento asfáltico, coleta de lixo,  reparos na iluminação pública, água e esgoto, pessoal  contratado para a segurança (guarita) e outras obras e serviços, que forem necessários), para os quais já paga os  respectivos impostos e taxas.  Ou seja, o município nada dá; apenas se livra de encargos que só dizem respeito  à Administração Pública, inclusive abrindo mão de  seu poder indelegável de polícia, e vai, ainda, receber anualmente, para sempre, o IPTU das áreas privatizadas  (praças e ruas), que passam a ser consideradas áreas de  uso comum do condomínio privado.
b) Veja que, nesse caso, a absurda lei municipal  está, ilegal e inconstitucionalmente, autorizando fechar  um bairro antigo da cidade – que sempre foi aberto  ao livre trânsito de pessoas e tráfego de veículos, já  que sua principal rua dá acesso a outros logradouros públicos –, e com isso impedindo, ali, a livre circulação  dos moradores de outros bairros da mesma cidade.  Para terceiros, o bairro, antigamente público, vai ficar,  agora – em se perpetrando essa teratologia jurídica –,  totalmente sitiado, já que será proibido o ingresso nele do resto da população: os moradores de outros bairros  e os visitantes de outras partes do País.


c) Lembre-se de que, quando do loteamento  original, o município recebeu, gratuitamente, ex vi legis,  as ruas e praças, que se tornaram bens públicos. Logo,  se – para se desvencilhar-se da prestação e execução de  serviços que lhe são inerentes, a que está legalmente obrigada –, a prefeitura coage, indistintamente, todos os proprietários a comprar esses mesmos bens (o 
nome empregado, concessão de direito real de uso,  ou a destinação da  contrapartida de dinheiro para  um fundo especifico, não altera a essência da coisa),  abdicando-se indevidamente de seu poder de polícia,  para a formação de um condomínio fechado particular ainda que usando uma associação civil de moradores como interposta pessoa – da qual alguns proprietários 
não fazem parte –, manifesta, seguramente, pretensão arbitrária, ilegal e inconstitucional, repelida pelo  Direito.


d) Observe-se que a decisão de se criar uma  associação de bairro e, por meio dela, impor a todos 
os proprietários os ônus financeiro da transformação  do local em condomínio particular fechado, está sendo  tomada apenas por um grupo de pessoas, o que, no  caso, se afigura ilegal, já que para se alterar o regime  jurídico de um logradouro público (em que se vive há  decênios, desfrutando livremente das propriedades  privadas individuais), em condomínio fechado –  coagindo todos os moradores a custear as despesas assumidas por uma associação de que não fazem parte, 
com compra dos bens públicos –, haveria necessidade,  a nosso sentir (se isso fosse possível), a par da lei  municipal autorizadora, da concordância  unânime,  expressa e por escrito, de todos os proprietários do  bairro, principalmente daqueles mais prejudicados  com o fechamento das saídas, anuência essa que, de modo geral, não está sendo dada em sua plenitude,  como se pode notar pelas ações judiciais em curso nos  tribunais. 


e) Porém, somente esse consenso unânime dos  atuais proprietários não seria legalmente suficiente!  Seria imprescindível, ainda, que a referida associação de moradores obtivesse, previamente, a  anuência do Ministério Público, que é o defensor dos interesses da 
coletividade, eis que várias ruas e praças estão sendo  privatizadas, em detrimento de toda a comunidade,  que está perdendo o livre acesso a esses bens públicos,  de uso comum do povo, e o direito de, sem qualquer  formalidade prévia, desfrutá-los e transitar por eles.  Considerando-se, porém, que a lei municipal que  concede ao particular o uso de bem de uso comum é ilegal e inconstitucional, portanto anulável, por  infringir diversos preceitos das leis federais e da 
Constituição, principalmente porque a concessão não  atende o interesse público, mas apenas a pretensão  egoística de um número reduzido de particulares, o  representante do Ministério Público, certamente, não  só não concordará, como ingressará, imediatamente, com as medidas legais e judiciais cabíveis e pertinentes,  a fim de tornar sem efeito essa afoita legislação, que 
contraria, de frente, o interesse público." 


f) Conclusão: na espécie, tanto a lei municipal,  quanto o contrato administrativo da concessão do 
direito real de uso  carecem de interesse público, já  que visam beneficiar apenas um reduzido grupo de  particulares, e não a maioria dos habitantes da cidade,  violando a regra de que a lei, usualmente, deve ter  caráter geral, isto é trazer um benefício amplo, para  todos, e não individual ou particular, salvo quando 
confere direitos previstos em outras leis gerais ou na 

Constituição (p.ex.: concede pensão a determinado 

grupo de pessoas, como os pracinhas da 2ª Guerra), e 


a Administração Pública deve se reger, entre outros,  pelos princípios da  impessoalidade e  eficiência (CF, art. 37,  caput). Portanto, no caso em estudo, ambos,  lei e contrato público, são, nesse particular aspecto,   visceralmente inconstitucionais e, portanto, nulos, sem  valor algum." 


(...) 


XI– Inviabilidade jurídica de aquisição  forçada de bens públicos



Também merece especial atenção determinar-se a correta natureza jurídica daquilo que a prefeitura pretende cobrar de cada proprietario do  condominio privado  que, sob seus auspícios, pretende-se inaugurar  ou já foi implantado. Ou seja, do valor referente à  fração ideal dos bens públicos, inconstitucionalmente desafetados ( ruas e praças de uso comum do povo )  que estão sendo transferidos para um grupo seleto de  particulares, para fins de formação de um condomínio privado e fechado .  Releva observar que a concessão de  direito real de uso, outorgada para durar por longos  anos (algumas por quase um século), com exigência legal  de contrapartida financeira imediata para os cofres do município, na realidade equivale a uma venda forçada de bens públicos, já que o nome utilizado no contrato administrativo não altera a essência jurídica do ato (CC, 
art. 112: Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal  da linguagem.) Então, em face de nosso ordenamento jurídico,  fica bem claro que, mesmo com a autorização veiculada  por meio de lei municipal, não é lícito obrigar todos 
os moradores do bairro, sem exceção, a comprar,  proporcionalmente às áreas de seus terrenos, as ruas e  praças públicas, que estão sendo ilegalmente liberadas  para fim de formação de condomínio fechado, e sobre  as quais, futuramente, vai, seguramente, incidir o IPTU, 





vez que passarão a ser consideradas áreas privadas de uso comum apenas dos condôminos. Tampouco é  permitido compeli-los, ainda, a arcar com as despesas  associativas de manutenção e conservação desses  espaços, eis que, para esses serviços públicos,  que estão  sendo indevidamente transferidos para a agremiação  particular, os proprietários já pagam os respectivos  impostos e taxas. Indaga-se: pode alguém ser coagido a fazer uma  compra, máxime de um bem público, sobre cujo valor  e prazo de pagamento não houve negociação, nem 
acordo, mas que foram definidos a sós pelo vendedor  (o Município) – que acrescentou penas pecuniárias  para o caso de inadimplemento da obrigação no  dia do vencimento por ele fixado de modo arbitrário  –, notadamente se o pretenso comprador não está interessado no negócio e, às vezes, nem tem o dinheiro  suficiente para, na data unilateralmente aprazada,  suportar o encargo imposto coativamente?  Enfática e obviamente, a Constituição Federal e o  Direito Administrativo pátrio, aliados ao senso comum,  próprio de pessoas razoáveis, dão uma vigorosa  resposta negativa." 


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